马新彦:《民法总则》“法律除外条款”的考察与论证

选择字号:   本文共阅读 173 次 更新时间:2019-01-14 23:43:03

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马新彦  

   【摘要】 《民法总则》的编纂代表着中国正式迈入民法典时代。受我国多层级法律结构体系的影响,《民法总则》中设置了大量的法律除外条款,使其在补正、调整民事法律体系的同时,也为法律适用带来了难以防控的风险。法律除外条款指向条文不存在、指向条文的层级模糊抑或是指向条文与民法理念、法律位阶相背离,都是对民法体系本身的颠覆性破坏。法律除外条款是现代法治的共同经验,较之各国民法对于法律除外条款采取的谨慎、精准之态度,未来民法典对法律除外条款的设置应当以法律规范的客观确定性为逻辑前提,以法律位阶的合规性为效力指引,以民法基本理念与原理为检视标准,将法律除外条款最大程度限定于民法典体系内部,以实现民法体系的自足与完备为最终价值追求。

   【中文关键词】 法律除外条款;民法理念;效力位阶;民法典

  

一、民法总则法律除外条款的实证考察

  

   法律除外条款作为一项立法技术,为各国所普遍采用。究其根本,乃在于其所具有的法律体系链接功能和法律适用补充功能。我国作为素来依赖体系思考的成文法国家,既追求法律体系的完备性,又向往法律的开放性,故此,法律除外条款成为了我国立法上惯用的标志性语言和标志性的立法技术,在《民法总则》中进行了大量的使用。[1]

   “法律除外条款”包括明确了具体除外情形的条款,例如“其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外”[2],以及未直接明确除外情形,而需要借助其他法律条文予以释明的条款,例如“法律另有规定的,依照其规定”“法律另有规定除外”或“法律规定的其他情形”。本文主要立足于后者进行考察与论证。经考察,《民法总则》总共11章,206个法律条文,其中法律除外条款的条文43个,占比20.87%。

   鉴于其表述的不同,我们将《民法总则》中的法律除外条款划分为三种类型:第一,特别规定型除外条款。此类法律除外条款设置是对原有法律条文的细化说明或扩张解释。例如,第128条“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的,依照其规定。”该类法律除外条款共19个,占比44.18%。第二,相反规定型除外条款。此类法律除外条款是指法律条文已做一般性规定,设置法律除外条款意在通过设置相反规定排除适用。例如,第89条“事业单位法人设理事会的,除法律另有规定外,理事会为其决策机构。事业单位法人的法定代表人依照法律、行政法规或者法人章程的规定产生”。此类法律除外条款主要有14个,占比32.55%。第三,兜底型除外条款。此类法律除外条款的设立仅是出于法律开放性的考量,意图为法律的适用和变化提供充足的空间。例如,第106条“有下列情形之一的,非法人组织解散:(一)章程规定的存续期间届满或者章程规定的其他解散事由出现;(二)出资人或者设立人决定解散;(三)法律规定的其他情形”。此处第3款为兜底型除外条款的典型表述。经统计,《民法总则》中兜底型除外条款共10个,占比23.27%。

   不同于其他大陆法系国家和地区对于法律除外条款的审慎应用态度和对法律条文精确性的追求,我国《民法总则》中多采用未明确指向的“法律另有规定除外”“法律另有规定的,依照其规定”的模糊表述。意在为法律实施后法律适用、法律解释、法律的变化留下必要的空间,但同时也为司法实践带来了困惑,潜藏着难以防控的法律风险——法律的错误制定和错误导向。[3]同时也使得本应以言语精准而著称的《民法总则》失去应有之义,给司法造成了无休止的负担。

   (一)法律除外条款指向不明

   《民法总则》颁布后,许多对《民法总则》条文释义性的著作纷纷出版,各版本的条文释义对法律除外条款的具体指向均竭尽全力予以阐释,但仍有许多法律除外条款,释义中并未对其特定指向予以说明,这不能归结为学者的懒惰,一些法律除外条款确实无法检索到所指向的法律规定,或许这些所谓的法律规定根本就不存在。经整理,《民法总则》中欠缺除外指向的法律除外条款主要为123条、第138条、第204条。

   《民法总则》123条“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利:(一)作品;(二)发明、实用新型、外观设计;(三)商标;(四)地理标志;(五)商业秘密;(六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)法律规定的其他客体”。各版本的《民法总则》释义对“法律规定的其他客体”均未做任何说明,唯一提到此条款的释义似将“科学发现”作为“其他客体”:“民法总则草案二稿曾规定科学发现,经研究,三审稿删除了科学发现,相关法律对与科学发现有关的知识产权有明确规定的,可以纳入本条第八项进行调整。”[4]但是,经过笔者检索,并未发现存在任何认定科学发现为知识产权的法律条文,尤其是科学发现究竟应否为知识产权的客体还在争论中。《民法总则》138条:“无相对人的意思表示,表示完成时生效。法律另有规定的,依照其规定。”对于此处的法律除外条款,学者们几乎无一例外地举出一种情形,即《继承法》中设立遗嘱的意思表示,自被继承人死亡时发生效力。经查,无论是我国现行《继承法》,抑或是《继承编》(室内稿),均无明确规定设立遗嘱的意思表示自遗嘱人死亡时发生效力,此种规定是学理上对于法律规定的扩大解释,而非法律的特殊规定。《民法总则》204条:“关于期间的计算方法原则上依照本法的规定,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”然而,各版本的《民法总则》释义均未指出不同于《民法总则》期间计算方法的其他法律的特别规定。笔者经检索也未发现存在对于期间计算方法的其他法律特别规定。

   《民法总则》123条和138条的法律除外条款,尽管无法查实所指向的法律为何,释义者尚可以自己的理解填补“空白”,或许通过法律除外条款的设置为将来法律的特别规定预留空间,但《民法总则》204条的法律除外条款释义者甚至难以想象、难以假设。那么对该法律除外条款的设置究竟意在为以后的法律留足适用和变化的空间,还是仅仅是一种习惯性表述,犹如一个完整句子后加上一个句号?我们无从得知。

   (二)法律除外条款层级模糊

   我国现行法所采取的“法律另有规定除外”“法律另有规定,依照其规定”的高度概括性表述,看似实现了对特别规定予以全面吸收的效果,实则忽略了一个问题,此处的“法律”是广义上的法律范畴,还是狭义上的法律范畴?是普通意义上的由全国人民代表大会制定的法律规范,抑或是严格意义上的民法典规范?对此,法律条文本身并未加以精确厘定,而学者们对于“法律”范畴未形成统一认识。

   针对《民法总则》68条:“有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的,法人终止:(一)法人解散;(二)法人被宣告破产;(三)法律规定的其他原因。……”。有学者认为《企业法人登记管理条例》22条关于企业法人视同歇业的规定属于此处的“法律规定的其他原因”,即将“法律”界定为广义的法律范畴。[5]第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定”。学者认定此处的“法律”包括国家税务总局《关于个人通过网络买卖虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复》;文化部、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》;文化部《网络游戏管理暂行办法》中有关数据、网络虚拟财产的保护规定,似乎也将“法律”的范畴界定为广义的法律。[6]而学者在解读第126条“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”时强调:此处的法律仅指狭义的法律,行政法规、部门规章、地方性法规和规定等不得创设民事权利和利益。[7]

   立法者对于法律除外条款中“法律”的范围界定,也处于模糊的状态。笔者查阅了由全国人大常委会法制工作委员会编制的《中华人民共和国民法总则释义》,发现其在对第71条“法人的清算程序和清算组职权,依照有关法律的规定;没有规定的,参照适用公司法的有关规定”的释义中认为,现有对于法人的清算程序和清算组职权有规定的法律包括《事业单位管理登记暂行条例》第13条;《社会团体登记管理条例》20条;《基金会管理条例》18条;《民办非企业单位登记管理暂行条例》16条;《宗教事务条例》37条。[8]即将行政法规纳入到“法律”的范畴内,将“法律”界定为广义的法律范畴。但针对第123条“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利:(一)作品;(二)发明、实用新型、外观设计;(三)商标;(四)地理标志;(五)商业秘密;(六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)法律规定的其他客体。”对“法律规定的其他客体”的解读时则强调:知识产权的客体由法律规定为宜,所以删除了“行政法规”。则此处的“法律”显然被定义为狭义的法律范畴。[9]

   学者与立法者对于“法律”范畴的不同解读,实质均源于法律除外条款过于模糊的表述。高度盖然式的法律除外条款,加之缺乏权威释义的有效释明,使得我们不但无法明确“法律存在哪些特别规定”,更因对于条文本身“法律”范畴的解读不同而产生了适用上的困扰。法律的本质所决定,法律条文的每一个文字,甚至是每一个符号都必须精确而严谨,《民法总则》中对法律除外条款的使用,似乎仅侧重其“兜底”的功能,而忽视了其作为法律语言和法律条文本应具有的精确性。

   (三)法律除外条款理念分歧

   《民法总则》法律除外条款所指向的法律规定是对民法总则条款的必要补充,尽管没有以条文的方式置于《民法总则》之内,也应当是《民法总则》的必要内容。因此,法律除外条款所指向的法律规定在理念上、价值取向上必须与《民法总则》保持一致,否则,大量使用法律除外条款必将对《民法总则》价值理念基础之上构建的理论体系与制度体系造成颠覆性破坏。这就要求立法者在设计除外条款时对法律除外条款所指向的法律规定进行审慎分析与判断。

《民法通则》56条规定:“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的,应当依照法律规定”。该条规定曾引起理论与实践的诸多歧义,《民法总则》135条“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式;法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的,应当采用特定形式”的规定无视这些歧义的缘由,不仅全然接受了《民法通则》56条,还将除外条款指向行政法规。所谓法律、行政法规规定的特定形式无非有书面形式、登记与行政机关的行政审批等形式。在此我们不妨仅以行政审批形式为例,据不完全考察,至少有八个行政法规涉及行政审批的对法律行为效力的规定。2014年国务院重新修订的《探矿权、采矿权转让管理办法》规定转让探矿权与采矿权,须经地质矿产主管部门的审批,关于审批与合同效力的关系,该办法第10条第三款规定:“批准转让的,转让合同自批准之日起生效。”对此规定,学者多提出批评,以合同效力与物权变动的物权区分原则为技术路线论证行政审批绝缘于合同效力的观点,主张以合同不存在效力瑕疵为前提,未经审批的合同不失为有效合同。行政审批的意义在于限制履行,未经审批的合同不能发生权利的变动,而不是合同的无效[10]。合同无效,源自于合同内容的违法或损害国家利益等情形,而非源自于行政机关的审批,若合同内容有上述情形,即便行政机关审查批准,仍改变不了其无效的命运。“自主实施法律行为、自主决定法律行为的效力应当是民事主体最基本的自由和权利。公权力存在的唯一正当性理由是维护权利,保护权利,而不是制约和控制权利,否则,就丝毫没有存在的价值。”[11]公权力对经济生活的管制无可厚非,唯一的正当理由,只能是这种限制会带来更多的自由。[12]如果借助法律除外条款,引进行政法规对于法律行为的特殊限定,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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