【摘要】贿赂犯罪治理由“打击型”向“预防型”治理策略的转型，是国际腐败犯罪治理经验与中国经济社会发展的历史必然。“预防型”贿赂犯罪治理策略要求：（1）在确立对贿赂犯罪实行“均衡性”治理理念的前提下，调整贿赂犯罪罪刑规范内容，慎重处理贿赂犯罪罪量因素的功能，删除行贿罪犯罪阻却事由。（2）修正贿赂犯罪特别自首制度。（3）增设企业预防行贿失职罪，科学设计其罪刑规范的基本内容，据以整体提升中国贿赂犯罪刑事治理能力。
【关键词】贿赂犯罪；“预防型”治理；特别自首；企业预防行贿失职罪
【写作年份】2012年
【中图分类号】DF636
【文献标识码】A
【文献编号】1005-9512(2012)12-0062-09
一、问题的提出
中国的经济转轨始于20世纪80年代初期。转轨初期，为最大限度减少改革的风险，国家选择了渐进性、双轨制的策略。经济体制转型期间，行政权力虽然逐步让渡出市场资源的分配权，市场经济机制和价格机制也开始发挥作用，但国家仍掌握着主要资源分配权，尚未彻底市场化的特点造成大量“寻租空间”。为确保转型期社会秩序的稳定和经济体制的平稳过渡，国家探索并形成了以保障公权廉洁性为主导的“打击型”犯罪治理策略，强调“以点代面”、“抓大放小”，重点打击受贿犯罪。在立法上，要求不断扩大受贿罪的规制范围、提高法定刑幅度；在司法上，强调大要案的数量与侦破率、规定限期投案政策，等等。上述刑事治理政策，在一定程度上遏制了贿赂犯罪急剧蔓延的趋势。1989年全国检察机关贿赂犯罪立案总数为25245件，此后立案总数虽有反复但总体呈下降趋势，直至1999年8192件的最低点。但是，自2000年起，立案总数从当年9872件逐步增长到2009年12897件，贿赂犯罪数量出现缓慢增长势态；与此同时，贿赂犯罪大案数也从1998年1847件增长到2009年9875件。犯罪数量及大案数的变化与刑法立法的规制能力直接相关，本世纪初贿赂犯罪的再次扩张，表明了现有贿赂立法运行效益的不足和规制能力的降低。
导致立法规制能力降低的原因，并非简单的立法供给不足，相反，犯罪治理政策与贿赂犯罪衍生机理变化的脱节，是中国贿赂犯罪立法难以产生良好规制效益的根本原因。1990年代中后期，中国进入经济体制改革的加速转型期，经济结构和社会结构呈现加速度的整体性跃迁过程，经济发展出现从生产主导型到流通主导型、从资源约束型到需求约束型、从审批经济到“法治经济”和“自由经济”转向的特点。市场自由经济特征已逐步显现，非政府的第三部门得到发展，私营部门在市场经济中地位逐步提升。在市场机制尚未健全的情势下，市场主体获得更有利竞争条件的欲望，使得更多的市场主体开始成为市场寻租者，由此导致转型加速期贿赂犯罪以“主动行贿”为基本特征的结果，行贿行为对受贿行为的牵引力不断加大。然而，“打击型”治理政策却注重事后惩治、放松事前预防；注重打击受贿行为，轻纵行贿行为，因而难以从源头上遏制贿赂，导致世纪之交贿赂犯罪的反弹。市场经济是法治经济，法治经济倡导用法治思维和法律手段解决市场经济发展中的问题。市场经济转型加速的情势导致贿赂犯罪衍生机理与社会危害性的变化，对犯罪治理政策提出更新要求，及时实现从“打击型”政策向“预防性”治理政策的转化，成为中国贿赂犯罪治理策略的应然选择。所谓“预防性”治理政策，是指在政策指引上积极倡导预防优先的理念，注重构建具有预防功能的规范和制度，提高贿赂犯罪的治理效果和效率。中国自2003年加入《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）以来，已陆续展开贿赂犯罪预防机制的建设，贿赂犯罪预防与惩治体系建设已产生现实的积极效果。如，最高人民法院近年提出“树立打击受贿、行贿并重的思想，加大对行贿犯罪的打击力度”的治理政策，即是对“预防性”治理政策的确认和贯彻。刑事政策是批判现行刑法的犯罪对策、对之应如何改正的立法政策。批判性是刑事政策的基本属性，通过对既有刑法规范的批判，促进其修正完善并引导向理性的目标发展，是刑事政策的基本功能。从而“预防性”治理政策不仅应体现在刑事司法之中，更要求刑法立法要及时给予积极的回应。
二、贿赂犯罪罪刑规范之应然调整
刑法原理一般认为，贿赂犯罪是对向犯，以二人以上具有对向性的行为作为犯罪成立之要件。但是，受贿罪和行贿罪的对向关系并不是无条件存在的，有受贿行为必然有行贿行为，但有行贿行为未必有一定有受贿行为。行贿罪和受贿罪的对向关系是“单向的，而不是双向、互动的对合关系”。这种对合关系的特殊情况，决定了行贿罪治理在贿赂犯罪根源性治理中的重要地位，以及加强对行贿行为治理的“预防性”治理策略的合理性。将“预防性”治理政策作为考量现行立法运行效益的一般标准，不难发现，中国刑法典关于行贿罪的罪刑规范，行为类型单一，与受贿罪在构成要件、法定刑、罪量标准、犯罪阻却事由等方面均存在明显的不对称现象，降低了刑法规范的预防功能，亟待修正。
（一）贿赂犯罪罪刑规范之基本评价
1．行贿罪行为类型单一，对“事后受财型”贿赂规制能力不足
普通受贿罪的行为模式表现为，行贿人给予受贿人财物、受贿人收受财物并作出为其谋利的承诺，给予和收受财物一般同时进行，属典型的“事前受财”。然而，贿赂犯罪惩治力度的加大，对犯罪人选择新型行为方式产生暗示作用，为规避犯罪风险，更多的贿赂人采取事后受贿形式，通过“拉长战线”、“掩人耳目”，行贿者先提出行贿暗示、约定数额，在请托事项办理后、甚或公职人员离退休后再行交付。很多案件在案发时虽然行贿人已谋取了不正当利益，但是，因为只有“行求”和“期约”行为，未实际交付财物而脱逃了应有的法律制裁。“事后受财型”与“事前受财型”贿赂犯罪，其社会危害性并无本质不同，但刑法介入行为评价的时间迥异，由此对刑法的规制效益产生影响。“事前受财型”犯罪，受贿人可能只是做出了利用职务为他人谋取利益的承诺，即可成立受贿罪；“事后受财型”贿赂犯罪，受贿人要在客观上已经利用职务为他人谋取了利益，才可能成立受贿罪。在后者情形下，不仅刑法介入时间较晚，且存在着因未交付财物而放纵犯罪的可能性，尽管此时国家工作人员的廉洁性已受到严重侵害。
2. 谋取利益要件不对称，造成行贿与受贿的犯罪圈差异
1979年刑法典将贿赂犯罪规定于第八章“渎职罪”中。根据该法第185条，国家工作人员利用职务上的便利收受贿赂的，构成受贿罪；向国家工作人员行贿的，构成行贿罪。二罪均无“谋取利益”要素的规定。1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）奠定了97年刑法典关于贿赂犯罪的立法框架，将受贿罪划分为普通受贿和索贿两类，对普通受贿规定“为他人谋取利益”要件，同时将“谋取不正当利益”规定为行贿罪的构成要素，由此使得受贿罪和行贿罪在犯罪构成上呈现不对称的状态。造成这种立法区分的原因在于，刑事政策上认为“导致这种（腐败）不正之风存在的主要责任还是在于受贿方，……对没有谋取不正当利益的行贿方，可以批评教育，但对其给予国家工作人员财物的行为不认定为犯罪，这样的规定有利于区分罪与非罪的界限，避免打击过宽，以集中打击严重的经济犯罪。”由此导致行贿与受贿案件在查处上的不平衡：在行贿人具有正当目的的情形下，只能处罚受贿人。事实上，大量行贿并非以谋取不正当利益为目的，由于立法对行贿罪构成要件的不当规定，导致大量为谋取正当利益而行贿的行为发生，与之相应的受贿犯罪也相对增多，造成对性质大致相同的行为处理结果完全不同的尴尬局面。
3. 罪量立法模式与罪量标准区别化，不符合对向犯的罪质要求
中国传统刑法立法素有将定量因素作为刑法立罪标准的传统，犯罪数额成为许多犯罪的必要要件。现行刑法在贿赂犯罪评价基点选择上，将贿赂数额作为判断行为社会危害性及其程度的评价尺度，与西方刑法关于贿赂犯罪法益受损的表征之间存在明显差异。贿赂犯罪认定中，相同数额的行贿和受贿对国家公职人员廉洁性的侵害程度完全一致，本应具有相同的罪量标准。但是，最高人民检察院2000年《关于行贿罪立案标准》规定，行贿罪一般以一万元以上作为立案标准；单位行贿罪一般以二十万元以上作为立案标准；向单位行贿罪中，若是个人的，一般以十万元作为立案标准，若是单位的，一般以二十万元作为立案标准。相比之下，最高人民检察院1999年《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》则将受贿罪的立案标准设定为五千元。此外，在经济领域中，很多行贿是单位实施的，而单位行贿和个人受贿的立案标准有巨大差异，往往个人受贿已经可以重判，而行贿的单位可能还没有达到立案标准。
4. 刑罚厉度上存在差异，导致行贿处罚贬值
1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》对行贿和受贿规定了同等处罚的原则，情节严重的，均可没收全部或部分财产。但从1979年刑法典开始两罪的法定刑开始分化，受贿罪最高刑为5年以上有期徒刑，而行贿罪仅为3年以下有期徒刑或拘役。1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，将受贿罪最高法定刑提升至死刑，与行贿罪法定刑之间的差距进一步扩大。1988年《补充规定》同时加重对行贿罪和受贿罪的处罚，但对受贿罪采取了以犯罪数额与情节作为配置刑罚梯度标准的模式，犯罪数额的大小区分为多个彼此衔接的幅度，再相应规定轻重不同的刑罚，从而形成幅度相对较小，数额、数量的大小与法定刑的轻重相互对应的罪刑等级系。较之受贿罪精细化的法定刑幅度，行贿罪法定量刑幅度相对较大，衡量标准简单。1997年刑法典继承《补充规定》的立法模式，受贿罪法定最高刑为死刑，行贿罪为无期徒刑。尽管无期徒刑与死刑均属重刑，却存在生死的本质差别，加之行贿罪又有犯罪阻却事由、辩诉交易等规定，使得行贿罪的实际刑罚厉度远低于受贿罪。
5. 犯罪阻却事由不合理，易于造成行贿行为的法网稀疏
1997年刑法典对行贿罪规定了特别阻却事由，即，“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，受贿罪却无相应规定。犯罪阻却事由命题的前提是将“为谋取不正当利益”定性为主观要件，而非客观要件，否则在未获得不正当利益的情形下，行贿行为本身就因缺乏犯罪构成要件而无法成立犯罪。在主观上“为谋取不正当利益”，但客观上并未实际获得不正当利益时，犯罪形式要件虽已齐备，但立法者认为此种情形下行贿行为因勒索而产生，且未造成实际损害，无实质社会危害性，因而不成立犯罪。然而，这种立法理念似乎难以推敲。一方面，在被勒索的情形下，行贿人仍有意思自由，基于意思自由而选择行贿，完全符合责任主义的要求。另一方面，行贿罪和受贿罪所侵害的法益为国家公职行为廉洁性，即使行贿人因勒索而交付财物且最终未获得不正当利益，也不能否认国家公职行为廉洁性已受侵害的现实。
（二）贿赂犯罪罪刑规范之修正建议
1. 将行贿罪的行为方式拓展到“许诺给予、提议给予和实际给予”
目前行贿罪的犯罪构成要件行为被立法限定于“给予财物”，由此不仅导致犯罪既遂标准过于滞后，同时也存在严重的法网疏漏问题，对于“事后受财型”贿赂犯罪，在未实际交付财物的情形下，行为人基于钱权交易的决意实施了行为，国家公职人员行为的廉洁性已受损害，但却只能作为犯罪预备或未遂、甚至无法处理，不符合国家严厉打击贿赂犯罪的基本立场，也不符合《公约》对贿赂犯罪预防性治理之要求。《公约》规定的行贿方式包括“许诺给予”、“提议给予”和“实际给予”三种情形，而受贿方式仍为“索取”和“收受”，反映出国际社会期望通过打击行贿罪实现提高贿赂犯罪整体预防效果之立法追求。中国是《公约》的缔约国，有根据《公约》要求进行国内立法修正的国际义务，同时，将“提议给予和许诺给予”纳入行贿罪实行行为的具体类型，也有助于前置刑法的防线，统一认定标准，避免司法操作的随意性，以从源头上打击贿赂犯罪。
2. 删除行贿罪和受贿罪中的“谋取利益”要件
将“谋取利益”要件纳入贿赂犯罪罪状的内容会导致两个严重问题：一是造成司法认定标准的不统一。如，就受贿罪的“为他人谋取利益”而言，有客观要件说、主观要件说、主客观要件统一说、取消说等四种观点。就行贿罪的“谋取不正当利益”而言，除要件性质争议外，在要件范围上还有“非法利益说”、“不道德利益说”和“不确定利益说”等分歧。二是限缩限刑法的规制范围，不符合严密贿赂犯罪法网的实践需要与国际立法的最新发展趋势。“界限越多，则难以界定的情况愈多；难以界定的情况愈多，则争论的问题愈多；争论的问题愈多，则法的不安定性愈多”，这些界限的存在，导致刑法对犯罪的整体评价能力随之下降，犯罪预防能力亦随之减弱。诸如《联合国反腐败公约》、《欧洲反腐败公约》、《美洲反腐败公约》等全球性、区域性国际公约，均将受贿和行贿做并列性的立法规定，其犯罪构成要素呈整齐、对应的关系，且均未规定谋取利益要件。行贿、受贿本是对合犯，谋取利益要件使得两罪构造失去平衡，降低了刑法规范对贿赂犯罪的预防功能。因此，我国应借鉴国际经验，简化犯罪构成的立法模式，删除贿赂犯罪中的谋取利益要件。
3. 明确定量因素的对价关系
尽管取消贿赂犯罪定量因素的立法模式，更符合《公约》所倡导的贿赂犯罪立法要求，且具有降低贿赂犯罪刑法评价门槛、强化犯罪预防作用的功能，但在未构建配套的法律机制之前，简单改变现行刑法贿赂犯罪刑法评价基点的策略，并不一定能产生最为积极的犯罪治理效果。贿赂犯罪定量因素的取消，意味着刑法容忍度的下降，其结果是犯罪总量的膨胀，刑法与社会的应对能力均面临新的考验与挑战，无法规制乃至规制能力不足，必然导致刑法规制效果下降。既然维持贿赂犯罪“定性+定量”的立法模式是一种无奈的选择，如何有效发挥贿赂犯罪数额在定罪与量刑中的作用，则显得尤为重要。在笔者看来，在司法上，确立行贿罪与受贿罪追诉数额一致的原则，适度降低自然人贿赂犯罪与单位贿赂犯罪的评价梯度，是提高贿赂犯罪罪刑规范规制能力的重要途径。同时，由于立案数额制定于世纪之交，经过十多年的经济发展，国民人均收入已有一定幅度的提升，贿赂数额反映的社会危害性程度事实上已经下降，继续强调滞后于社会发展的数额标准，并不符合犯罪治理的需要，容易导致司法机关在实践中强调对小额腐败案件的宽缓处置，如，某省检察系统内部有不成文的司法惯例：个人受贿金额5万元人民币以下者，一般都认为是“小案”，绝大多数只是追回赃款，而不再立案查处。本文认为，应将受贿罪与行贿罪在数额上做统一的规定，提升受贿罪立案标准至一万元；改变单位行贿罪和受贿罪立案数额悬殊较大的情况，将单位行贿罪的立案数额降至十万元。
4. 平衡贿赂犯罪的法定刑关系
受贿罪法定刑幅度有一年以上七年以下有期徒刑、七年以上十年以下有期徒刑、五年以上有期徒刑、十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑六档；行贿罪的法定刑幅度有五年以下有期徒刑、五年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑和无期徒刑四档。较之受贿罪，对行贿罪的处罚力度较轻，裁量空间幅度较大，辅之以其他法定减轻处罚的条件，容易产生轻易放纵行贿行为的效果，不利于对贿赂犯罪的源头治理。当然，受贿罪的法定刑本身也存在很多问题，如死刑适用标准模糊，升刑点过于刚性（规定为明确的数额，不利于实现社会评价程度与社会发展的同步性）、过低，在司法适用中同样被适用死刑、无期徒刑的犯罪者，却在犯罪数额上呈数十倍、乃至百倍悬殊的情况时有发生，在客观上造成了受贿数额越大越占便宜的观念，等等。在调整贿赂犯罪法定刑关系时，应一并解决上述问题，可以考虑：将贿赂犯罪的最低法定刑设置为三年以下有期徒刑，之后依次递升为三年以上七年以下有期徒刑、七年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑、无期徒刑；适当提高数额标准，确保数额标准上行贿罪与受贿罪法定刑幅度的完全一致；在受贿罪仍保留死刑的前提下，将适用死刑的罪量标准进一步细化；增加两罪的资格刑和罚金刑。
5. 删除行贿罪的犯罪阻却事由
在被勒索而行贿的情形下，法益侵害的事实客观存在，行为具有实质危害性，故而不应将此视为行贿的免责事由，但是，行贿人毕竟不是主动寻租，而是处于被迫地位，具有减免责任的基础，因此，应在取消“因被勒索给与国家工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”规定的同时，将其作为行贿罪法定减轻、免除处罚的情节，从而既有助于形成市场主体自觉抵制索贿的社会风气，同时也能在处罚上做到罪刑相适应。
三、贿赂犯罪特别自首制度之修正
在贿赂犯罪刑事治理的具体制度上，单独的行贿罪特殊自首制度破坏了贿赂犯罪对向犯之相互牵制关系，使得行贿罪事实上成为受贿罪的附属罪名，不仅其立法价值难以得到真正体现，也无法形成受贿罪对行贿罪的反向制约，不利于展开对贿赂犯罪的预防性治理。
（一）特别自首制度之缺憾
行贿罪的特别自首制度肇始于1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，其第八条规定：“行贿人在被追诉前，主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚。”同时，该《补充规定》还对贪污罪的特别自首作出规定，其第二条第三款规定：“个人贪污数额在二千元以上不满五千元，犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚。”前一规定为97年刑法典所继承，而后者则在97年刑法典中被取消，演化为“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚”，犯受贿罪的，依照贪污罪的规定处罚，由此形成了单向性的行贿特别自首制度。
行贿罪特别自首制度设置的目的在于，提高贿赂案件的诉讼效率。贿赂犯罪具有隐蔽性强、发案率高、查处困难的特点，行贿人和受贿人利益相关，容易形成攻守同盟，而通过给予“外围”犯罪人更加宽缓的处罚，有助于瓦解攻守同盟, 以严厉打击危害严重的“核心”犯罪人。这种立法思路将受贿罪作为贿赂犯罪中的核心罪名，符合经济转型初期贿赂犯罪治理的实际需要，体现了“打击型”的贿赂犯罪治理政策。然而，在经济转型深化期，随着市场主体参与程度的扩大化和激烈化，更多的市场主体投入至积极的“寻租”之中，行贿行为从消极转向积极，若再继续强调单向的特别自首制度，将产生以下问题：一是不利于发挥刑法的指引功能。刑法设立行贿罪的目的在于禁止行贿行为，但由于特别自首的法定减轻事由的存在，减小了行贿人的行贿成本和风险，降低了行贿人对行贿后果的预期评价，容易形成行贿反向激励，贬损了刑法立法意义。二是增加了制度被滥用的风险。由于受贿人在被检举后所付出的犯罪成本往往要高于行贿人，这使得特别自首制度在某种程度上可以成为行贿人要挟受贿人保持甚至扩大贿赂关系的重要砝码。司法实际中存在“恶意行贿”的情况，行贿犯罪人在行贿前即存在以下计划，即先行套取不正当利益而行贿，事后为索回行贿财物、报复受贿人等而主动自首。三是不符合贿赂犯罪的对向犯理论。作为对向犯，受贿罪与行贿罪往往是交集在一起的，通过任何一方遏制另一方都会对犯罪整体治理产生积极效果，单一考虑行贿行为的特别自首情形，将虚耗受贿对行贿的反向制约功能，降低贿赂犯罪治理的效率。
（二）特别自首制度之修正
1．增设受贿罪的特别自首制度
增设受贿罪特别自首制度，符合博弈论的优势选择原理，有助于提高追诉效率。在著名的“囚徒困境”模型中，警方逮捕甲、乙两名嫌疑犯，但没有足够证据指控二人入罪。于是警方分开囚禁嫌疑犯，分别和二人见面，并向双方提供以下相同的选择：若一人认罪并作证检控对方，而对方保持沉默，此人将即时获释，沉默者将判监10年；若二人都保持沉默，则二人同样判监1年；若二人都互相检举，则二人同样判监8年。囚徒们虽然彼此合作，坚不吐实，可为全体带来最佳利益（无罪开释），但在资讯不明的情况下，因为出卖同伙可为自己带来利益（缩短刑期），也因为同伙把自己招出来可为他带来利益，因此彼此出卖虽违反最佳共同利益，反而是自己最大利益所在。此时，坦白是任何一个犯罪嫌疑人的占优战略均衡。“囚徒困境”要求共犯之间存在等同的追诉政策，但在目前行贿人享有特别自首的优惠条件，而受贿人仅适用一般自首的情形下，无法构建出“囚徒困境”模型，也无法发挥立法对行贿行为的预防功能。此外，增加受贿罪的特别自首制度，也是为《联合国反腐败公约》所积极倡导。《公约》第37条规定，“各缔约国均应鼓励参与或者曾经参与实施根据本公约确立的犯罪的人提供有助于主管机关侦查和取证的信息，并为主管机关提供可能有助于剥夺罪犯的犯罪所得并追回这种所得的实际具体帮助”，而对于“在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人或被告人”，则要求“各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性或适当情况下减轻处罚的可能性作出规定”。该条所提及的“人”和“被告人”均指贿赂主体（包括行贿人与受贿人），只要有助于实现对贿赂犯罪的追诉，就可以在处罚上给予特殊的优惠政策。
基于上述原因，刑法立法应增设受贿人特别自首制度，给予受贿人与行贿人相同的获得减轻处罚或免予处罚的机会。有观点认为，贿赂犯罪的特别自首制度不应具有普遍性，仅在犯罪人贪污、受贿数额刚刚达到犯罪成立标准，且不具备其他严重情节并且自首的，才可以减轻或者免除处罚。本文认为，目前惩治贿赂犯罪的特点是“抓大放小”，将受贿罪的特别自首制度限制在轻微的受贿情形，仍然保持了行贿罪和受贿罪在治理政策上的不对等性，不符合“囚徒困境”的基本原理，也难以发挥新建制度对行贿行为的反向威慑与预防功能。因此，应当设立具有普遍性的受贿罪特别自首制度，即在刑法第三百八十六条增设一款：“受贿人在被追诉前主动交代受贿行为的，可以从轻或减轻处罚；情节较轻的，可以免除处罚。”此处的“情节较轻”，应当考虑受贿的数额、次数及社会影响。
2．适当提高行贿人特别自首的处罚标准
基于“囚徒困境”模型之要求，行贿人与受贿人的特别自首制度应保持对称关系，唯有如此，才能使得贿赂双方的不信任态度始终存在，贿赂关系始终能处于一种不稳定的状态，从而有助于加强对行贿行为的治理力度。因此，根据受贿罪特别自首之规定，行贿罪特别自首的处罚标准应予以适当提高，即将第三百九十条第二款修正为：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或减轻处罚，情节较轻的，可以免除处罚。”此处“情节较轻”的考察标准与受贿罪特别自首的相一致。此外，为防止出现行贿人和受贿人同时出现特别自首的情形，可考虑在司法上采用“排斥理论”，即先提出特别自首的排斥后提出特别自首的，以加强犯罪预防效果，而将这种“排斥理论”应用于“可以型”法定从宽情节的判断之中，也不违反罪刑法定原则。
四、增设企业预防行贿失职罪之立法倡议
“预防性”治理政策的核心并非简单地提高对行贿犯罪的打击力度，而在于构建一种旨在加强源头治理的贿赂犯罪预防性治理体系。市场经济是自由企业经济，公司企业等商业组织是市场主体的主要构成，商业组织内部治理的薄弱，是导致行贿行为发生的重要原因，为此有必要从外部加强企业内部控制的力度，增设“企业预防行贿失职罪”。
（一）企业预防行贿失职罪的理论基础
1.符合监督过失的基本原理
监督过失是指在特定主体之间存在监督和被监督的关系，如果监督者不履行或不正确履行自己的监督或管理义务，导致被监督者产生过失行为引起了结果，或者由于没有确立安全管理体制，而导致结果发展，监督者主观上就具有监督过失。监督过失本身不是一种独立的过失类型，而是基于对特定业务风险的防范需要而由刑法给予重点强调。管理过失是监督过失一种类型，即行为人应当建立有助于防范危害风险的管理体系，但由于疏忽大意而没有建立或轻信已经存在的风险防范体系是安全的而导致危害结果发生的。我国刑法第135条、第138条等事故类犯罪的规定，都肯定了监督过失的存在。
从市场经济角度，大部分的行贿行为都是为了夺取更多的市场资源，与企业的业务活动有关，这样的行贿行为对市场安全构成严重危害，而在市场经济国家，预防贿赂已经成为企业社会责任的重要内容。2004年《联合国全球契约》提出了“企业应反对各种形式的腐败，包括敲诈勒索和行贿受贿”，2010年经济合作与发展组织“OCED”《多国企业指导纲领》之七进一步提出，“企业应致力消弭为保障商业利益而造成之行贿或受贿行为”。 企业社会责任是企业履行监督责任的义务来源，若因企业过失而未能建立有效的行贿防范机制而导致行贿行为发生的，企业应当承担由此产生的不利后果。
2. 符合预防优先的治理政策
预防机制在贿赂犯罪治理体系中发挥着关键作用，建立和完善预防机制将推动贿赂犯罪治理的可持续性发展。以《联合国反腐败公约》为代表的系列国际公约都积极倡导预防优先的贿赂犯罪治理理念，而强化内部控制是预防贿赂犯罪的首要环节，有效的内部控制体系不仅有助于及时发现和揭露行贿行为，更有助于提高商业组织自身廉洁性，塑造良好企业道德，实现贿赂犯罪源头治理，因而成为国际社会贿赂犯罪治理的基本政策。在预防优先政策的影响下，加强企业内部控制成为国际社会贿赂犯罪治理的重要措施和基本要求。经济合作与发展组织《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》第8条“会计制度”要求缔约国对公司在会计帐薄、会计记录、会计帐目和财务报表中的不作为行为和弄虚作假行为给予有效、适当具有阻却性的刑事惩罚；欧洲理事会《欧洲反腐败刑法公约》第14条“会计条款”、《联合国反腐败公约》第12条“私营部门”均突出会计内部控制的重要性，要求缔约国对不遵守措施的行为给予必要的民事、行政或刑事处罚；《欧洲反腐败刑法公约》第18条还规定了在缺乏内控或内控不足情形下的法人责任。中国在市场经济体制转型过程中，逐步建立和贯彻了预防优先的治理政策。从1998年1月召开中央纪委二次全会开始，“源头治理”或“治本”的提法正式进入到反腐败工作的议程。
（二）增设企业预防行贿失职罪的必要性
1.有助于增强内部控制效果，提升企业社会责任意识
转型经济中，市场缺失、政府管理僵硬或管制过度等制度环境造成资源配置的扭曲，行贿则能帮助企业回避这些不利环境，获得政府帮扶和减少政府勒索，从而保证经济活动得以在稀缺资源的次优配置下进行。当企业对于通过以加强自我控制方式遏制行贿抱有无所谓态度，甚至抵触情绪时，有必要通过加强刑法立法的外部规制，迫使企业进行重新选择。将企业预防贿赂责任犯罪化，以“威慑那些对其生意对象的受贿行为和文化起到直接或间接支持的企业”，具有必要性与迫切性。
企业社会责任（CSR）是基于商业运作必须符合可持续发展要求而形成的，企业在自我营运中所必须达到或超越的道德、法律及公众要求的一般标准。企业社会责任要求企业在赚取利润的同时，加入其对社会和自然环境造成影响的考量，以期形成内在与外在相结合的约束作用。传统的企业社会责任基本涵括于经济、法律、伦理与慈善等方面，近年来，通过国际社会的共同努力，企业社会责任的内容得到不断完善与丰富。1999年《联合国全球契约》提出了九项企业社会责任原则；2004年，“企业应反对各种形式的腐败，包括敲诈勒索和行贿受贿”被列入第十项责任原则；2010年经济合作与发展组织“OECD”《多国企业指导纲领》之七进一步提出，“企业应致力消弭为保障商业利益而造成之行贿或受贿行为”。尽管国内诸多地方及行业部门都出台了企业社会责任标准，但总体上过于分散、凌乱，缺乏国家层面的权威标准，各地区及行业对企业社会责任的评价标准，通常针对产品安全、环境保护、员工利益等展开，未有涉及预防行贿的要求。此外，企业社会责任规制仍是一种指导规则，不具有强制性，完全由企业自愿遵守，在依靠企业自身推动预防贿赂机制能量不足的情况下，有必要通过强化刑法的外部控制，督促企业积极履行预防贿赂的社会责任。
2.有助于构建具有预防功能的刑法规范体系
贯彻预防优先的贿赂犯罪治理政策不仅意味着将制度建设的重点从刑法规范转向非刑法规范，也意味着在刑法立法中应当区分规范的惩治功能和预防功能，加强具有犯罪预防功能的规范构建。目前，刑法典中涉及内部控制的条款主要体现为第168条“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报表罪”。该罪名仅适用于企业财务管理内部控制中出现的问题，不仅适用对象范围较窄（仅针对会计凭证、会计账簿和财务会计报告，不包括其他会计资料），而且行为类型较为简单（仅包括了隐匿和故意销毁行为，不包括变造、伪造等其他行为），对贿赂犯罪的预防功能较弱。企业是一个系统化的组织，在规制企业内部控制预防性规范缺乏的情形下，刑法立法应着眼于组织运行的整体化特征，通过创制新罪名，提升行贿预防的整体效果。
（三）企业预防行贿失职罪之立法设计方案
企业预防行贿失职罪在国外——特别是欧洲国家——的立法中已经有了相关先例。2001年6月8日意大利颁布第231号法令，在开创性地规定法人刑事责任一般模式的同时，还在刑法中增设“结构性疏忽”的责任形式，为追究企业因其下属成员为本企业利益实施行贿犯罪管理失当行为提供了重要法律依据；意大利2001年第231号法令就法人刑事责任的规定，将法人机构基于疏忽而未设立防止犯罪行为发生机制的行为，规定了明确的刑事责任。这一立法规定，不仅突破了传统刑法乃至宪法关于法人不能犯罪的基本原理，更为重要的是，关于法人“结构性疏忽”责任的规定，为追究法人失职行为的刑事责任奠定了充分的法理根据。根据意大利第231号法令，由法人实施的腐败、盗窃与诈骗国家财产行为，将由法人承担相应的刑事责任。在诞生了世界上第一部专门的反腐败法律的英国（1889年英国《公共机构腐败行为法》被认为是世界上第一部反腐败的制定法），腐败犯罪主体的范围长期被限定于自然人的范围之内，即使是普通法，也未超出这一立法的界限。然而，随着恐怖犯罪以及与之相关的腐败犯罪治理的需要，法人腐败犯罪开始成为立法规制的对象。2001年英国《反恐怖、犯罪和安全法案》（Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001），首次明确规定英国国民或法人对在英国境外实施的按照英国法律构成腐败犯罪的行为，应当承担刑事责任，突破了法人对腐败犯罪负刑事责任的界限。2010年4月，英国颁布的《贿赂法》，在全面修改、完善普通法与制定法关于贿赂犯罪规定的同时，通过直接创设商业组织预防贿赂失职罪（Failure of commercial organisations to prevent bribery），将商业组织疏于构建行贿预防机制导致行贿产生的行为犯罪化。英国法律委员会在立法意见陈述中提出，商业企业处于减少甚至消除因贿赂容忍而带来的巨大危害的最佳地位，而目前无论是刑事还是民事诉讼都难以有效地打击那些将贿赂作为建立、扩张其商业地位而倾向于允许其雇员贿赂的经济实体。与其忽视这一现象，不如选择一种有效的规范模式，这对于确保在所有商业实体中贯彻一个较高的商业道德标准是必不可少的。英国贿赂立法的这一创举，突破了贿赂犯罪罪过内容的传统形式要求，使得英国再次成为在21世纪贿赂犯罪治理体系构建中具有开创性进展的国家。其后，瑞典也提出了与商业组织预防行贿失职罪类似的经济行贿过失罪（negligent financing of bribery）的刑法修正建议。
2010年英国《贿赂法》构建了包括一般贿赂、贿赂外国公共组织官员，与商业组织预防贿赂失职罪的贿赂犯罪治理体系。《贿赂法》第7条所规定的商业组织预防贿赂失职罪，其罪状表述是：若一个商业组织的“关联人员”为了获取或保留该组织的业务，或者为获取或保留该组织在商业活动中的优势，而向他人行贿的，则该商业组织构成本罪，除非该组织能够证明其已制定了“充分程序”以预防“关联人员”从事行贿行为。结合《贿赂法》其他条文，本罪的成立需符合以下条件：（1）主体要素。包括在英国注册的公司和合伙企业，以及虽不在英国注册但全部或部分业务在英国的任何公司或合伙企业。（2）行为要素。商业组织未能构建预防行贿的“充分程序”，导致“关联人员”为商业组织利益向他人行贿。“关联人员”是指为了或代表商业组织而提供服务的人员，该类人员需要根据具体情况予以确定，包括但不限于商业组织的雇员、代理人或分支机构。因《贿赂法》并未明确充分程序的内涵，2011 年3 月由英国国务大臣颁布《指南》( The Bribery Act 2010 Guidance ) 确认了“充分程序”的六项原则: 比例程序原则、高层承诺原则、风险评估原则、尽职调查原则、沟通原则、监督和复查原则。由于不同类型的商业组织情况各异，不可能制订一个适用于所有商业组织的统一指导规则，上述原则仅具有指导性，而非强制性。在外部环境变化时，《指南》本身也会随之进行修正。（3）对象要素。“贿赂”仅指《贿赂法》第1 条规定的行贿罪以及第6 条规定的向外国公职人员行贿罪，不包括受贿罪，但行贿的范围较宽，包括小额“通融费”( Facilitation Payments) ，如礼品赠送、娱乐招待等，这些费用往往是被其他国家反贿赂法( 如美国《反海外贿赂法》)所排除的。（4）责任类型。本罪为严格责任犯罪。商业机构组织预防失职行为客观上导致行贿行为发生的，商业机构即承担刑事责任。检察机关只要证明了关联人员具有为商业组织利益进行行贿的意图，无论是有意为之还是疏于为之，商业组织均要承担刑事责任，除非其能提出有效抗辩证明已制定充分程序预防行贿。在规定明确的犯罪成立要件的同时，英国《贿赂法》还明确规定了本罪刑事责任的基本标准。本罪被规定为转嫁制的刑事责任原则，仅处罚作为商业组织的企业，规定实行无限额罚金制。
在借鉴上述规定及与行贿罪和受贿罪相区别的前提下，本文认为，对于中国刑法关于“企业预防行贿失职罪”的立法设计，应考虑为：（1）本罪所侵害的法益性质界定。本罪的所侵害的法益是市场公平竞争秩序。从而本罪在刑法分则体系的归类上，应规定为《刑法》分则第三章所规定的经济犯罪。（2）本罪在客观方面表现为，基于预防行贿的内部控制不足而导致企业管理人员、雇员等成员为企业利益向他人行贿的情形发生；（3）本罪在主观方面表现为过失。即，企业在预防行贿的内部控制机制的构建上存在着监督过失；（4）本罪的主体为公司企业，不包括个人。若个人为企业利益行贿的，按照行贿罪处理；（5）本罪刑事责任的形式与强度。本罪的刑罚类型为罚金刑，可采用比例罚金的形式，以行贿数额及获得市场机会的价值作为评价依据。对于情节严重的，还可以考虑设置禁止市场准入的资格刑。当然，这一罪名的设置仍需要有一个基本前提，即，通过立法将企业社会责任或预防行贿责任法定化，以产生监督过失的法律责任来源。
五、结语
保障公权廉洁性一直是贿赂犯罪治理的重要理念，随着转型加速期的到来，保障市场竞争秩序与公权廉洁性之间的联系变得更为紧密，公权廉洁性受到侵害的后果往往是市场竞争秩序遭到破坏，反之，市场竞争机制的完善也有助于减少贿赂的发生机率，产生预防犯罪的效果。在此前提下，贿赂犯罪治理应当贯彻保障公权廉洁性和市场竞争秩序的双重理念，确立“预防性”贿赂犯罪治理政策，构建以预防为目的的犯罪治理机制，扭转目前因受贿罪和行贿罪的非对称状态而导致的立法预防功能失灵。当然，真正实现对贿赂犯罪的长效治理，仍需要依靠非刑事的前置立法和制度共同作用，如根据《联合国反腐败公约》之要求，改变私营部门治理中的“制度洼地”，加强制度供给，建立以预防行贿为导向的商业组织内部控制机制，如建立公司合规审查、制定公司预防行贿行动指南、完善企业社会责任标准并设置对应的社会评价机制，对《反商业贿赂法》、《反不正当竞争法》、《公司法》、《会计法》等前期预防性法律进行必要的制定与完善，等等。
魏昌东，单位为北京师范大学刑事法律科学研究院。
