张翔:刑法体系的合宪性调控

——以“李斯特鸿沟”为视角
选择字号:   本文共阅读 190 次 更新时间:2016-10-12 22:49:30

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张翔  

   摘要:  国家刑罚权的控制也是宪法学的课题,有必要将刑法学的学理置于宪法教义学的观察之下刑事政策与刑法体系的区隔(李斯特鸿沟)具有宪法意义刑事政策并非必然外在于实证法,而应该以宪法为实质来源刑事政策的宪法化有助于消除刑事政策的模糊性,缓和其对实证法体系的冲击,补强其批判立法的功能应该构建具有宪法关联性以基本权利为核心的法益概念,使其兼具解释和批判立法功能刑罚制度的政策性调整应该接受比例原则的审查基于此,有关《刑法修正案(九)》中扰乱国家机关工作秩序罪的设立严重贪污受贿犯罪可适用终身监禁等争议问题的刑法学分析,可以得到宪法教义学的补强与回应可以说,两个学科共同承担着对刑法体系的合宪性调适任务。

   关键词:  罪刑法定  刑事政策  法益的宪法关联性  合宪性解释  比例原则

  

一、问题的提出

“原则上讲,所有刑法问题都可以从宪法角度来解释”。[1]我国学界对于宏观上的刑法与宪法关系,论述颇多。但此种宏观论说以价值宣告为主,对刑事立法和司法的具体实践缺乏直接意义。在微观层面,对具体的刑法教义学争议,特别是一些刑法各论问题,宪法学者也已有涉足。[2]在具体争议中做个别权利的思考,是宪法学惯常的研究思路。这种研究是针对刑法体系输出结果的合宪性判断,对刑法一般原理的脉络的把握往往不足,容易给刑法学者以无章法的“局外论事”的印象。宪法学界和刑法学界对对方学理体系和思考框架的陌生,会造成在“限制国家、保障人权”的立宪主义目标上,难以形成合力。

   笔者尝试,在中观层面上,将刑法学的重要理论置于宪法教义学的观察之下,并在刑法的规范与学理现状基础上,思考国家刑罚权的界限问题。在尊重刑法学既有学理的前提下探讨刑法体系的合宪性调适,并寻找刑法学和宪法学的沟通渠道,以形成整体法教义学的体系融贯。[3]一国的法律体系应当具备融贯性,而现代宪法构成法律体系的规范基础和价值基础,各部门法的规范与学理更有向宪法调整之必要。同时,宪法学也必须充分考量部门法固有体系的稳定性与科学性,并有选择地将部门法的成熟学理接受为具体化宪法的方案。这种“交互影响”(Wechselwirkung)下的调整并不容易,[4]例如,在德国,联邦宪法法院并未能充分接受刑法学中成熟的法益保护理论,从而在“血亲相奸”[5]等案的处理上引发了刑法学界的强烈不安。[6]对于中国法学体系的建构而言,接纳此种具有前瞻性的“整体法教义学”视角,某种意义上也是一种后发优势的体现。这也是本文写作的重要考虑所在。

   本文的研究,选择以刑法体系与刑事政策的关系为切入点。一方面,“刑事一体化”,刑法教义学与刑事政策学的整合,是我国刑法学界当前的理论热点。另一方面,我国刑法体系的发展中,刑事政策的影响越来越明显。例如,2015年出台的《刑法修正案(九)》的诸多内容都具有浓烈的刑事政策色彩,包括:死刑罪名的削减、刑罚执行制度的改革,加大对贪污受贿犯罪的打击,增设有关恐怖活动、网络安全、扰乱国家机关工作秩序等方面的罪名,增加既有罪名的构成要件要素,以及将民事行政违法纳入刑罚制裁,等等。[7]同时,在刑法适用中,基于特定政策性考量而对非法经营罪、寻衅滋事罪等“口袋罪”的宽泛解释,也引发了公众焦虑。刑法立法与司法中的“活性化”“民粹化”“应急性”“被动化”“压力回应型”的趋向,“国家刑罚权的扩张冲动”[8],有从宪法层面予以评价的必要性和紧迫性。应如何对刑事政策引导下的国家立法进行合宪性控制,应如何对待刑事司法中的政策因素和宪法因素,是宪法教义学必须回答的问题。

   本文尝试,学习和评述我国刑法学者关于刑事政策与刑法体系一般关系的观点,并探讨将刑事政策这一“法外因素”纳入宪法秩序,以控制刑事立法和刑事司法中可能出现的模糊和任意。通过法益内涵的宪法化、对刑法的合宪性解释以及对刑罚权的比例原则控制等路径,探讨宪法教义学对刑法学的可能助力,并重点回应刑九修正案的两个具体争议问题:“扰乱国家机关工作秩序罪”和“终身监禁”。

  

二、“李斯特鸿沟”的宪法意义

   刑法体系与刑事政策的关系是当下中国刑法学的重要议题,在相关讨论中,德国刑法学家罗克辛概括的“李斯特鸿沟”(Lisztsche Trennung)成为术语焦点。李斯特鸿沟是对刑法教义学与刑事政策学的疏离状态的描述。在一个学科内存在“鸿沟”是难以忍受的,从而各种“沟通”“跨越”的努力也就在所难免。[9]即使认为跨越李斯特鸿沟是“一场误会”的学者,也同样主张:“需要积极推动中国刑法学向刑法教义学转型,努力构建起一个可以接受刑事政策的引导但同时又能对刑事政策的考量进行有效约束的刑法体系”[10]。然而在谋求贯通李斯特鸿沟的学科共识之下,却依然有必要追问:李斯特何以有意区隔刑事政策与刑法体系。刑法学者对此已有深入分析,但在笔者看来,李斯特鸿沟的存在有其宪法意义,而对于当下中国而言,这一宪法意义仍然值得深思并坚持。

   李斯特鸿沟的命题表述为“刑法是刑事政策不可逾越的屏障” [11](Das Strafrecht ist die unübersteigbare Schranke der Kriminalpolitik),或“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱”[12]。李斯特认为,对社会失范行为的刑法处理,必须严格依据刑法的明文规定,受司法方法的严格限制,避免刑事政策的影响。然而,作为一个刑法学家,他的论证理由却是宪法性的。李斯特指出,与刑事政策取向于实现刑法的社会任务不同,刑法的司法意义就在于:“法律的平等适用和保障个体自由免受‘利维坦’的干涉”。[13]正是在此意义上,刑法要为叛逆的个人提供保护,刑法典是“犯罪人的大宪章”[14]。而刑法学的任务就是:“从纯法学技术的角度,依靠刑事立法,给犯罪和刑罚下一个定义,把刑法的具体规定,乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系”。[15]这就是刑法教义学的工作,而其中刑事政策、价值判断被谨慎限制。

   李斯特将此称为刑法的“法治国——自由”机能,[16]彰显的正是其宪政功能:(1)在“限制国家”的层面,李斯特这样论证:“法制确定了国家权力的界限;它规定了国家意志得以实现的范围,以及国家意志干预其他法律主体的意志和范围,比如要求其做什么,不做什么。它确保自由、自愿、禁止专断”。[17]拉德布鲁赫也指出,“(刑法)的目的不仅在于设立国家刑罚权力,同时也要限制这一权力,它不只是可罚性的源由,也是它的界限”。[2](2)在“保障人权”的层面,李斯特指出:“不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。尽管保护个人自由因不同历史时期人民对国家和法的任务的认识不同而有所不同,但是,有一点是一致的,即在法制国家,只有当行为人的敌对思想以明文规定的行为表现出来,始可科处行为人刑罚。”[19]拉德布鲁赫也指出:“(刑法)不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章”。[20]限制国家和保障人权正是现代宪法的核心精神。也正是在此宪法意义上,李斯特认为罪刑法定原则本身就具有刑事政策功能:“只要我们在努力追求,对孤立的公民对抗国家权力恣意独裁的自由提供保护,只要我们还恪守罪刑法定原则,那么,按照科学的基本原则进行法律解释的严谨方法,也就同时贯彻了其高度的政策意义”。[21]于此,罪刑法定的“高度的政策意义”正是宪法性的法治原则和自由原则。在德国学者看来,起源于启蒙运动的罪刑法定原则是“维护自由的工具”,“在‘驯化至高无上的主权’这条唯一独特的欧洲之路上,罪刑法定原则就是它发起和保护的措施之一。”[22]罪刑法定最早在实定法上的规定,也来自《人权宣言》等宪法文件。可以说,现代立宪主义从来都以罪刑法定作为其最基本内容,[23]因为“罪刑法定原则的核心目的就是限制司法擅断,从而限制国家权力”。[24]基于此,我们甚至也可以认为,严格依据刑法典而进行的刑法教义学工作,也具有宪政功能。这是因为,刑法教义学的体系越是严谨,越是细密,越是排除刑法典之外的其他因素,越是能够为法官判案提供确定性指引,就越能控制国家权力的恣意,越有利于保障自由。

   我国刑法学者对于罪刑法定原则的宪法意义有着深刻理解。[25]1997年刑法修改最终确立罪刑法定原则,取消类推,也应该被看作是由刑法学者作为主要推动力而进行的一项宪政建设(作为罪刑法定的上位原则的法治原则在宪法中的确立,反而是在略晚的1999年修宪)。而在此之后,刑法学界接受“法律不是嘲笑的对象”[26]的观念,刑法学术的重心从立法论开始转向解释论,刑法教义学开始走向繁荣,都与具有宪政价值的罪刑法定原则的确立有直接关系。而关于刑事政策与刑法体系关系的集中讨论,也是出现在这一宪政建设背景下。

   理解李斯特鸿沟的宪法意义,归根到底要基于我国法治建设的现实。李斯特强调“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”,本质上是对形式法治的坚守。“毫无疑问,罪刑法定主义原则承担着法治国的边界坚守之任务。罪刑法定主义兼具实质理性与形式理性,旨在为实质正义的追求划定最低限度的形式正义之底线。”[27]形式法治意味着:即使国家可以决定法律的内容,它也必须遵守这些由它制定的规则。国家对人民的权利和自由的限制,必须有明确的法律依据。形式法律让人们预先了解:国家在何种情况下,将采取何种行动。这种规则是公开的和具有一般性的,并不考虑特定的时空与人的因素。这种形式一致性使得法治天然具有遏制公权力专横和保障个人自由的功能。中国刑事法治仍然面临古典自由主义的命题,也就是防止“法外恣意”,限制国家刑罚权的任意发动。[28]所以,“真正的李斯特鸿沟,旨在坚守形式理性、恪守罪刑法定,不能也不应被跨越”。[29]

   我国宪法第5条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”。从“社会主义法治国家”的表述来看,我国宪法中的法治原则具有实质法治的内涵,[30]但对此宪法条文的解释,还涉及对实质法治与形式法治关系的认识。“如果一个不纠缠伦理争议的、内容有限的、最低程度的形式法治都无法实现,实质法治的各种宏大价值诉求就更没有实现的机会。……在具体争议的解决层面,实质法治观使得法律判断承担了过多政治判断、社会判断和后果裁量的负担,不仅无法完成,还影响了法律判断的可预期性、处断一致性和稳定性,最终损害了法治”。[31]尽管我国宪法的规定体现的是实质法治的内涵,但却必须意识到形式法治更为基础的意义。正因为如此,我们必须认真对待李斯特鸿沟,重视其限制国家、保障人权的宪法意义,而警惕轻言跨越这一鸿沟所可能导致的宪法风险。特别是,刑事政策总是指向“同犯罪进行的预防性斗争”,这与刑法体系取向“宽容地保护自由”之间是存在紧张关系的。[32]因此,尽管主张要在刑事政策与刑法体系之间架构桥梁,但陈兴良教授依然提醒:“罪刑法定原则在刑法中确立不久,尚未深入人心,李斯特体系还是具有现实意义的”。[33]在我国,植根未深的罪刑法定还面临着诸多挑战,包括刑法明确性的不足、口袋罪的存在、刑法解释的开放性,等等。[34]此时,重视形式理性,谨慎对待政策性因素,是合乎立宪主义精神的妥当考虑。

认识到“李斯特鸿沟”的宪法意义,我们也就获得了从宪法的角度重新观察的可能。尽管在刑法学者眼中,刑事政策与刑法可能是对立而需要沟通的,但如果从宪法教义学的角度看,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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