周光权:刑事司法领域的宪法判断与刑法制度文明

选择字号:   本文共阅读 878 次 更新时间:2022-09-17 22:33

进入专题: 宪法   合宪性解释   合宪性调适   最高人民法院   刑法制度  

周光权  


摘要:在我国,解释宪法、监督宪法实施的合宪性审查权由全国人大及其常委会行使,但这并不妨碍人民法院在司法过程中作出必要的宪法判断。近年来,最高人民法院在涉及枪支、非法放贷、野生动物刑事保护的多个司法解释中,还进行了合宪性调适,使刑事司法活动更加符合具有宪法位阶的罪刑法定原则、责任主义的要求,也与宪法上的比例原则、平等原则相契合,展示了最高人民法院推动宪法实施的担当。合宪性调适作为合宪性解释的特殊情形,是刑事领域宪法判断的新动向,属于中国式制度文明形成和发展过程中独特的宪法实践,是一个值得肯定的方向,指引了在刑法领域进行宪法判断的方向。未来,应当继续按照合宪性调适的逻辑开展刑事司法活动,在制定或修订司法解释时重视宪法权利规范对刑法解释产生的限制作用;个案裁判应当基于宪法解释刑法,在具有多种解释可能时优先选择与宪法精神最为贴近的方案,在被告人及其辩护人提出违宪疑虑时,司法人员应当尽量作出合宪的解释,使判决结论更加符合宪法精神,从而实现妥当的处罚,助推刑法制度文明。

关键词:宪法  合宪性解释  合宪性调适  最高人民法院  刑法制度


在推进国家治理现代化过程中,必须时刻彰显宪法在法律体系中的根本法地位。我国法院在适用刑法过程中没有违宪审查权,不承担预防和纠正各种违宪行为的职责,但这并不妨碍法院积极参与宪法实施进程。合宪性解释是宪法实施的形式之一。我国法院在参与宪法实施过程中,事实上扮演了重要角色,在处理个案过程中进行各种隐性的合宪性解释,是刑法适用过程中作出宪法判断的主要路径。近年来,最高人民法院修改若干刑事司法解释的工作,展示出了其推进宪法实践的最新动向。宪法实施过程中的法院参与,有助于保障国家治理体系不偏离宪法的轨道,加速国家治理的法治化进程,落实宪法所规定的人权保障目标,实现刑法制度文明。

一、刑事个案处理中的宪法判断:从援引宪法到合宪性解释

(一)刑事司法中宪法判断的空间

根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第62条、第67条的规定,全国人民代表大会及其常委会享有合宪性审查权,可以对相关立法作出是否合宪的判断。与许多国家的司法审查制度不同,我国最高人民法院没有解释宪法以及合宪性审查的权力。正是考虑到宪法约束,最高人民法院于2009年明确规定,各级人民法院不得受理“宪法诉讼”案件,不得将宪法引入诉讼程序,不得改变宪法规定的国家机关的职能配置,甚至不得在裁判文书中援引宪法规定。七年后,最高人民法院进一步明确指出,民事裁判文书不得引用宪法,但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。由此,最高人民法院明确了在具体案件中可以援引宪法予以说理,以体现判决的规范性和权威性。

在刑事司法中与宪法判断有关的问题仅表现为两方面:第一,遇到与宪法有关联的刑法问题时,裁判文书应如何表述?第二,被告人及其辩护人提出合宪性疑虑,法院能否通过合宪性解释直接判决?对于第一个问题,实务上已经有很多探索;对于第二个问题,则与法院在适用刑法时是否享有合宪性解释权有关。

我国《宪法》序言中明确规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”根据这一规定,包括人民法院在内的所有国家机关都应当承担保证宪法实施的职责,在刑事法律适用中进行合宪性解释也是宪法适用的重要补充。

对于法院能否进行合宪性解释,我国宪法学界多数说认为,我国法院的法律解释权是法律具体应用方面的解释,法院对宪法的原则、精神和条文的具体含义进行阐释,并基于宪法的原则和精神来理解法律,回应当事人的合宪性疑虑,肯定刑事法律的合宪性,符合宪法实践的制度逻辑。事实上,我国法院虽然无权作出违宪认定,但可以运用合宪性解释方式实施合宪判断,否定人民法院的合宪性解释权并不符合法理和现实。

(二)刑事司法援引宪法及合宪性解释的实践

在推动宪法实施过程中,我国法院做了很多探索,具体表现在援引宪法作出判决和作出合宪性解释两方面。

1.援引宪法的刑事判决

在近年来的法院判决中,在“本院认为”中援引宪法规定的刑事判决书为数不多,在我国每年动辄上百万的刑事判决书中占比极少。这些判决所涉的案件类型大致有援引具体宪法条文用于反驳辩护意见、简要重申宪法规定、寻找支撑法院改变指控罪名的补强理由这三种类型。可以认为,我国地方法院在刑事司法实践中,在个别情形下可能援引宪法作为说理或者裁判的依据,形成了固定的行文风格和条文范围,这种状况可能还会持续下去。

刑事判决书援引宪法的情形相对较少,主要是司法人员比较慎重,即便将其作为说理根据,也必须确保万无一失。“在刑事审判和行政审判过程中,如果援引宪法作为审判案件的法律依据,势必会涉及到有关国家机关行使国家权力行为的合宪性,容易引起国家机关的抵制,并形成不利的政治压力,从而影响宪法在刑事审判和行政审判中的适用效果。”

不过,在有些法官看来,在具体裁判文书中,援用宪法似乎也是“刚需”:其一,这一做法确实有助于说理,增强判决书对当事人的可接受性。其二,在个别案件中,判决中引用宪法规定有明确的目的,可以将其作为抵挡不当干预的工具。其三,有的法官确实可能基于其宪法意识和宪法思维,具有通过具体判决来落实宪法规定的内在冲动,从而通过个案裁判拓展了宪法条文的内涵,增加了宪法文本的影响力,使得宪法走进具体生活场景当中。

但是,也必须指出,刑事判决引用宪法如果只是重申宪法的规定,或者仅仅揭示宪法和刑法重合的部分,这个意义上的宪法判断对于宪法实施、合宪性的确保并不具有实质意义,并未体现出宪法对刑事司法的根本性制约。

2.合宪性解释与案件处理

在被告人及其辩护人依据宪法提出某一法律、法规可能违宪,不能据此认定被告人的行为具有违法性时,该辩解是否能够成立,就需要法院进行合宪性解释。

关于合宪性解释的含义,学者们的看法并不统一。少数学者赞成狭义的合宪性解释概念,主张应将合宪性解释限定于保全规则,认为其仅指对违宪疑虑予以排除的法律解释方法。多数学者认为,广义的合宪性解释包括三种解释规则:其一,单纯的解释规则,指宪法相关规定应在法律解释时直接发生一定影响;其二,冲突规则,指在数种可能的法律解释中应优先选择与宪法内容相符者;其三,保全规则,指当法律有违宪疑虑而有数种解释可能时,应选择不违宪的解释。本文赞成广义的合宪性解释概念,尤其看重拉伦茨所主张的观点,即“在多数可能的解释中,应始终优先选用最能符合宪法原则者。因此,‘合宪性’也是一种解释标准”。

就刑法规范的解释而言,合宪性解释具有正当性,有助于保障公民基本权利不受国家刑罚权行使的不当干涉。当下,地方法院在刑事审判中所作出的合宪性解释虽总体来看并不多,但不可否认,司法裁判中已经出现这方面的实践。尤其是在人民法院根据宪法的原则和精神,对刑法中涉及基本权利限制的条款作出有利于人权保障的解释时,这些解释就是实质上的合宪性解释,即便其没有使用合宪性解释的名义,但其通过个案推进宪法实施的努力是值得肯定的。

在通过个案推进合宪性解释方面,地方各级人民法院做了大量探索;最高人民法院也做了很多努力,其指令再审的“王力军非法经营再审改判无罪案”是适例。对于该案,最高法指令再审决定书认为,王力军从粮农处收购玉米卖予粮库,在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用,没有破坏粮食流通的主渠道,没有严重扰乱市场秩序,且不具有与《刑法》第225条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性,不具有刑事处罚的必要性。应当认为,最高人民法院在处理本案过程中,事实上作出了合宪性解释。

“在社会主义市场经济之下,国家就不得不在一定程度上保障财产权、营业的自由、合同的自由等经济的自由,否则就无法奠定市场经济法律秩序的基础,确立和维护经济社会的法的安定性,同时也无法为保障社会权利提供充分的物质条件”。《宪法》第15条第1款规定,国家实行社会主义市场经济。第3款规定,国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。对照《宪法》的这一规定,国务院《粮食流通管理条例》是否存在合宪性疑虑就是本案处理过程中无法绕开的问题。最高人民法院显然认为,非法经营罪并不与宪法相抵触;基于保护粮食安全和种粮农民合法权益的目的,国务院《粮食流通管理条例》具有合宪性,被告人及其辩护人的合宪性疑虑不能成立。但最高人民法院基于宪法上的比例原则认为,粮食收购许可证制度不需要动用刑法来保护,被告人从粮农处收购玉米卖给粮库与非法经营行为的法益侵害性并不相当,不具有刑事处罚必要性,不宜将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。本案的改判,用个案推动了以良法善治为核心的法治进程及经济行政管理领域的改革,取得了法律效果和社会效果的统一。

因此,在行政法规合宪,但将该行政违法行为作为犯罪处理违反比例原则,径直适用《刑法》第225条第4项可能导致实质违宪的情形下,法院通过转换法条文义,将未取得许可的粮食收购行为与其他典型的非法经营行为相类比来获得合理的裁判结论,从而既不对行政法规作出违宪的判断,也保障了判决结论符合比例原则结果。此时,对个案裁判结果实质正义的追求促使法院本能地对相关法规进行合宪性解释,法院在此过程中并没有作出形式意义上的违宪判断,相反,它维持了法律的合宪性。在这一点上,对法律的合宪性解释与我国宪法体制是契合的。“合宪性解释的功能,就在于它是将个案正义的判断问题,在技术层面转换为法律在适用上是否与宪法相冲突的问题。这种转换既能为司法造法提供宪法上的正当依据,也能对其予以必要的拘束。”这一层面的宪法案件,所处理的也可以说是涉及宪法的案件,是“另一种宪法案件”,即“非真正的宪法案件”,其虽然不需要法院直接判决法律和法规是否合宪,并不属于真正意义上的宪法案件,其解释并非宪法解释。基于宪法的原则和精神解释法律并不对我国宪法体制构成冲击,也不构成对全国人大常委会宪法解释权的挑战,但其中却嵌入了宪法的考量,有可能成为法院适用宪法的途径。

由此看来,即便不依赖于宪法直接适用的司法路径,将刑法的合宪性解释定位于司法机关结合宪法精神解释刑法,剥离合宪性解释的合宪性审查功能,是与中国的宪法监督和法律解释体制相适应的。就刑法适用过程中的合宪性解释实践而言,可能要比宪法学者通常想象的情况更为丰富,因为出于保障人权的考虑,在严格的罪刑法定原则之下,刑法想“放过”的行为就不能动用刑罚进行处罚,否则就与宪法保障基本权利的主张不一致;宪法上的比例要求对于刑罚的动用有严格限制,因此,在处理大量刑事案件时,司法人员都必须在刑法的“最后手段性”不被突破、避免与宪法精神相悖的总框架下进行裁判,因此,对合宪性解释的适用是极为频繁的,只不过实务上不使用这样的术语,刑法学上也缺乏足够的总结。

二、刑法司法解释的最新动向:合宪性调适

“原则上讲,《刑法》的所有问题都有可能被转化为宪法问题并加以处理”。在刑法适用过程中,显然无法离开根据宪法的刑法解释,即合宪性解释,因为法官在对刑事案件作出裁判时,必须透过与公民基本权利直接相关的事实,考量宪法规定并权衡基本权利的价值,能够更容易地发现当前法律制度规定与宪法规范的不融洽之处,这正是通过个案检验部门法和宪法关系的优势所在。

我国不少司法解释中隐含着合宪性解释。例如,对《刑法》第269条准抢劫罪中暴力、威胁的解释,最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》(2016年1月6日)中要求其与《刑法》第263条抢劫罪的暴力、威胁程度相当,而且特别强调对于以摆脱的方式逃脱抓捕,暴力强度较小,没有造成轻伤以上后果的,不认定为使用暴力,不以抢劫罪论处。这一解释背后隐含着坚守平等原则的宪法考量。又如,对“入户抢劫”的解释,受制于《宪法》第39条“公民的住宅不受侵犯”的规定。最高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(2005年6月8日)规定, “入户抢劫”的“户”,是指住所,其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面,前者为功能特征,后者为场所特征。司法解释将“供他人家庭生活”作为判断“户”的重要指标的实质解释,与《宪法》第39条的精神相契合,只是在文义上进行了适度转换,由此合宪性解释与目的解释之间发生了紧密关联。

除在制定司法解释过程中进行合宪性解释之外,最高人民法院还经常性地对已实施过一段时间的司法解释进行必要修改,在此过程中,有很多合宪性考量推动着修改后的司法解释的合理性,本文将其称为“合宪性调适”,这是最高人民法院参与宪法实施的最新动向。这种合宪性调适在宪法学上属于合宪性解释的范畴,但又有刑事领域法律解释的特色,属于中国式制度文明发展过程中独特的、值得高度关注的宪法实施形态。

(一)司法解释中合宪性调适的例证

1.关于“涉枪犯罪”中枪支认定的合宪性调适

我国《刑法》第125条至第130条对非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪、非法持有枪支罪等“涉枪犯罪”作出了明确规定,不仅罪名较多,而且法定刑总体上较重。为妥当处理这些犯罪,如何准确认定枪支的范围就极为关键。《枪支管理法》(2015年修订)第46条规定,枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。2007年10月29日,公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学判据》(GA/T 718—2007)第3条规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。2010年12月7日公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》重申了这一枪支认定标准。此后,刑事司法实务上就按此标准来认定枪支。但是,某一枪形物枪口比动能为1.8焦耳/平方厘米时,其发射出来的物体必须在极近距离才能损伤人体,且弹丸不可能击穿人体皮肤,也就是致伤力极其有限。这说明我国对于枪支的认定标准比较低,其与枪支管理法上足以致人伤亡或者丧失知觉的标准有很大距离。将“枪口比动能≥1.8焦耳/平方厘米”的规定作为“涉枪犯罪”的入刑标准,形式上看符合罪刑法定原则,但存在合宪性疑虑:根据行政管理上的危险性标准,直接认定其符合定罪标准,有违反比例原则之嫌。

为确保将枪支类犯罪中枪支认定标准回归到合理的认定上,2018年3月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》(以下简称《涉枪批复》)第1条规定,对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为,在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时,不仅应当考虑涉案枪支的数量,而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力,以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节,综合评估社会危害性,坚持主客观相统一,确保罪责刑相适应。

这一《涉枪批复》属于对以往“涉枪犯罪”司法解释的合宪性调适,其效果是积极的。例如,在被告人孙某甲等14人非法买卖枪支、非法持有枪支案中,一审对某些罪犯的判刑重至有期徒刑15年。二审根据《涉枪批复》予以从宽处理,充分体现罪刑相适应的原则,据此,对14名被告人均宣告免予刑事处罚,从而确保审判结论与《宪法》第33条第3款规定的“国家尊重和保障人权”的目标相一致。

2.关于非法放贷犯罪司法解释的合宪性调适

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(2019年7月23日,以下简称《非法放贷意见》),对办理非法放贷刑事案件提出处理意见。在与本文有关联的意义上,该解释第1条、第2条和第8条特别值得关注。其中,结合第1、2条规定明确了犯罪处罚范围,即违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,以超过36%的实际年利率经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。第8条明确指出,“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用〈刑法〉中‘国家规定’的有关问题的通知》(法发[2011]155号,以下简称《2011年通知》)的规定办理”。据此,自2019年10月21日实施后,对非法放贷行为可定性为非法经营罪,对此前发生行为的定性依照《2011年通知》办理。

在这里,展示了最高人民法院在合宪性调适方面所做的努力。在《2011年通知》中,仅要求法院在办理相关案件须依法层报,并未对非法放贷行为是否违反国家规定作出准确指示。事实上,在2019年之前,对非法放贷行为的定性存在“构成非法经营罪—不构成非法经营罪—构成非法经营罪”的司法观念反复,背后涉及对合宪性问题的看法。

由于非法经营罪是破坏市场经济秩序罪,市场准入秩序与市场竞争秩序、市场交易秩序、市场管理秩序等多方面的内容一起构成了市场经济秩序。对某一市场交易行为存在禁止其实施的国家规定,其实质是国家要通过这一规定来维持市场准入秩序,与《宪法》第15条的规定紧密相关。针对非法经营罪上述司法立场的转变,显然有一个合宪性的转向。对此,可能的疑问是,对同一行为,在不同时期的实务立场不同,有罪和无罪之间截然对立,势必有一个刑法解释结论合宪,有一个结论违宪的问题。但是,在刑法适用上简单划定合宪和违宪的界限未必妥当。应当认为,2011年至2019年期间,最高人民法院通过司法解释和个案批复将非法放贷行为非犯罪化也是合宪的。根据1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条的规定,擅自从事非法发放贷款活动的,属于非法金融业务活动。因此,认定其行为违反国家规定及具有违法性应无根本性障碍。但是,考虑到当时该类行为并不突出,危害性也有限,且民事法律基本能够调控该类行为,刑法对于经济领域违法行为的遏制,应遵循刑法的谦抑原则,适度减少不必要的犯罪认定。因此,当时的考虑有宪法上的比例原则作为支撑。

但是,随着扫黑除恶工作的深入开展,有关部门发现非法放贷行为一定程度上冲击了金融市场秩序,成为滋生黑恶势力的温床,引发一系列严重社会问题,违反市场经济秩序的基本原则即经济自由原则、等价交换原则、公平原则和诚实信用原则,超越刑法对情节轻微危害不大的市场违规行为的容忍度,应当认定为“严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”,因此,为严厉打击从事超利贷、套路贷、超短期现金贷等借款利率超过36%的违规平台,以及非法放贷、非法催收的黑恶势力组织,加速整个消费金融行业清理整顿的进程,最高司法机关对之前的立场作出了合宪性调适。同时,为避免司法立场转变带来的冲击,在《非法放贷意见》第8条专门明确新的司法解释施行前发生的非法放贷行为,依照之前的规定办理。这一点是值得特别关注的。因此,最高人民法院在《非法放贷意见》中的合宪性调适努力是值得肯定的。

3.关于危害人工繁育野生动物刑事案件处理的合宪性调适

《宪法》第9条第2款规定,国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。《刑法》第151条规定了走私珍贵动物罪,第341条规定了危害珍贵、濒危野生动物罪。在处理涉及走私、危害人工繁育的动物案件时,为确保将宪法规定的国家保护珍贵动物这一内容落实好,同时又不至于处罚范围过大,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》(2022年4月6日,以下简称《解释》)第13条进行了合宪性调适。该条规定,实施本解释规定的相关行为,在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时,应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入人工繁育国家重点保护野生动物名录,行为手段、对野生动物资源的损害程度,以及对野生动物及其制品的认知程度等情节,综合评估社会危害性,准确认定是否构成犯罪,妥当裁量刑罚,确保罪责刑相适应;根据本解释的规定定罪量刑明显过重的,可以根据案件的事实、情节和社会危害程度,依法作出妥当处理。

近年来,有的涉人工繁育野生动物刑事案件的处理引发了社会关注。妥当确定此类案件的法律政策标准,确保相关案件处理既于法有据又符合人民群众的公平正义观念,是《解释》制定时重点考虑的问题之一。国家重点保护野生动物包括人工繁育动物。例如大熊猫,不少是人工繁育,将人工繁育的大熊猫一概排除在刑法保护之外,显然不符合法律规定,也不符合常识常理。但是,人工繁育野生动物又有其特殊性、复杂性,需要具体分析、区别对待。之前有的被告人因为售卖几只“家养鹦鹉”被判重刑,引起社会广泛关注。为此,《解释》第13条第2款专门针对涉及人工繁育野生动物的刑事案件如何处理作了进一步明确, 对该类行为一般不作为犯罪处理;确实需要追究刑事责任的,也应当依法从宽处理。尤其对人工繁育技术成熟、已成规模,作为宠物买卖、运输的案件,尽可能不定罪。如此解释,既使得裁判结论与公众的一般认知相一致,也保留了对危害人工繁育野生动物行为的刑事处罚可能性,赋予司法人员较大的裁量空间,妥当地落实了宪法关于保护珍贵动物的立法主旨。

(二)最高人民法院推动司法解释合宪性调适的特色

上述分析表明,最高人民法院虽然不能审查法律的合宪性,不能解释宪法,但能够在刑事司法解释中,基于宪法的原则和精神阐释刑法规范的含义,从中展开合宪性调适工作。

1.合宪性调适何以可能

最高人民法院在有关司法解释中的合宪性调适之所以能够顺利进行,与以下因素有关:(1)宪法自身存在一个相对广泛的“意义空间”。刑法解释涉及宪法原则及精神时,解释者必须探求立法目的,这使得合宪性解释具有一定的回旋余地。在多种解释结论都是合宪的情形下,最高人民法院仍然可以通过不断探索,寻找最为贴近宪法精神的解释,这也是我国针对某一问题的具体刑事司法解释可以做出改变,合宪性调适得以进行,相关刑法解释较为活跃的重要原因。(2)刑法关于具体犯罪的构成要件规定较为抽象,在扩大处罚范围就可能损害公民基本权利时,为防止侵犯权利而进行目的性、合宪性缩限,包括对过去的司法解释进行一定程度的调整,都是刑事司法上必须关注的。(3)司法解释上的合宪性调适,不是立足于宪法的抽象性规定作出解释,而是为了防止犯罪认定与宪法的基本权利保障规定、比例原则相脱节,而“基于宪法”所作出的刑法解释。这恰恰与《刑法》第1条“根据宪法,制定本法”的精神相一致。

2.合宪性调适有何意义

由于刑法涉及对公民基本权利的限制或剥夺,因此,对刑法条文进行合宪性解释时,最常遇到的是罪刑法定原则、罪刑相适应原则、比例原则与平等原则等方面的争议。最高人民法院在近年来的司法解释修改工作中积极地回应了这些问题,在具体法治实践中积极落实宪法精神。

(1)贯彻具有宪法位阶的刑法基本原则

罪刑法定原则是从对基本权利的保障当中引申出来的——宪法要保障公民的人身自由和人格尊严,刑法恰恰是对这些权利的剥夺,对公民的行动自由有所限制,而且因为其惩罚方法极其严厉,因此,刑法就必须按照罪刑法定的要求,通过成文刑法作出规定,且应符合明确性原则,在此意义上,宪法和刑法都共同承认罪刑法定原则。刑法中规定的罪刑法定原则只不过是对宪法精神的具体化而已。基于此,学者明确指出,对《刑法》第3条前段“法律规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”,应当理解为“只有法律明文规定为犯罪行为的,才能依法定罪处刑”,从而实现限制司法权,保证个人自由的目标。这一见解准确地把握了罪刑法定原则的宪法意蕴。

罪刑法定原则的核心是刑法明确性,尽可能明确地设定处罚规定,这个法治国的一般性要求应当特别严格地适用于对基本权利特别敏感的实体刑法领域。如果刑法规定不能为一般人所预见,其就是对公民权利的不当限制,从而与宪法精神相抵触。明确,不是法律文义具体详尽,如果法律所规范的社会生活极其复杂,再考虑适用于个案的妥当性,适当使用不确定法律概念或概括性的法律概念也不违背明确性,但必须随着时代的发展对其含义进行解释。例如,野生动物的范围在之前的司法解释中范围较宽,也不太明确,这次新修改的司法解释进行合宪性调适,就有助于划定公民行为的界限。

除了罪刑法定原则之外,责任主义也是具有宪法地位的刑法原则。责任主义是受宪法所保障的,虽然其在宪法中并无明确的规定,但是,这是从法治国家的基本内涵以及从宪法中有关人的尊严和行动自由的规定中可以推导出来的当然结论。宪法中对“人的尊严的尊重”,是责任主义的根据。“为了多数人的利益而牺牲个人利益是功利主义的主张,而宪法保障的基本人权在对抗功利主义的主张时作为‘杀手锏’发挥着作用,为了多数国民的利益而牺牲个人的人权理应是得不到允许的。因此,对个人科处刑罚的正当化根据不在于从社会角度来看防止犯罪的利益,而必须在于个人的责任”。近年来,我国刑事司法解释在通过合宪性调适贯彻责任主义方面也下了很多功夫。长期以来的司法实践表明,将出售人工繁育的野生动物行为一概作为犯罪打击,社会效果并不好,有的被告人作为饲养人,禁止其出售自己饲养的动物并无期待可能性。因此,关于人工繁育珍贵野生动物的最新司法解释等于是把包括期待可能性在内的责任主义都一并考虑进去了,从而使得法律和情理能够很好地统合起来。

(2)落实比例原则

国家运用刑法限制公民权利并非可以恣意为之,不得违法动用刑罚手段对付个人的违法行为,这是近代立宪主义关于国家理性的当然要求。因此,制定惩罚犯罪的刑法规范,必须受到宪法原则的约束。防止公民的基本权利受到严重的不当限制,这是比例原则得以形成的逻辑起点。“比例原则以对法益保护的适当性、必要性、相当性为其内容,这也是来自宪法的要求”。比例原则在我国宪法和刑法中均有所体现。《刑法》第5 条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一罪刑相当原则是“符合比例”的直接体现,因为确保罪刑相适应就是满足了宪法所要求的比例原则。

比例原则一般有妥当性(手段的合目的性)、必要性(最小侵害原则)和狭义的比例原则(利益衡量)三方面的要求。我国刑法认同比例原则,以约束公权力为目标的该原则能够成为评价司法行为是否妥当的标尺之一。由于刑罚权对公民自由的干预最为直接和严厉,因而对其所进行的比例原则约束也应当最为严格。比例原则对刑法的一般性要求是,针对某种可能侵害法益的行为,如果使用民事手段、行政制裁等即足以抗制,就不应动用刑罚手段。换言之,针对某种法益,只有在其他手段都无法达到保护目的时,刑罚手段才应当被考虑,其作为最为雷厉风行的国家权力行使当然不可能脱离比例原则的掣肘。实际上,刑法学的一些固有理念,例如刑法的谦抑性、辅助性等,以及适用死刑、罚金、没收财产、剥夺政治权利等刑罚的一般理念等,由于涉及生命权、财产权、表达自由等基本权利,因而也必须被置于比例原则的考量之下,从而实现宪法意义上的过度(处罚的)禁止。解决此种难题的理想路径,是以宪法解释的实践不断对利益衡量的基准加以形塑,在完善刑法适用的过程中将宪法保障基本权利的原则与精神渗透到刑法当中去。

前述司法解释的合宪性调适,充分考虑了比例原则的要求。例如, “涉枪案件”解释积极追求刑罚制裁手段的合目的性,将枪支对人身的实质危险作为保护法益显然就更具有正当性。刑法将什么法益作为利益予以保护,必须符合宪法的原则,具有宪法根据。犯罪所造成的损害,不是抽象的规范动摇,而是实实在在的侵害。“当人们将犯罪从社会现实中剥离出来,并将其提取成为一种纯粹意义上的归类,那么,犯罪的现实形象就被冲淡了。按照这种方式,刑法的社会治理任务就没法实现了”。刑法并不全面禁止任何对法益的损害,而是强调立法者基于对宪法上价值选择的角度仅对某些涉枪行为以犯罪论处,对某些特定的举止方式如果不是极其有害的,仅作为治安管理处罚即可,此时,法律对枪支的规制并无漏洞,但刑法一定具有不完整性。这也是比例原则的必要要求。

刑法解释必须接受比例原则的检视,不过也要看到,比例原则并不能替代刑法学中的法益保护原则以及相关的教义学构造。“将比例原则引入刑事法领域时,必须避免简单的话语转换或者机械的套用现象。”这一提示,对于指导最高人民法院未来司法解释的合宪性调适也是有意义的。

(3)实现平等原则

我国《宪法》第33条第2款规定了公民在法律面前一律平等的原则。平等原则要求国家机关在处理问题时遵循同样情况相同对待、不同情况差别对待的要求;平等具有相对性,其差别需要具有合理根据。平等权要求禁止宪法意义上的不合理差别对待。

例如,由于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(2014年8月12日)第9条对走私珍贵动物制品的定罪起点和最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年11月27日)第5条关于非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品的规定不均衡,导致两个司法解释所规制的行为几乎具有相同的危害性(也可以说与非法运输行为相比,走私行为还同时逃避海关监管,因而其危害性更大),但刑罚轻重严重失衡甚至“倒挂”,导致实施大致相同行为的被告人被不合理地进行差别处理。对此,在前述《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》(2022年4月6日)中进行了合宪性调适,将走私珍贵野生动物及其制品,以及危害野生动物犯罪的量刑问题在同一个司法解释中一体地解决。通过最新司法解释的合宪性调适,彻底解决了对类似行为不同罚的问题,杜绝了司法解释上不合理的差别对待,贯彻了《宪法》第33条关于平等原则的要求。

(三)作为独特宪法实践的刑事合宪性调适

1.与宪法学上“趋近宪法的合宪性解释”内在地一致

最高人民法院对于前后所作出的司法解释,如何在更加符合宪法的精神这一点上进行具体化,从而作出更加“趋近宪法的合宪性解释”的合宪性调适,在重视宪法精神、追求最为符合宪法的解释这一点上,和“趋近宪法的合宪性解释”具有内在一致性,是最高人民法院自身对于宪法意蕴的不懈追求,目光如何反复流转于刑事案件事实和宪法之间;而且,今后还可能根据时代的变化和宪法发展对有关司法解释进行再调整。因此,合宪性调适概念和“趋近宪法的合宪性解释”之间并不对立。

2.刑事合宪性调适是反复探寻宪法真义的解释

为保证法律制度整体秩序的安定性,合宪性审查主体一般都遵循谦抑原则,尽量避免冲击现行宪法体系,恪守合宪性推定原则。最高人民法院新近的司法解释是在原有解释就合宪的基础上,适度调整犯罪认定和处罚的思路,朝着更有利于保障人权、限定处罚的目标,适度弱化处罚规定的“刚性”,向基层“放权”赋予司法人员结合个案的更大裁量权,降低数额标准对于定罪的根本性制约,朝着更加符合宪法精神的角度去解释刑法条文。上述司法解释不仅在形式和实质上符合宪法,选择最符合宪法原则和精神的理解来对相关类案提出一般性的裁判思路,这种基于宪法原则和精神对刑法规范具体含义的反复探索,对之前不合理的司法解释的适度修正,既是对宪法的遵守,也是在具体法治的意义上实施宪法。

3.合宪性调适与合宪性解释之间有细微差别

合宪性调适与合宪性解释的关系体现在,一方面,合宪性调适属于广义的合宪性解释的范畴。学者指出,合宪性解释存在两个面向,一种是宪法审查意义上的保全规则;一种是在普通司法活动中法官按照宪法的精神去解释法律,使得法律之含义与宪法相一致。这里所关注的是后者。法律适用意义上的合宪性解释,固有地存在于任何认同宪法的规范性和最高性的司法过程中,本质上是一种法律方法和司法技艺,使法律解释结果始终在宪法的控制之下。换言之,当“法律规范意义确定后,可再以合宪性解释,审核其是否符合宪法之基本价值判断”。合宪性调适恪守对刑法的适用不能与宪法相抵触的原则,其结论也必须符合宪法的价值秩序。宪法规定对刑事司法解释的合宪性调适有全面的、根本性的制约和指引,司法解释的内容必须基于宪法的人权保障规定展开解释和适用。由于我国社会处于转型期,司法解释就必须正视社会的变化,将社会的最新动态纳入观察视野,配合罪刑法定原则,在具体犯罪的射程范围内,仔细考察宪法的适合性。在宪法所规定的框架内阐释刑法规定的含义,是符合宪法原则的合宪性解释。最高人民法院所修改的上述司法解释,准确地结合了宪法的精神划定法益保护范围,追求处罚目的的正当性,尽量避免罪刑关系失衡,解释结论符合宪法规定。

另一方面,最高人民法院在修改司法解释过程中所作的合宪性调适,是一种刑法与宪法之间动态的、实践性的调和。即在宪法原本就保护多种法益,刑事司法解释无论侧重于哪一种法益进行保护都符合宪法规定时,解释能够从多个方案中选择,结论具有多种面向,且无论怎么解释都能够满足合宪性解释的要求。但由于宪法所保护的多个法益之间存在一定冲突,司法解释就不能仅保全某一法益,完全无视另一法益,此时,合理的做法是反复掂量不同法益各自的重要性,合乎比例地致力于多种利益最大限度的实现,以求得某种平衡,由此使得司法解释不断调整、修改,从而与宪法之间达成“实践性调和”。这种根据不同时期具体犯罪状况的不同对司法解释进行微调,从而使之与宪法更能够有效整合的解释进路,属于具有重大实践价值的宪法判断,但其与通常所说的合宪性解释之间存在一定差异。由此可以认为,我国刑事司法的合宪性调适是合宪性解释的特殊形式。

综上所述,在刑法司法领域所展示出来的合宪性调适,是合宪性解释的特殊情形,也可以说是刑法领域司法解释反复调整过程中绕不开的特殊问题。在中国语境下,有必要同时关注全国人大常委会的合宪性审查、各级法院处理具体刑事案件的合宪性解释,以及最高人民法院制定司法解释时的合宪性调适这三个层面的宪法实施机制。其中,合宪性调适这一层面的工作较为活跃、富有意义,也因其系法律解释活动而不会损害立法机关的合宪性审查权,从中展现出来的最高司法机关对于合宪性解释的探索也更为稳健,从而能够避免简单、激烈的合宪与违宪的判断。

三、刑法领域宪法判断的未来走向

法官是公权力的行使者,“其作用在于与政治和行政权力之间维持紧张感的同时,解释以《宪法》为顶点的法律体系,为社会构筑新的规范。”最高人民法院享有司法解释权,更应该合理解释“以《宪法》为顶点的法律体系”。由于我国不存在监督普通法院对法律的解释是否符合宪法的机制,所以,法院进行合宪性解释的动力似有不足,但最高人民法院的合宪性调适是值得关注的实践,这从一个侧面反映了作出合宪性解释乃是司法过程的内在要求,有其存在的必然性。在合宪性解释以及合宪性调适得以开展的大背景下,在未来,刑法领域的宪法实践及其走向很值得关注。

(一)建构刑事合宪性解释是否妥当的判断标准

最高人民法院在刑事司法解释中所作出的合宪性调适,既然是一种合宪性解释,自然也不能与宪法相抵触。

在实践和理论上,“相抵触”的判断标准并不明确,也缺乏统一的理论基础。如果对此未建构具体的实质判断标准,合宪性调适就可能流于形式。对此,学者指出,应当在坚持层级结构理论确立的宪法优先地位前提下,将“事物的本质”作为合宪性审查判断的内容标准。“事物的本质”就是使得不同事物获得相同规范评价的标准。例如,《宪法》第 38 条规定公民的人格尊严不受侵犯,将保护范围(人的精神性利益范围)、保护法益(人格)与内容(禁止侮辱、诽谤和诬告陷害)以特定方式组合在一起,形成一种特定的评价结构,这就是人格尊严规范隐藏其后的事物之性质。“事物的本质”尽管告别了实体本体论,但这个“本质”的确定同样无法完全避免主观性及由此带来的模糊,尤其是面对宪法文本的时候,“事物的本质”标准甚至可能加剧判断的模糊。因此,这就需要特别注意不可以从实体上理解这个“本质”,从而把合宪性审查变为“价值的决战”。此外,还需要通过理性商谈程序设计淡化这种模糊。“事物的本质”真正的功能是建立一个中立的事物标准,防止某一个国家机关垄断对宪法含义的诠释。通过建立一个宪法审查工作机构与被审查主体就这个“本质”进行商谈、沟通的平台,双方需要就谁更好理解了这个“本质”进行交流,从理论上说,这有助于得到更正确的宪法解释结论。这一判断标准对于把握未来司法解释的合宪性方向具有启发性。

(二)找准对更多刑事司法解释进行合宪性调适的切入点

宪法中的很多权利规范对刑法解释产生限制作用和实质影响,因此,未来应当立足于《宪法》的基本权利规定仔细审视有关刑事司法解释,并对其中可能与宪法相抵触的内容进行合宪性调适。这里择其要者加以讨论,以揭示刑事司法领域宪法判断的可能进路。

例1,根据《宪法》第33条第2款所规定的平等权,比较当下有效的惩治贪污贿赂犯罪司法解释与多个财产犯罪的司法解释,在客观的行为类型大致相同(例如,盗窃与“监守自盗型”贪污罪)的情形下,对普通财产犯罪的量刑规定重于具有国家公职人员实施的犯罪,从而有违反宪法上的平等原则的疑虑。此外,有必要调整对职务犯罪、破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪的服刑罪犯从严把握减刑、假释的司法解释规定,以切实落实《宪法》关于平等权的规定。

例2,为保护宪法上的经济自由权,在为了防范、消除或缓和对国民生命与健康的危害而实施规制(消极的规制)时,必须符合比例原则,即规制措施必须与对社会公共福利的障碍大小形成比例,并止于为达成规制目的之所需的必要最小限度的原则。为此,需要认真梳理《刑法》分则第3章妨害社会主义市场经济秩序罪中涉及行政、金融管制的若干司法解释内容,进一步限定组织、领导传销活动、非法吸收公众存款、集资诈骗、骗取贷款等罪的成立范围。

例3,司法解释不得侵犯《宪法》第35条保证言论自由的底线要求。刑法的目的在于保护法益。就公民言论自由的法律保护而言,确保每个人生活在一个不受外来侵害、压迫的环境下,在和他人自由交流的过程中,选择自己的生活方式,这是刑法的任务。司法机关适用刑法不能超越宪法权限,否则就违背了刑法的宗旨,刑法和宪法都为保障个人的权利和自由提供法律支撑。为保护言论自由,对煽动型犯罪、诽谤罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、寻衅滋事罪的成立范围等进行限定。不可否认,着眼于网络表达自由的自身界限,国家可以基于国家安全、公共秩序以及人格尊严等正当事由对其加以干预,但此种干预必须合乎形式及实质上的合宪性。

在我国,在虚拟的信息网络空间发布虚假事实,导致多人受到蛊惑,可能由此在现实社会空间出现聚集状态,引起现实社会的公共场所秩序混乱;但也可能仅仅造成人心混乱而并不会造成现实社会的秩序混乱。对此,对编造、发布虚假信息的人,是否能够以《刑法》第293条第1款第4项的规定按照寻衅滋事罪定罪处罚?根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013年9月6日)第5条第2款的规定,编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照《刑法》第293条第1款第4项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。可以认为,这一司法解释存在合宪性疑虑,理由是:一方面,该解释有意偷换了概念。因为刑法第293条第1款第4项规定的行为内容是在“公共场所”起哄闹事,造成“公共场所”的秩序严重混乱,而不是“公共秩序”严重混乱。这里明显出现了两个相同的“公共场所”,对其含义也应作相同理解,即都是指现实社会的物理空间,通常包括车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等。将网络空间解释为本罪的公共场所,将发布虚假信息引起的秩序混乱解释为公共场所秩序混乱,明显有类推解释的嫌疑,与具有宪法位阶的罪刑法定原则的内在要求不符。因为“公共场所秩序”的范围与“公共秩序”的范围明显不同,前者外延更窄,行为造成“公共秩序”严重混乱的,可能并不会引起“公共场所秩序”严重混乱。另一方面,《刑法》第293条第1款第4项规定的两个“公共场所”,前者是指行为发生的场所,后者是指结果发生的场所。即便承认网络空间是公共空间(公共场所),也不能将所有恶意编造、散布虚假信息的行为论以本罪。只有在网络空间发布虚假信息,起哄闹事,引发现实社会公共场所的物理秩序严重混乱的,才勉强可以肯定行为扰乱公共场所秩序的法益侵害性,以本罪追究刑事责任。在信息网络空间起哄闹事,如果仅仅导致网络空间秩序本身严重混乱,或者仅造成人们心理上的混乱或恐慌的,该行为不可能引起现实社会的公共场所秩序混乱,对公共场所管理秩序的危害极其有限,不应以本罪论处,应尽量用非刑罚或非剥夺人身自由的温和形式处理。对此,未来有必要进行合宪性调适,为实现言论自由和法律约束之间的平衡,以规定“在信息网络上编造、散布虚假信息,起哄闹事,造成现实社会的公共场所秩序严重混乱,以寻衅滋事罪定罪处罚”。

例4,对于与宪法所确认的责任主义相抵触的司法解释,需要及时进行修改。例如,根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013年4月2日)第2条第1项的规定,曾因盗窃受过刑事处罚后盗窃公私财物的,“数额较大”的标准可以按照第1条规定标准(1千元至3千元以上)的50%确定。这一解释不仅有重复评价之嫌,还可能与具有宪法位阶的责任主义相抵触。行为人的前科只是判刑的时候要考虑的事实,是不能用来折抵定罪数额的;刑法关于累犯的规定,也只是说对累犯从重处罚,而不是说因为被告人是累犯,对其定罪的数额标准就可以降低,司法解释把违法以外的判处预防刑的事实人为地“提升”为定罪事实了,从而导致行为人对并未达到犯罪程度的事实承担刑事责任。

总之,最高人民法院应当持续运用合宪性解释方法制定刑事司法解释;按照合宪性调适的逻辑修改业已存在的刑事司法解释,落实宪法精神,审慎考虑个人基本权利的宪法保障问题,确保司法解释对那些容易引起人冲动的案件定罪量刑标准的确定与宪法相协调,使宪法既成为制定刑法的依据,也真正成为解释宪法的依据。

(三)遵循合宪性解释的逻辑妥当处理个案

前已述及,我国法院在处理刑事案件时,应当将《刑法》具体规定作为直接裁判依据,可以将宪法作为说理的根据或者辅助性依据补强刑法规范。未来,司法工作人员应当积极适应近年来刑事司法解释的合宪性转向,在案件处理中树立宪法思维,顾及宪法的基本取向和应有态度,使得判决结论更加符合宪法的精神。

一方面,在处理个案时,司法机关应当充分考虑合宪性解释的基本要求,基于宪法解释刑法;同时,在案件处理存在多种解释方案时,优先采用与宪法精神最相接近的解释结论。

基于宪法解释刑法的关键在于:合宪性解释的关键在于通过限定解释实现刑法的明确化,用宪法规范限制刑罚权的发动。必须承认,在我国《刑法》分则的具体设计中,个别犯罪的客观构成要件有待明确,需要运用合宪性解释对刑法中的用语进行限定,使之明确化,避免不明确且宽泛,从而使刑法规定合宪。“即便是不明确的条文,但通过合宪性解释的非法,被认为可以变得合宪”。

例如,《刑法》第277条第5款规定,暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,构成袭警罪。近期,各地人民法院判处了不少袭警罪案件,但是,其中有的判决可能无法通过合宪性解释的检验。为保障公民自由权,对于暴力概念是否合宪需要进行审查,如果某种行为仅仅对被害人造成心理上的强制影响的,不能被评价为暴力。例如,静坐在某路口阻碍警察执行职务的,不能认定为暴力袭击警察,不构成袭警罪,从而避免暴力概念的“精神化”趋势。如此一来,本罪中的“暴力”,实务上就要求具有一定攻击性和对执法人民警察的人身指向性。被告人虽对人民警察有推搡行为,但并没有对职务履行产生影响,或者说没有对人民警察依法执行职务形成任何“阻碍”,事态和局面仍处于人民警察轻易掌控的范围之内的,被告人不能构成本罪。如此说来,在行为人的暴力程度、妨害人民警察公务执行程度,均较为轻缓时,难以认定其符合袭警罪的构成要件。

在多种解释方案中,应当优先选择与宪法内容相一致的解释,这一点也经常考验司法机关。例如,法院对涉嫌操纵证券市场罪的被告人判处有期徒刑3年6个月,同时根据其违法所得10亿元的事实,对其并处罚金100亿元,这似乎符合《刑法》第52条关于“判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额”的规定,从合宪性解释的角度看,过高的罚金使刑法上的罪刑相适应原则以及宪法上的比例原则都成为问题。比例原则是评估限制基本权利的手段与限制的目的之间是否存在合适关系的一套标准。在对被告人宣告的罚金刑可以做出多种选择的情形下,应当对被告人判处更为符合宪法精神的罚金数额,使罚金与违法行为的获利数额或者违法行为的交易数额相匹配,杜绝司法上想判多少都行的恣意。

另一方面,在被告人及其辩护人提出违宪疑虑时,司法人员应当尽量探寻合宪性解释的可能性,然后妥当地处理案件。例如,《刑法》第133 条规定,交通肇事后逃逸的,法定刑升格为3年以上7年以下有期徒刑。有学者认为,该规定存在违宪疑虑。因为交通肇事当场造成人员死亡然后逃逸的,行为人已无救助被害人的作为义务及可能,单纯因为其逃避法律责任而加重处罚,与刑法对实施其他犯罪后逃逸并不加重处罚之间不均衡,有违宪法平等原则的要求。但是,这一主张仅从人身权切入得出立法违宪的结论是值得商榷的。对于被害人死亡情形下的交通肇事后逃逸,也可以认为被告人侵害了他人的财产权。学者指出,对于极具争议的肇事逃逸罪,德国通说认为是在保护事故参与者的“确认利益”,以避免其损害赔偿请求权落空,或必须承担不该有的赔偿责任。因此,司法人员在处理类似案件时,如果被告人及其辩护人提出合宪性疑虑的,只要能够全面考察某一刑法规定的立法目的、构成要件特征等得出合宪的解释结论,司法裁判就是妥当的,实务上不宜轻易做出刑法规定违宪的预判,从而阻碍了合宪性解释的推进和案件的最终处理。

如此说来,在刑事判决中贯彻宪法精神,不在于有多少判决直接引用了宪法条文进行说理,而在于:一方面,法官是否能够从事宪法思考,理顺法律和指导性案例、司法解释和宪法的关系。法官不能动辄批评立法不明确,更不应当将刑法上的不明确和宪法意义上的不明确混同,在解释论上将宪法精神、刑法规范和现代社会的实际需要联系起来思考,能动地进行刑法解释。法官还应当充分认识到,在以合宪性解释形式援引宪法的司法裁判中,宪法实质上发挥裁判依据功能,将其和法律规范共同作为裁判依据具有合理性。例如,如果承认“宪法的死刑论”,在我国《刑法》目前尚保留46个死刑罪名的情形下,即便肯定死刑的存在并不违宪,司法上也应当从宪法理论与规定的体系化视角判断严格控制死刑甚至不实际执行死刑适用的正当性,以宪法价值为基础凝聚社会共识。另一方面,各方当事人能够立足于宪法规定,围绕合宪性解释进行辩驳和说理,从而对法官裁判进行有效约束,通过具体司法活动落实宪法保护公民基本权利的基本精神,避免定罪违反宪法上的罪刑法定原则、责任主义、比例原则等要求。


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文章来源:本文转自《中国社会科学》2022年第8期,P4—P23,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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