钱小平:贿赂犯罪情节与数额配置关系矫正之辨析

选择字号:   本文共阅读 113 次 更新时间:2017-06-19 17:31:05

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钱小平  

  

   内容摘要:构建以预防为导向的国家腐败治理战略体系,促进中国腐败治理策略全面升级,是中国腐败治理战略转型的重要标志。推进贪贿犯罪立法由“外延扩张式”向“内涵修复式”的转变,是严厉打击腐败犯罪刑事政策导向下一次重大的立法改革试验。预防治理理念要求包括司法解释在内的规范性文件在解释定位与方向选择上奉行忠诚立法的原则,坚守从严解释的立场与方向。当下,传统腐败治理理念尚未完全转型,贪贿犯罪司法解释大有加剧矛盾与冲突之势,混同的贪贿犯罪评价基点、过高的数额设限、混乱且缺乏独立评价能力的情节配置关系,悖离了国家刑事政策的基本目标。对此,有必要立足于刑事政策目标与“内涵修复式”立法之立场,重构数额与情节内涵、构建新型“涵摄关系”,形成以情节为主导的定罪量刑评价体系,全面提升规范评价能力,实现预防性治理目标。

  

   关键词:贿赂犯罪;罪刑关系;情节;数额;重构

  

   钱小平,东南大学法学院副教授

  

   罪刑配置关系僵硬、模式陈旧,刑法评价能力严重不足,是一个致中国刑法贪贿犯罪治理长期难以摆脱治理困局的严峻问题,《刑法修正案(九)》(以下简称《刑修(九)》)再启修法程序对贪贿犯罪立法进行集中修正,调整贪贿犯罪基本评价模式,由此开启的贪贿犯罪立法“内涵修复式”模式,具有深刻的刑事政策导向意义与价值蕴含。然而,囿于传统腐败惩治理念思维定式[①]的束缚,“两高”2016年4月18日通过《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)就立法适用所做出的规定,存在对腐败治理政策全面转型的认识偏差,显著提高的起刑点,继续延用的数额支配情节、数额至上的体系设计,情节应具有的犯罪独立评价能力未得挖掘与重视,使得刑法修正的政策目标无法在《解释》中得到全面响应。中国已经步入全面反腐新时代,在对《解释》全面反思的基础上加快完善与调整步伐,方能为中国腐败犯罪治理成效的提高,提供最为有效的价值导向与规范体系。

  

   一、贿赂犯罪刑事政策的实现路径

  

   伴随腐败加剧对社会公正价值的严重危害,现代国家普遍加大了对腐败的治理力度,严厉打击腐败犯罪成为各国刑事政策的基本立场,由对腐败的“低度”容忍向“零容忍”或“准零容忍”政策的转型,[②]正成为世界各国的普遍选择。中国虽一向高调坚守对贿赂犯罪的严厉打击政策,并长期仰赖于提高刑罚厉度、扩张立法规制范围、提高刑法对贿赂犯罪防范能力的立法策略,然而,囿于立法在犯罪构成要件设计与罪刑关系配置上存在的问题长期得不到根本性解决,人为抑制了刑法对贿赂犯罪的评价能力,严重影响到腐败的司法治理效果,贿赂犯罪刑事治理策略正面临重大调整与转型的需要。

  

   (一)“外延扩张式”立法策略的形成

  

   中国贿赂犯罪立法体系的现代构建始于1979年首部刑法典,其后,旋即遭遇了改革开放推进中因国家治理机制不完善所引发的首轮腐败浪潮的严峻考验,腐败犯罪的现实治理需要,迫使中国果断调整了贿赂犯罪基本刑事治理策略,提升刑罚惩治厉度、扩张刑法调整范围,成为20世纪80年代以后国家腐败治理政策的基本导向,1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》将受贿罪法定最高刑升至死刑,成为刑事政策调整后的首战之役。尽管如此,由于政策体系中“抓大放小”、“教育为主、惩治为辅”观念仍同时支配着贿赂犯罪的立法建构,由此形成了中国贿赂犯罪立法建构中的“异化”现象:一方面,国家高调推进严厉惩治贿赂犯罪的刑事政策,而另一方面,在对贿赂犯罪的立法配置上,却屡被设置多重的制约与过滤因素,1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》首度完成了以多重要素(国家工作人员、利用职务便利、为他人谋取利益、数额、情节)重叠过滤为基本特征的“限缩性”立法结构,构成要素的过度配置,造成了刑法难以对普通贿赂犯罪产生有效治理的被动格局,贿赂犯罪由此成为中国各类职务犯罪中增长率最高的犯罪类型。

  

   20世纪90年代中叶,中国正式进入市场经济转型期,第二次腐败犯罪浪潮也随之到来,刑法规制范围过窄的弊端很快暴露出来,受《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(2003年10月)和《联合国反腐败公约》(2005年10月)在国内的批准与生效的积极推动,中国贿赂犯罪刑法开始循着“外延扩张式”的路径前进。[③]所谓“外延扩张式”立法,是指在维持既有基本罪刑规范的调整理念与治理格局的前提下,通过不断扩大贿赂犯罪立法规制主体范围,增设行为类型,实现扩大刑法规制范围的立法模式。《刑法修正案(六)》以来的历次刑法修正,均属增设新型主体的规定。如,利用影响力受贿罪对国家工作人员的“身边人”进行规制;非国家工作人员受贿罪将主体范围,扩大至各类非国家工作人员;对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪强调对特殊主体行贿的打击。上述修正在扩张主体范围上部分体现了严厉打击贿赂犯罪的刑事政策,但是,仅仅增加主体类型,对行为类型却未有修正,且新增罪名仍以维护传统的限缩性构成模式为前提,导致立法始终难以提高评价能力,造成了中国腐败治理的“双重悖论”:一方面,刑法立法基于严密法网的需要而频繁修正;另一方面,立法又固守于有限追究、反复过滤、限制惩治面的立场,贿赂犯罪有效追诉率难以提升,贿赂犯罪发案率居高不下,社会危害性程度屡创新高。根据全国检察机关办理贿赂案件立案总量统计,1998年-2012年贿赂犯罪数量仍呈明显上升趋势,[④]刑法立法难以有效解决国家现代化转型过程中的群体腐败、族群腐败和腐败“生态化”的问题,过度的犯罪化扩张导致了犯罪治理的边际效益递减。[⑤]

  

   (二)“内涵修复式”立法策略的选择

  

   党的十八大以来,中国进入全面化的腐败治理战略机遇期,在政策导向上所提出的标本兼治、治本为要的目标设定,标志着中国全面反腐新时代的到来。党十八届四中全会通过的《中共中央全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》),将腐败治理置于法治国家建设的基础机制体系之中,提出,“加快推进反腐败国家立法,完善惩治和预防腐败体系,形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制,坚决遏制和预防腐败现象”的立法战略,从法治国家构建的高度提出了腐败治理的国家战略,释放出贿赂犯罪刑事政策目标实现路径调整的信号,倡导贿赂犯罪刑法立法的科学性,提升刑法对腐败犯罪的评价能力与一般预防功能,成为新时期贯彻严厉打击贿赂犯罪刑事政策的重要内容。

  

   在此背景下,刑法立法应当及时做出符合国家反腐战略及刑事政策目标的调整,放弃无益于提升腐败预防能力、简单的“外延扩张式”立法,而转向“内涵修复式”立法。[⑥]所谓“内涵修复式”立法修正,是指为提升刑法的评价能力,将立法修正的重点置于构成要件要素设计与罪刑关系的配置之上,力求降低行为违法性评价中的人为障碍,建立更具合理性的罪刑配置关系标准,提升罪刑规范的犯罪惩治与预防能力。以贿赂犯罪的立法而言,包括:一是采行为简洁主义立场,重视构成要素的简洁性与包容性,删除冗余的构成要件要素。二是限制重复的可罚性评价要素,以“零容忍”为导向,扩大刑法规制的范围。三是提高追诉效率,从诉讼便利性角度,修正犯罪构成要素,降低证明难度,加强对腐败犯罪的打击力度。四是贯彻比例原则,围绕交易权力的位阶、属性、是否滥用等因素,构建与贿赂行为社会危害性程度相适应的递进式责任体系,推进量刑公正。显而易之,作为国家进入腐败治理战略机遇期的首次刑法修正,《刑修(九)》针对具体数额以及数额与情节关系进行的修正,是“内涵式修复”导向下的首次尝试。

  

   1997年刑法典将犯罪数额确定为贪贿犯罪社会危害性评价的基本依据,数额之外的情节仅处于次要地位,情节的评价功能虚化。在腐败犯罪数额屡创新高的情况下,数额的犯罪评价能力受到严峻挑战。“从实践的情况看,规定数额虽然明确具体,但此类犯罪情节差别很大,情况复杂,单纯考虑数额,难以全面反映具体个罪的社会危害性。同时,数额规定过死,有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应,量刑不统一。”[⑦]针对上述问题,《刑修(九)》在删除具体数额的同时,确立了数额与情节并重的评价模式,规定了“数额较大或有其他较重情节的、数额巨大或有其他情节严重的、数额特别巨大或有其他特别严重情节的”三种不同情形。立法规范用语中“其他”一词,即表明:第一,情节是数额标准之外的要素,具有形式上的独立性;第二,情节应具有有效的评价能力,具有实质上的独立性。《刑修(九)》对数额与情节配置关系修正的目的在于,通过加重情节在定罪量刑中的比重,提升情节的评价能力,发挥刑法立法的预防功能。立法充分考虑情节的做法,体现了“从严治吏”而非“从重惩吏”的理念,[⑧]“更能全面反映贪腐行为的社会危害性,而得到社会的广泛赞许。”[⑨]然而,褒扬之余也要冷静看到,《刑修(九)》仅仅调整了对贪贿犯罪数额、情节及法定刑幅度,因而只是迈出了贿赂犯罪立法修正“内涵修复式”改造的第一步,贿赂犯罪罪刑规范的内在紧张关系并未彻底消除。数额要素作为已被学理研究中明确否定为贿赂犯罪社会危害性属性的尺度,依然被奉为评价的基准要素,并未被情节所彻底取代,而对于提升刑法评价能力最为重要的行为简洁主义、递进式的责任体系均未涉及,实为重大遗憾。当然,在立法已作出规定的前提下,如何将立法的初步努力转化为司法适用的现实,通过合理的解释实现情节的评价能力的提升,提高刑法规范的适用效果,却是值得认真研究的问题。

  

   二、贿赂犯罪数额与情节配置关系反思

  

   《刑修(九)》颁布半年后,为外界所翘盼的《解释》终于出台。然而,从基本立场来看,《解释》并未能有效捕捉到贿赂犯罪刑法立法修正模式转型的风向选择与价值蕴含,进而做出积极而有效的回应。从基本定位来看,《解释》未能有效区分贪贿犯罪的类型性差异,未能改变数额对情节的支配关系,数额设置标准过高、情节评价能力不足的问题依然故我,规范的积极预防功能几乎无法实现。具体而言:

  

   (一)贪污罪与受贿罪法益损害评价基点混同

  

贪污罪和受贿罪尽管均属职务犯罪,但其犯罪衍生的原理、侵害法益以及犯罪构成均存在不同。贪污罪属特殊的占有型犯罪,公职行为的廉洁性与公共财产所有权是犯罪所侵害的法益本质所在,以对公共财产的非法占有作为行为的外在特征。这也是首部刑法典将其纳入财产犯罪的重要原因。贿赂犯罪作为交易型犯罪的典型,所侵害的法益当为公职行为的廉洁性,以“权钱交易”作为其行为特征。(点击此处阅读下一页)

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