魏昌东:贿赂犯罪“预防型”刑法规制策略构建研究

选择字号:   本文共阅读 429 次 更新时间:2013-03-04 19:59:58

进入专题: 贿赂犯罪   预防型治理   特别自首  

魏昌东  

  

  【摘要】贿赂犯罪治理由“打击型”向“预防型”治理策略的转型,是国际腐败犯罪治理经验与中国经济社会发展的历史必然。“预防型”贿赂犯罪治理策略要求:(1)在确立对贿赂犯罪实行“均衡性”治理理念的前提下,调整贿赂犯罪罪刑规范内容,慎重处理贿赂犯罪罪量因素的功能,删除行贿罪犯罪阻却事由。(2)修正贿赂犯罪特别自首制度。(3)增设企业预防行贿失职罪,科学设计其罪刑规范的基本内容,据以整体提升中国贿赂犯罪刑事治理能力。

  【关键词】贿赂犯罪;“预防型”治理;特别自首;企业预防行贿失职罪

  【写作年份】2012年

  【中图分类号】DF636

  【文献标识码】A

  【文献编号】1005-9512(2012)12-0062-09

  

  一、问题的提出

  

  中国的经济转轨始于20世纪80年代初期。转轨初期,为最大限度减少改革的风险,国家选择了渐进性、双轨制的策略。经济体制转型期间,行政权力虽然逐步让渡出市场资源的分配权,市场经济机制和价格机制也开始发挥作用,但国家仍掌握着主要资源分配权,尚未彻底市场化的特点造成大量“寻租空间”。为确保转型期社会秩序的稳定和经济体制的平稳过渡,国家探索并形成了以保障公权廉洁性为主导的“打击型”犯罪治理策略,强调“以点代面”、“抓大放小”,重点打击受贿犯罪。在立法上,要求不断扩大受贿罪的规制范围、提高法定刑幅度;在司法上,强调大要案的数量与侦破率、规定限期投案政策,等等。上述刑事治理政策,在一定程度上遏制了贿赂犯罪急剧蔓延的趋势。1989年全国检察机关贿赂犯罪立案总数为25245件,此后立案总数虽有反复但总体呈下降趋势,直至1999年8192件的最低点。但是,自2000年起,立案总数从当年9872件逐步增长到2009年12897件,贿赂犯罪数量出现缓慢增长势态;与此同时,贿赂犯罪大案数也从1998年1847件增长到2009年9875件。犯罪数量及大案数的变化与刑法立法的规制能力直接相关,本世纪初贿赂犯罪的再次扩张,表明了现有贿赂立法运行效益的不足和规制能力的降低。

  导致立法规制能力降低的原因,并非简单的立法供给不足,相反,犯罪治理政策与贿赂犯罪衍生机理变化的脱节,是中国贿赂犯罪立法难以产生良好规制效益的根本原因。1990年代中后期,中国进入经济体制改革的加速转型期,经济结构和社会结构呈现加速度的整体性跃迁过程,经济发展出现从生产主导型到流通主导型、从资源约束型到需求约束型、从审批经济到“法治经济”和“自由经济”转向的特点。市场自由经济特征已逐步显现,非政府的第三部门得到发展,私营部门在市场经济中地位逐步提升。在市场机制尚未健全的情势下,市场主体获得更有利竞争条件的欲望,使得更多的市场主体开始成为市场寻租者,由此导致转型加速期贿赂犯罪以“主动行贿”为基本特征的结果,行贿行为对受贿行为的牵引力不断加大。然而,“打击型”治理政策却注重事后惩治、放松事前预防;注重打击受贿行为,轻纵行贿行为,因而难以从源头上遏制贿赂,导致世纪之交贿赂犯罪的反弹。市场经济是法治经济,法治经济倡导用法治思维和法律手段解决市场经济发展中的问题。市场经济转型加速的情势导致贿赂犯罪衍生机理与社会危害性的变化,对犯罪治理政策提出更新要求,及时实现从“打击型”政策向“预防性”治理政策的转化,成为中国贿赂犯罪治理策略的应然选择。所谓“预防性”治理政策,是指在政策指引上积极倡导预防优先的理念,注重构建具有预防功能的规范和制度,提高贿赂犯罪的治理效果和效率。中国自2003年加入《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)以来,已陆续展开贿赂犯罪预防机制的建设,贿赂犯罪预防与惩治体系建设已产生现实的积极效果。如,最高人民法院近年提出“树立打击受贿、行贿并重的思想,加大对行贿犯罪的打击力度”的治理政策,即是对“预防性”治理政策的确认和贯彻。刑事政策是批判现行刑法的犯罪对策、对之应如何改正的立法政策。批判性是刑事政策的基本属性,通过对既有刑法规范的批判,促进其修正完善并引导向理性的目标发展,是刑事政策的基本功能。从而“预防性”治理政策不仅应体现在刑事司法之中,更要求刑法立法要及时给予积极的回应。

  

  二、贿赂犯罪罪刑规范之应然调整

  

  刑法原理一般认为,贿赂犯罪是对向犯,以二人以上具有对向性的行为作为犯罪成立之要件。但是,受贿罪和行贿罪的对向关系并不是无条件存在的,有受贿行为必然有行贿行为,但有行贿行为未必有一定有受贿行为。行贿罪和受贿罪的对向关系是“单向的,而不是双向、互动的对合关系”。这种对合关系的特殊情况,决定了行贿罪治理在贿赂犯罪根源性治理中的重要地位,以及加强对行贿行为治理的“预防性”治理策略的合理性。将“预防性”治理政策作为考量现行立法运行效益的一般标准,不难发现,中国刑法典关于行贿罪的罪刑规范,行为类型单一,与受贿罪在构成要件、法定刑、罪量标准、犯罪阻却事由等方面均存在明显的不对称现象,降低了刑法规范的预防功能,亟待修正。

  (一)贿赂犯罪罪刑规范之基本评价

  1.行贿罪行为类型单一,对“事后受财型”贿赂规制能力不足

  普通受贿罪的行为模式表现为,行贿人给予受贿人财物、受贿人收受财物并作出为其谋利的承诺,给予和收受财物一般同时进行,属典型的“事前受财”。然而,贿赂犯罪惩治力度的加大,对犯罪人选择新型行为方式产生暗示作用,为规避犯罪风险,更多的贿赂人采取事后受贿形式,通过“拉长战线”、“掩人耳目”,行贿者先提出行贿暗示、约定数额,在请托事项办理后、甚或公职人员离退休后再行交付。很多案件在案发时虽然行贿人已谋取了不正当利益,但是,因为只有“行求”和“期约”行为,未实际交付财物而脱逃了应有的法律制裁。“事后受财型”与“事前受财型”贿赂犯罪,其社会危害性并无本质不同,但刑法介入行为评价的时间迥异,由此对刑法的规制效益产生影响。“事前受财型”犯罪,受贿人可能只是做出了利用职务为他人谋取利益的承诺,即可成立受贿罪;“事后受财型”贿赂犯罪,受贿人要在客观上已经利用职务为他人谋取了利益,才可能成立受贿罪。在后者情形下,不仅刑法介入时间较晚,且存在着因未交付财物而放纵犯罪的可能性,尽管此时国家工作人员的廉洁性已受到严重侵害。

  2. 谋取利益要件不对称,造成行贿与受贿的犯罪圈差异

  1979年刑法典将贿赂犯罪规定于第八章“渎职罪”中。根据该法第185条,国家工作人员利用职务上的便利收受贿赂的,构成受贿罪;向国家工作人员行贿的,构成行贿罪。二罪均无“谋取利益”要素的规定。1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)奠定了97年刑法典关于贿赂犯罪的立法框架,将受贿罪划分为普通受贿和索贿两类,对普通受贿规定“为他人谋取利益”要件,同时将“谋取不正当利益”规定为行贿罪的构成要素,由此使得受贿罪和行贿罪在犯罪构成上呈现不对称的状态。造成这种立法区分的原因在于,刑事政策上认为“导致这种(腐败)不正之风存在的主要责任还是在于受贿方,……对没有谋取不正当利益的行贿方,可以批评教育,但对其给予国家工作人员财物的行为不认定为犯罪,这样的规定有利于区分罪与非罪的界限,避免打击过宽,以集中打击严重的经济犯罪。”由此导致行贿与受贿案件在查处上的不平衡:在行贿人具有正当目的的情形下,只能处罚受贿人。事实上,大量行贿并非以谋取不正当利益为目的,由于立法对行贿罪构成要件的不当规定,导致大量为谋取正当利益而行贿的行为发生,与之相应的受贿犯罪也相对增多,造成对性质大致相同的行为处理结果完全不同的尴尬局面。

  3. 罪量立法模式与罪量标准区别化,不符合对向犯的罪质要求

  中国传统刑法立法素有将定量因素作为刑法立罪标准的传统,犯罪数额成为许多犯罪的必要要件。现行刑法在贿赂犯罪评价基点选择上,将贿赂数额作为判断行为社会危害性及其程度的评价尺度,与西方刑法关于贿赂犯罪法益受损的表征之间存在明显差异。贿赂犯罪认定中,相同数额的行贿和受贿对国家公职人员廉洁性的侵害程度完全一致,本应具有相同的罪量标准。但是,最高人民检察院2000年《关于行贿罪立案标准》规定,行贿罪一般以一万元以上作为立案标准;单位行贿罪一般以二十万元以上作为立案标准;向单位行贿罪中,若是个人的,一般以十万元作为立案标准,若是单位的,一般以二十万元作为立案标准。相比之下,最高人民检察院1999年《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》则将受贿罪的立案标准设定为五千元。此外,在经济领域中,很多行贿是单位实施的,而单位行贿和个人受贿的立案标准有巨大差异,往往个人受贿已经可以重判,而行贿的单位可能还没有达到立案标准。

  4. 刑罚厉度上存在差异,导致行贿处罚贬值

  1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》对行贿和受贿规定了同等处罚的原则,情节严重的,均可没收全部或部分财产。但从1979年刑法典开始两罪的法定刑开始分化,受贿罪最高刑为5年以上有期徒刑,而行贿罪仅为3年以下有期徒刑或拘役。1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,将受贿罪最高法定刑提升至死刑,与行贿罪法定刑之间的差距进一步扩大。1988年《补充规定》同时加重对行贿罪和受贿罪的处罚,但对受贿罪采取了以犯罪数额与情节作为配置刑罚梯度标准的模式,犯罪数额的大小区分为多个彼此衔接的幅度,再相应规定轻重不同的刑罚,从而形成幅度相对较小,数额、数量的大小与法定刑的轻重相互对应的罪刑等级系。较之受贿罪精细化的法定刑幅度,行贿罪法定量刑幅度相对较大,衡量标准简单。1997年刑法典继承《补充规定》的立法模式,受贿罪法定最高刑为死刑,行贿罪为无期徒刑。尽管无期徒刑与死刑均属重刑,却存在生死的本质差别,加之行贿罪又有犯罪阻却事由、辩诉交易等规定,使得行贿罪的实际刑罚厉度远低于受贿罪。

  5. 犯罪阻却事由不合理,易于造成行贿行为的法网稀疏

  1997年刑法典对行贿罪规定了特别阻却事由,即,“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿”,受贿罪却无相应规定。犯罪阻却事由命题的前提是将“为谋取不正当利益”定性为主观要件,而非客观要件,否则在未获得不正当利益的情形下,行贿行为本身就因缺乏犯罪构成要件而无法成立犯罪。在主观上“为谋取不正当利益”,但客观上并未实际获得不正当利益时,犯罪形式要件虽已齐备,但立法者认为此种情形下行贿行为因勒索而产生,且未造成实际损害,无实质社会危害性,因而不成立犯罪。然而,这种立法理念似乎难以推敲。一方面,在被勒索的情形下,行贿人仍有意思自由,基于意思自由而选择行贿,完全符合责任主义的要求。另一方面,行贿罪和受贿罪所侵害的法益为国家公职行为廉洁性,即使行贿人因勒索而交付财物且最终未获得不正当利益,也不能否认国家公职行为廉洁性已受侵害的现实。

  (二)贿赂犯罪罪刑规范之修正建议

  1. 将行贿罪的行为方式拓展到“许诺给予、提议给予和实际给予”

  目前行贿罪的犯罪构成要件行为被立法限定于“给予财物”,由此不仅导致犯罪既遂标准过于滞后,同时也存在严重的法网疏漏问题,对于“事后受财型”贿赂犯罪,在未实际交付财物的情形下,行为人基于钱权交易的决意实施了行为,国家公职人员行为的廉洁性已受损害,但却只能作为犯罪预备或未遂、甚至无法处理,不符合国家严厉打击贿赂犯罪的基本立场,也不符合《公约》对贿赂犯罪预防性治理之要求。《公约》规定的行贿方式包括“许诺给予”、“提议给予”和“实际给予”三种情形,而受贿方式仍为“索取”和“收受”,反映出国际社会期望通过打击行贿罪实现提高贿赂犯罪整体预防效果之立法追求。中国是《公约》的缔约国,有根据《公约》要求进行国内立法修正的国际义务,同时,将“提议给予和许诺给予”纳入行贿罪实行行为的具体类型,也有助于前置刑法的防线,统一认定标准,避免司法操作的随意性,以从源头上打击贿赂犯罪。

  2. 删除行贿罪和受贿罪中的“谋取利益”要件

  将“谋取利益”要件纳入贿赂犯罪罪状的内容会导致两个严重问题:一是造成司法认定标准的不统一。如,就受贿罪的“为他人谋取利益”而言,有客观要件说、主观要件说、主客观要件统一说、取消说等四种观点。就行贿罪的“谋取不正当利益”而言,除要件性质争议外,在要件范围上还有“非法利益说”、“不道德利益说”和“不确定利益说”等分歧。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:政治与法律

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