钱小平:金融违法行为犯罪化立场的反思与选择

选择字号:   本文共阅读 83 次 更新时间:2017-06-19 19:40:13

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钱小平  

  

  

   摘要:法定犯时代的到来,引发了刑罚资源向秩序管制领域的聚集,犯罪化根据的判断标准在发生历史性嬗变的同时,也呈现出日渐模糊的趋势。中国金融刑法固守于“秩序法益观”的既有立场,将违反金融管理秩序作为犯罪化的主要根据,导致犯罪化标准的模糊化、单向化和象征化,悖离了经济刑法法益定位的基本要求、经济犯罪治理的基本原理和现代金融法制构建的价值目标。经济转型深化期中国应当积极调整金融违法行为的犯罪化立场,实现“秩序法益观”向“利益法益观”的应然转向,在“利益法益观”之下,确立金融刑法犯罪化的具体标准,并据此推动金融刑法的立法完善。

  

   关键词:金融违法;犯罪化标准;秩序法益观;利益法益观;立法完善

  


   钱小平,东南大学法学院副教授,法学博士

  

   违法行为是否满足犯罪化的条件,必须符合法益侵害的基本判断。法益具有社会发展的适应性,“生活的需要产生了法律保护,而且由于生活利益的不断变化,法益的数量与种类也随之发生变化。”[①]经济转型初期的金融监管模式,产生了以保障金融管理秩序为首要任务的“秩序法益观”,金融刑法在市场金融秩序的“建构战”与“保卫战”中发挥了重要作用。然而,随着经济转型深化期的到来,以2013年11月12日《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的通过为标志(以下简称《决定》),中国金融市场正处于从管制模式向监管模式变迁的重大改革之中,在此背景下,固守“秩序法益观”的立场,显然已不再能适应金融市场深化改革的发展要求,根据社会发展之现实,积极调整金融刑法的犯罪化立场,推动中国金融刑法的现代化,是中国金融刑法发展的迫切需要。

  

   一、金融刑法“秩序法益观”的生成与确立

  

   金融刑法是刑法的子系统,是金融犯罪与刑罚的规范体系,“刑法只允许保护‘法益’”,[②]从而法益的定位成为金融刑法立法中最为重要的犯罪化标准。新中国金融刑法以货币信用秩序为法益选择之缘起,伴随金融体制以市场化为导向的改革,法益保护内容不断扩大,“秩序法益观”成为立法发展的基本导向,法益定位逐步实现了由以微观金融秩序保护为中心向以宏观金融秩序与金融交易保护为中心的转变,形成了相对丰富的立法体系。

  

   (一)金融刑法创立与法益定位的首次选择

  

   货币是一国金融之根基、经济运行之基础,对货币信用提供刑法保护是各国刑法之通例,[③]也是构建中国金融刑法的历史起点。金融刑法是建国初中国现代刑法孕育中的三大支柱之一,[④]在国家尚无力颁布刑法典的情况下,《妨害国家货币治罪暂行条例》(1951年4月19日中央人民政府政务院,以下简称“《条例》”)成为中国金融刑法的奠基之石。[⑤]

  

   大国初建,建立并巩固新型货币信用体系是金融乃至经济稳定之根基,国家在全面完成社会主义改造后实行计划经济体制,经济运行模式单一,国民经济实行财政金融一元化体制,几乎不存在独立的社会金融活动,因之,国家对金融刑法立法需求低,法益类型简单,货币信用成为惟一的法益内容。建国初所创立的国民经济运行体系在计划经济体制下得以巩固,至首部刑法典颁行这一体制未发生变化,尽管自1978年开始中国已经启动“双重转轨下的渐进式改革”,[⑥]但是,基于金融改革在整体经济改革中的滞后性,社会金融活动仍局限于货币金融,规模较小,1979年刑法确立了“破坏社会主义经济秩序罪”的子系统,金融刑法被纳入经济刑法体系,但法益内容未做调整,《刑法》删除破坏国家货币信用罪,保留伪造国家货币罪、贩运伪造的国家货币罪,根据金融工具多元化的现实,增设伪造有价证券罪。

  

   (二)法益扩张与金融刑法“秩序法益观”的确立

  

   1.金融刑法“秩序法益观”的生成

  

   计划经济是统制经济的代名词,秩序是其应有之义。告别计划经济、迈进管制经济与市场经济并存的新时期,是首部《刑法》颁行前后中国最大的社会经济现实。由“渐进式”与“双轨制”改革导致的大量社会失序行为在特定地区与领域的泛滥,成为中国首轮由现代化引发的“制度大爆炸”的诱因,稳定改革秩序进而确保社会秩序成为国家的主导观念。

  

   改革开放前,中国经济是典型的财政经济,国家绝对支配经济各要素的运行,金融依附于财政,功能单一,极不发达。改革开放后,实现了财政金融体系的分离,以人民银行与专业银行的分立为起步,[⑦]建构起分层多元金融体制。至1994年,我国金融体制改革进入全面深化、综合配套新阶段。[⑧]基于金融在国家经济系统中的基础地位及确保经济转型稳定性的需要,根据经济刑法建构中的法益选择基本立场与要求,[⑨]特别是金融在参与国民经济发展中的需要构建秩序保障型立法成为首要的立法导向,并成为金融刑法立法的基本立场。

  

   经历17年经济改革的探索,1995年中国迎来了首个金融刑法立法高潮年,[⑩]《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(1995年6月30日,以下简称:《决定》)作为金融体制改革保障法得以颁行。在首部体系化的金融刑法中,“金融秩序”是基本法益,下设“金融管理秩序”与“金融交易秩序”两个法益子系统,[11]前者主要针对金融交易市场之外的秩序管理,以维护金融体制的垄断性规范性为基本根据;后者主要针对金融交易市场之中的秩序管理,以维护金融交易参与方的利益安全为基本根据,共设置金融犯罪18种(含危害金融管理秩序犯罪12种和金融诈骗犯罪[12]6种)。“金融管理秩序”以国家货币信用和金融机构主体地位为核心,将货币信用秩序、金融准入秩序与金融机构运管秩序作为法益的基本表现方式。金融诈骗罪作为金融市场化的直接产物,是新型金融交易工具(方式)与传统诈骗犯罪的最新结合,作为金融刑法的第二规制重点,以对金融交易方的财产法益为侵害目的,尽管在本质上属于财产犯罪,但因触及以对特定金融管理规范(如,资金募集管理规范、贷款管理规范、金融交易工具管理规范)损害为表征的金融管理秩序,而被纳入金融犯罪,作为金融秩序法益的子系统。金融诈骗罪的法益属性涉及金融管理秩序与金融交易利益两个方面,“金融交易秩序”包括金融公共信用利益、金融机构利益与金融交易者利益三类。[13]金融秩序维护作为金融刑法的首要使命得到立法确认,并建立起明确的罪名体系,标志着“秩序法益观”的正式生成。

  

   2.金融刑法“秩序法益观”的巩固

  

   1997年《刑法》以法典编纂为基本模式,影响了金融刑法体系的更新,刑法典在对金融犯罪类型化的基础上,分设“破坏金融管理秩序罪”与“金融诈骗罪”两节,分别规定罪名24种和8种(较之《决定》,分别增设罪名12个和2个),以银行为中心的间接金融与以股票、证券和期货为中心的直接金融,受到立法同等重视,金融管理秩序的范围因之扩大。

  

   “秩序法益观”导向下,1997年刑法典对金融秩序法益的扩展内容有:(1)扩大“金融管理秩序”法益范围。将货币信用秩序拓至金融信用秩序,将国家有价证券罪、股票与公司、企业债券纳入信用法益之中。[14]二是增加单纯的“金融交易秩序”法益。设立内幕交易、泄露内幕信息罪;编造并传播证券交易虚假信息罪;诈骗投资者买卖证券罪等罪名。新增犯罪重在强调对单纯的金融交易秩序的维护,以与以“金融交易利益”为侵害对象的金融诈骗罪相区分。“到1997年修订刑法典,我国金融刑法已由‘专门化’走向‘系统化’。如果说‘专门化’意味着我国金融刑法的初步形成,那么‘系统化’则标志着我国金融刑法的正式形成。”[15]1997年后,中国又进行了累计达10次的刑法修正,其中8次涉及金融刑法(仅刑法修正二、四未涉及),历次刑法修正增设6种新罪,将金融犯罪的适用范围扩张至“期货交易”,进一步强化了金融交易秩序、金融运管秩序与金融准入秩序的犯罪规定。

  

   二、“秩序法益观”导向下金融刑法犯罪化之问题与反思

  

   “秩序法益观”奉行以国家金融秩序维护为法益选取根据的基本立场,是国家本位主义刑法观的具体化。在“秩序法益观”之下,违反金融管理秩序成为犯罪化的主要根据,据此构建了“管制型”的金融刑法体系。然而,过于强调“秩序法益观”,导致金融刑法与前置法的界限混乱,在犯罪化标准、方向和效果上均出现问题,刑法立法的正当性受到质疑。

  

   (一)金融刑法犯罪化之问题

  

   1.犯罪化标准的模糊化

  

   “秩序法益观”之下,基于对刑法工具机能的推崇而将刑法作为金融秩序维护的常用手段,导致前置法与金融刑法边界模糊,金融刑法“越界干预”现象明显。1990年代市场经济转型初期,由于尚处于新旧经济体制的交接转化阶段,加之对市场经济规律尚未深入了解,早期市场经济法律不成熟,具有明显的过渡性质。为避免经济的大幅波动,政府对金融活动和金融体系实施普遍性干预,金融立法体现了浓厚的“金融抑制”色彩,具体表现为金融法律通过大量的授权性规则和兜底条款给行政权力的行使提供了宽泛的空间,低层次的行政法规和部门规章在金融市场规制中发挥了主体性功能。[16]金融立法的低阶化、行政化导致金融刑法立法具有明显的秩序管制之色彩。

  

   一方面,以秩序不法直接作为犯罪化事由,难以体现秩序罚和刑事罚在损害程度上的区分。根据法定犯的前置法用尽原则,秩序不法的社会危害性程度低于犯罪,应当在犯罪之前首先被评价,但部分立法却在前置法尚未规定秩序不法的情形下,直接将相关行为犯罪化。[17]如,在国家未颁布期货交易法律法规的情况下,刑法立法就增设期货犯罪;在中国人民银行《信用卡业务管理办法》(1996)第72条仅规定“伪造、盗用信用卡,使用伪造、作废的信用卡,冒领冒用、涂改信用卡骗取财物的,应依法对其处罚”的前提下,刑法增加以非法持有、运输、骗领等行为为特征的妨害信用卡管理罪。还有前后法对于行为违法性的表述完全一致,无法区分行政取缔和追究刑事责任不同的适用条件。如,刑法第174条擅自设立金融机构罪为行为犯,只要未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行等金融机构的,构成该罪;其前置法《商业银行法》(2015年修正)第81条和《银行业监督管理法》(2006年修正)第44条均规定“擅自设立金融机构的或非法从事金融业务的,国务院银行业监督管理机构予以取缔”。

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