钱小平:“积极治理主义”与匈牙利贿赂犯罪刑法立法转型

——兼论中国贿赂犯罪刑法立法改革之方向抉择
选择字号:   本文共阅读 91 次 更新时间:2017-06-20 14:01:03

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钱小平  

  

   摘要:在贿赂犯罪日益间接化、群体化、隐蔽化乃至“生态化”的背景下,世界各国刑法立法普遍面临着边际效益递减与调整失灵的风险。匈牙利在世纪之交的贿赂犯罪刑法立法转型过程中,以有效组织系统化的贿赂犯罪抗制措施为目标,力求解决贿赂犯罪的环境性腐败共同体、犯罪发现能力与效率不足等问题,立法改革体现出“积极治理主义”的新理念。“积极治理主义”新理念的提出,为完善贿赂犯罪刑事责任原理和刑事立法治理体系提供了新方向与新内容,可为中国贿赂犯罪刑法立法治理的瓶颈突破,提供有益参考。

  

   关键词:匈牙利贿赂犯罪;刑法立法转型;积极治理主义;中国借鉴

  

   腐败是人类共同的敌人,贿赂是腐败最极端的表现形式。从古罗马历史上第一部成文法《十二表法》,[①]到中国历史上第一部官员治罪条例《尹训》,[②]再到2003年高度整合国际反腐经验与智慧的《联合国反腐败公约》,人类与腐败的角力已历经21个世纪,如何提高国家腐败治理能力、建构有效立法体系,正成为全球共同关注。匈牙利地处东、西欧交汇处,法律文化谱系上的大陆法系基因、前社会主义国家的历史、计划经济的制度基础,造就了其贿赂犯罪立法的特色。然而,因循的立法理念、固有的立法机制,也造成了以新型犯罪为驱动的跟踪型、被动性立法格局,刑法无法面对社会转型中贿赂犯罪爆发的矛盾尖锐。世纪之交,匈牙利探索创立“积极治理主义”理念,将瓦解贿赂犯罪“共犯结构”、重构“囚徒困境”作为立法转型关键,以“监督责任理论”、“对称治理理论”、“组织结构责任理论”、“权力属性理论”为基础,重构立法体系,提升了犯罪治理能力。中国正步入社会转型深化期,腐败问题久治难愈,立法更新缺乏新理念指导,系统难以创新,立法“活性化”与犯罪膨胀化矛盾突出,贿赂犯罪立法向何处去,成为国家法治大厦之基石问题。全面解构匈牙利贿赂犯罪立法演进中的理念转变进程,分析“积极治理主义”在摆脱立法困境中的作用,构建再造中国贿赂犯罪刑法立法体系的理论基础,是中国贿赂犯罪立法“从困境中突围”的关键。

  

   一、匈牙利贿赂犯罪刑法立法的生成与完善

  

   (一)匈牙利现代贿赂犯罪刑法立法的生成

  

   匈牙利现代贿赂犯罪刑法立法体系成型于确立社会主义道路时期。1878年,匈牙利颁布了以该国著名刑事辩护律师Codex-Csemegi之名命名的首部刑法典,“二战”后,以社会主义价值与政治原理为指导,匈牙利分别于1951和1961年修正刑法典总则与分则,削弱德国刑法教义主义的影响,构建起社会主义“一元化”的刑法典体系(第二部刑法典)。

  

   20世纪40至70年代,是世界格局的重构期与各国现代法制的转型期,社会主义计划经济体制对匈牙利贿赂犯罪立法的生成产生重要影响。一方面,计划经济体制资源分配的国家垄断性减少了微观领域权力交易的机会;另一方面,公有制的资源供给与分配模式,弱化了权力行使者实施贿赂犯罪的内在动因,因之,与同一时代新兴社会主义国家乃至大陆法系贿赂犯罪立法的发展相类似,匈牙利贿赂犯罪立法围绕公权力的规制展开,但又有其鲜明特色:一是区分公权力属性的“二元”立法体系。尽管受到前苏联及大陆法系立法模式的影响,但匈牙利贿赂犯罪立法在罪名体系上,基于对不同属性权力权钱交易危害性的认识,采取了区分化的政策,刑法典分别在第11章“违反政府行政、司法管理犯罪”和第13章“危害国家经济犯罪”,就公职人员(public official)与国有经济组织(state owned enterprise, other state owned economic body)人员贿赂犯罪做出规定,前者的刑罚高于后者。二是犯罪行为模式多元。即使是现行大陆法系国家贿赂犯罪立法,通常仅将索取与收受贿赂行为规定为犯罪,匈牙利则在公职贿赂罪中将“索取或收受非法利益”(即,受贿罪,第149条)、“行政贿赂”(即行贿罪,第151条)及“利用影响力交易受贿”(第153条)犯罪化,[1]该规定为匈牙利刑法所独有。三是权责制配刑原则。在明确身份的犯罪构成意义的同时,赋予身份对刑罚配置的决定机能,明确提高高职位身份者实施贿赂犯罪的刑罚,刑法典149条对高职位公职人员受贿的刑罚幅度为2年以上8年以下,而普通受贿罪则为6个月以上5年以下有期徒刑。四是不对称配刑原则。刑法典对受贿罪与行贿罪配置不同的刑罚幅度,对贿赂犯罪的双方实行差别化的处遇政策。其中,公职受贿罪的刑罚为6个月以上5年以下有期徒刑,而公职行贿罪的刑罚则为3个月以下。

  

   (二)匈牙利现代贿赂犯罪刑法立法体系的发展

  

   法律永远是对社会现实能动而积极的反映。1961年刑法典生效后的第七年,匈牙利开始步入新经济机制的改革时期,改革对贿赂犯罪立法完善提出了内在要求。

  

   在前社会主义阵营中,匈牙利较早认识到高度集中的计划经济的弊端,在1968年开始了“新经济机制改革”,在苏联与南斯拉夫模式之外创建了第三种经济体制改革模式,将中央计划与市场机制有机结合,承认企业利益的独立存在,确立多种经济成分共同发展是改革的核心。[2]多元经济成分合法化、企业利益独立化,动摇了经济运行中公权力原有的平衡,激发了权钱交易的内在动因,原有的、局限于公权力范围内的贿赂犯罪立法体系已无法满足犯罪治理的需要,1978年匈牙利修正贿赂犯罪立法:一是法益属性上采“不可收买性说”,[③]只要公职人员索取、收受或做出收受非法利益的允诺即构成犯罪,将违反职责设定为受贿罪的加重情节;对行贿罪做对应区分,加重处罚诱使公职人员违反职责的行贿行为。二是立法模式上变分散立法为集中立法。所有贿赂犯罪被集中规定于第15章第7节“危害公共职务廉洁罪”中,提高刑法威慑力。三是罪名体系上区分公职人员(public officials)与非公职人员(employee or member of a budgetary agency, economic operator or non-governmental organization),创立新“二元”体系。贿赂犯罪立法“二元化”曾是匈牙利刑法的特色,经济改革后,为区别化、细致化不同类型贿赂犯罪的危害性,匈牙利在公职领域设贿赂罪、利用影响力交易受贿罪和打击披露贿赂信息人员罪,同时建构非政府组织成员贿赂犯罪罪名体系,并对非政府组织人员受贿罪主体做非政府组织成员与代表人的区分,设立不同罪名。四是治理重点上专设司法受贿罪,重视维护司法清廉,这一立法模式,即使在现行欧洲国家的立法中亦属独有。[④]经过立法修正,匈牙利构建起跨越公职与非公职领域、重点突出、法网较为严密的规制体系,匈牙利现代贿赂犯罪立法体系正式成型。

  

   值得明确是,匈牙利1978年刑法典对贿赂犯罪立法的修正仅具局部完善意义,表现为,在立法修正动因上,仍是以犯罪的新领域、新模式为导向的“跟踪型”、“回应性”立法,仅是将发生于新领域的新型危害行为纳入刑法调整;在立法理念与罪名体系设计上,仍是以受贿罪为核心的“权力型”体系,忽视行贿罪在贿赂犯罪场中的源头作用。究其原因,贿赂犯罪刑法立法与国家经济体制模式相关,尽管匈牙利从20世纪60年代末即开始对价格体系、财政、投资、物质分配制度的改革,但这些改革是在国家计划严格控制下进行的,并非经济体制的根本转型。“1970-1980年代的中央计划收缩和企业日益扩大的自主权并不意味着出现了通常的竞争性的市场关系。相反,中央计划被市场型的控制所取代,部分被企业与财政当局特定的讨价还价所取代。从名义上看,企业受价格、利率、税率而不是实物分配的调节,但在实际上,价格、利率、税收仍是持续的讨价还价的对象。”[3]经济改革的实质,不过是由直接的行政控制变为了间接行政控制,市场机制在国民经济资源配置中尚未有效发挥作用。经过改革的经济体制仍是一种修正的中央计划经济体制。由此决定,贿赂犯罪并不具备充分爆发的条件,犯罪规模相对较小,[⑤]1978年刑法典只是对传统贿赂犯罪治理体系的完善。

  

   二、匈牙利贿赂犯罪刑法立法转型

  

   从1950年-1990年,由于政治、经济和社会生活的高度统一,匈牙利几乎很少有腐败案件发生。[4]社会结构与权力结构的平衡,为1978年刑法典贿赂犯罪立法保持较长时期的稳定提供了条件。然而,在东欧剧变、制度急剧转型中,贿赂犯罪开始由公职领域向经济乃至社会领域大幅蔓延,既有刑法的规制漏洞暴露出来,立法转型迫在眉睫。

  

   (一)匈牙利贿赂犯罪刑法立法转型的时代根据

  

   1990年匈牙利迎来了第一次全国自由大选,联合政府确立了多党议会民主制、私有化、向市场经济转轨以及回归欧洲的国家发展战略。在政治、经济转型初期,既往行为控制规则已经失效,新的规则尚在建立,导致行为失范现象大量出现,贿赂现象从公共领域直接向社会领域迅速蔓延,根据联合国相关统计,1990年匈牙利检察机关起诉的贿赂犯罪案件数量是335件,而从1991年至1997年每年案件总数分别为344件、782件、464件、796件、509件、967件和865件,案件总量在90年代呈现波动性上涨趋势。[5]这些数字仅是已知的犯罪,犯罪黑数的存在,只是大量贿赂犯罪的“冰山一角”。根据以公众主观腐败感受为评价标准的“透明国际”(Transparency International)腐败指数(Corruption Perceptions Index,CPI)的统计,匈牙利90年代CPI指数整体平均较低,而1998年CPI指数仅为4.3,为历史最低。[6]根据世界银行1999年的一项调查,有超过三分之一的匈牙利公司报告“每年要向公职人员支付相当于年收入1%-25%不等的黑色费用”。[7]世界著名咨询机构盖洛普公司1999年调查报告发现,匈牙利公共部门的贿赂现象比较普遍,特别是在医疗卫生、交通治安以及有权颁发执照和许可证的地方政府,而在另一个匈牙利调查机构(Tárki)1999年调查中,81%被调查的成年人认为,为了获得成功,有必要以贿赂方式践越规则,93%的人认为对于上述违反规则的人,没有必要给予刑事处罚。[8]

  

引发转型初期匈牙利贿赂犯罪爆发性增长的原因在于,一是“渐进性”经济转轨模式。在经济转型方面,匈牙利采取了不同于以波兰为代表的激进休克疗法,转轨战略偏重于渐进改革,采用凯恩斯主义,实行紧缩货币和财政政策,通过减少补贴削减开支,提高利率抑制需求取消税收优惠逐步实行价格,自由化和贸易自由化等措施来推动经济转轨。渐进转轨过程中,国家在一定期间内仍对市场资源保留控制与分配权,在相关权力监督体系尚未健全的情况下,“寻租型”贿赂犯罪激增。二是彻底的私有化政策。匈牙利的市场经济建立在私有化的基础上,私有化的重点是土地和国有企业。1990年匈牙利共有国家和地方管理的国有企业和公司1858个,到1998年国家保留所有权的公司和企业仅93个。[9]经过10多年的转轨,(点击此处阅读下一页)

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