郑毅:《民族区域自治法》序言效力论

选择字号:   本文共阅读 192 次 更新时间:2017-08-16 10:25:07

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郑毅  

  

   【摘要】《民族区域自治法》序言的效力问题对于十八大提出的“坚持和完善民族区域自治制度”的贯彻落实具有重要意义,但长期以来却被学界所忽视。对宪法和港澳基本法序言在研究和实务领域现状的比较分析显示,《民族区域自治法》序言不仅具有正式法律效力,且可细分为规范性效力和执行性效力。除少数语句仅具有规范性效力外,大部分语句兼具两种效力。纯粹规范性效力的语句更多地扮演基础性规范的角色,而兼具两种效力类型的序言语句则主要依赖执行性效力发生实际规制作用——由于不具备直接的法律结果要素,这种执行性效力的主要通过立法性实现机制、宪法规范效力传导机制、软法性实现机制以及综合性实施机制等制度路径间接实现。

   【关键字】《民族区域自治法》;序言;规范性效力;执行性效力;实施机制

  

   一、问题的提出

   在我国现行的法律中,除《宪法》外,只有三部法律写有序言,《民族区域自治法》即为其中之一。[1]那么,《民族区域自治法》为何要写序言?其序言是否具有法律效力?倘若不具法律效力,则其因何构成该法的必要组成部分?倘具有法律效力,则效力属性为何?发生机制又如何?

   关于《民族区域自治法》为何要写序言的问题,当时加入序言的提议人和主要执笔人敖俊德教授指出:在必要性上,写序言是是为了彰显该法“仅次于宪法”的高阶地位;在可行性上,“世界各国法律只有宪法有序言,但是我们的思维不能局限于此,宪法以外的其他极其重要的法律也可以写序言”。[2]其实,第五届全国人大常委会在审议该法的过程中存在两种声音:一是不主张写序言,因为除宪法外其他法律均无序言,且相关原则性问题写入总则在比写入序言更有效力;二是赞成写序言,因为除宪法外其他法律均无序言并不意味着不能写序言,而且诸如四项基本原则、反对大民族主义和地方民族主义等内容在宪法中即于序言中呈现,因此在《民族区域自治法》中也同样不宜写入正文部分。[3]当时中央实际上向国家民委同时交办了三项立法任务:起草八二宪法序言中有关民族问题的段落、起草《民族区域自治法》以及协助民族自治地方起草自治条例。[4]而前两个任务同时推进产生的协同逻辑,成为“赞成说”逐渐占据上风的历史契机。

   那么,《民族区域自治法》序言是否具有法律效力呢?在一般理论上,序言作为法律文本的特别组成部分,其价值定位和效力机制一直存在争议,《民族区域自治法》制定时关于是否写序言的争论本身就隐含了起草者在序言效力问题上的分歧,而最终将序言写进法律文本亦非基于对序言效力的充分肯定和一致认可,导致这一具有相当典型性的问题绵延三十余年至今。而与之形成鲜明对比的是,在实际研究中,学界对于《民族区域自治法》序言问题的专题探讨尚付阙如,[5]而附带性研究不仅凤毛麟角,且多徘徊在浅层描述的层面,[6]更遑论对序言问题项下更具体的序言效力问题的深入解析。此即本文写作的初衷。

  

   二、我国实定法序言效力的比较考察

   由于缺乏直接针对性的前期成果基础,先对《宪法》和港澳基本法序言效力的比较考察或许可为《民族区域自治法》序言效力的探讨提供一定的比较借鉴。

   (一)《宪法》序言效力的比较考察

   自五四宪法开始,序言就一直是我国宪法文本的必要组成部分,[7]毛泽东在1954年3月2日审阅《宪法草案初稿说明》时即指出:“有关宪法的总任务、宪法产生的背景和实施宪法总任务的条件,都写在宪法序言里。”[8]然而即便如此,学界关于宪法序言效力的问题也曾展开三次大讨论。第一次争鸣发生在五四宪法起草过程中。[9]不过,在1954年3月23日举行的宪法起草委员会第一次会议上,陈伯达所作的《宪法草案初稿说明》的报告即明确“序言的任务在于确认国家在过渡时期的总任务及其实现条件”,毛泽东也以插话的方式进一步解释道:“总任务,序言的第三段;实现总任务的内外在条件,序言的第四、五、六段,即统一战线、民族关系、国际关系。”[10]此次争论最终随着五四宪法的正式颁布而告一段落。第二次争鸣发生于1982年修宪之后。[11]当时法理学界基于非条文化、叙事性、个别规范冲突等理由提出序言效力否定说,而宪法学界则以序言中四项基本原则的根本性为支点予以反驳,[12]并涌现出了全部无效说、全部有效说、部分有效说、模糊效力说甚至效力更强说等观点。[13]第三次争鸣发生于党的十六大之后,当时的修宪呼声中就夹杂着删除宪法序言的提议。但2004年的修宪不仅没有删除序言,反而对其进一步强化。[14]至此,学界就宪法序言具有法律效力的问题已基本形成共识,[15]而争论的焦点也转移至宪法序言法律效力如何表现的具体问题上。[16]

   综上,可从如下四个方面总结宪法序言效力的问题。第一,宪法序言具有效力。2001年12月3日,时任全国人大常委会主任的李鹏在全国法制宣传日座谈会上讲话称:“宪法序言最集中地体现了党的基本主张和人民的根本意志,是宪法的灵魂,同宪法条文一样具有最高法律效力。”[17]第二,宪法序言和正文条款虽然在内容上有所重合,但仍然存在功能分担,如李鹏指出:“最重要的内容写入宪法序言,具体内容写入宪法条文。”[18]序言对重要历史背景的阐述而赋予其政治与法理意义,[19]正文条款则更专注于根本制度框架的构建,序言与正文共享宪法基本原则和精神并互为补充。[20]第三,宪法序言的效力具有不同形式。王叔文先生的理解有三:一是规定基本原则,提供解释宪法的基础;二是国家进行日常立法的基础;三是作为一切组织和公民的根本活动准则。[21]第四,宪法序言是宣示国家最新顶层设计宣示的重要规范载体,迄今三次涉及序言部分的修正均体现为对最新大政方针宪法化需求的回应。[22]

   (二)港澳基本法序言效力的比较考察

   香港基本法和澳门基本法的序言篇幅相对简短,均由三段构成且基本结构一致。则其序言效力又如何?

   香港基本法序言效力可从如下四方面简述。第一,暗含了关乎香港政治地位的主权修辞,[23]是一国两制法律基础的重要宣示。第二,将《宪法》明确为解释框架的核心。基本法是根据宪法制定的,必然应放在宪法规定的框架内来理解。[24]第三,揭示了基本法与宪法的规范关系。基本法与宪法第31条的承接逻辑实际上构成了基本法以宪法为解释框架的前提,且已被香港终审法院的判例所确认。[25]第四,为基本法条款自身的解释提供依据和参照。如香港高等法院上诉法庭在1997年7月29日的一则判决中就曾将基本法的序言和第158条进行体系解释。[26]

   澳门基本法序言效力也同样得到了足够的重视。中国新闻社曾在一份普及澳门基本法的材料中指出:“基本法的序言主要是用来说明立法的依据和宗旨,它虽然不像正文中的条款那样具有规范性,但同样是有法律效力的。”[27]在司法实践中,澳门法院也倾向于从与《宪法》第31条的关系的角度来诠释基本法序言问题。如澳门高等法院在2007年7月18日一项关于两名外籍劳工在澳延期逗留的上诉案判决中即指出:“(序言)使宪法关于‘一国两制’的方针具体化、法律化,使宪法第31条得到具体落实和切实可行。”[28]

   (三)小结

   综上,《宪法》和港澳基本法序言效力研究提供的比较资源有三。第一,序言和正文条款一样具有正式的法律效力。“宪法和民族区域自治法、香港基本法和澳门基本法在我国法律制度中占有十分重要的地位,并起着十分重要和独特的作用,其序言部分也同样负有重大和特殊历史使命。”[29]第二,序言效力的发生与正文条款关系密切,如序言和正文条款间的逻辑分工、序言构成正文条款的解释基础和依据以及基本法序言额外体现出的同宪法文本的承接关系等。“民族区域自治制度和‘一国两制’的制度,确定这些制度的基本法律相当于这个特殊区域的‘准宪法’,它们都有序言,……这种法律序言实际上是宪法与特定地区的法律制度的中介和桥梁,起着承上启下的作用,这种序言对于适用特定地区的基本法律的正文以及该法律指导下的分支立法体系,具有宏观的规划和调整作用。”[30]第三,序言的法律效力及其发生机制有别于正文条款,但目前学界关于序言效力发生的具体机制问题大多语焉不详,而这一困境又在关注更少的《民族区域自治法》序言效力论域中被进一步放大。

  

   三、《民族区域自治法》序言效力的二元结构

   (一)《民族区域自治法》序言的效力基础

   探讨《民族区域自治法》序言效力,首先要回答《民族区域自治法》序言法律效力是什么的问题。通常认为,法律效力即法律的约束力,指人们应当按照法律规定的那样行为,必须服从。一般而言,法律的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。[31]即阿列克西(Robert Alexy)所谓的“狭义的法律效力”:“当一条规范是由有权机关以按照规定的方式所制定,并且不抵触上位阶的法律——简单说,就是由权威所指定的,则这条规范是法律上有效的。”[32]而胡布里希(E. Hubrich)所谓“事实上具有的需要贯彻的法律性质”其实也表达了近似意涵。[33]

   显然,就必须服从的强制性、制定的合法程序性以及国家强制力的保障实施性而言,《民族区域自治法》序言均完全符合,故其具有法律效力毋庸置疑。然则争论又何以产生呢?结合《宪法》序言效力的三次争鸣,笔者认为问题的根源在于对“法律效力”概念多层次性理解的不一致上。哈特(H.L. A. Hart)曾论及“导致制裁的信念”的概念,即:“我们必须假定,这些一般化的命令所适用的对象们,大致上相信不服从的行为必定导致制裁的执行。”[34]近似地,拉兹(Joseph Raz)将法律规则视作制度化规则的一种类型,而后者只有在“确保对规则的服从或者对违规进行处理的制度”时方才存在。[35]这是对法律效力最通常的理解。但会引发两个追问:其一,在逻辑上,这种“执行”或“处理”是否仅得体现于直接实施的层面,目前尚无明确回应;其二,立法实践中——即便不是序言这样的特殊规范形式——也的确存在诸如目的条款、原则条款等不会直接导致制裁执行或处理违规的“模糊地带”,则这些条款是否也效力存疑?

   马默(Andrei Marmor)指出:“法律在本质上是由权威性命令或指示所组成的”,[36]至于这种“命令”和“指示”是否需要在每一条规范中均得到直接的体现和实施却并不一定。事实上,规范的实施须以规则的完整性和明确性为前提,而这一实现过程则是语境依赖(context dependent)的,出于立法技术、单一条款自洽性等复杂因素所限,许多条款其实需要通过规范群的方式才能完整实施,即一些规范需要在结构上扮演执行性和处理性条款的“语境基础”,却并不以自身的直接实施为目标,于是就自然出现法条类型的分工。如拉伦茨(Karl Larenz)提出的完全法条和不完全法条的二分法:前者由陈述性表述(即可用真、假来评价[37])和法效果组成;后者则可进一步分为说明性法条、限制性法条、指示参照性法条和作为指示参照的法定拟制四类。[38]对照《民族区域自治法》序言规范,我们发现其中大多数语句虽然并不直接包含“法效果”要素,但确实涵括了较为典型的执行性特征——具备相对明晰的规则和将该规则付诸实施的意图;另一方面,部分语句则并不直接具备传统意义上的“执行制裁”或“处理违规”的空间,而是更通过对特定事实或表述逻辑赋予规范属性,侧重于对执行性基础角色的演绎。

笔者将前一类规范意图归纳为“执行性效力”,(点击此处阅读下一页)

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