摘要: 在最高人民法院、最高人民检察院发布的关于《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，关于“转发超过500次”视为《刑法》246条第1款所规定的“情节严重”情形之一的合宪性有待检证。一方面，从形式上来看，以一个司法解释将“转发超过500次”界定为诽谤罪的“情节严重”情形已经构成了对基本权利的限制，违反了法律保留原则；另一方面，从实质内容上看，以数字来界定入罪标准的手段不具有合理性，其限制转发、浏览次数的手段与保护他人名誉权的目的之间不符合比例原则，对言论自由产生了消极影响，而且将“转发超过500次”界定为“情节严重”已经超出了法律解释的界限，是对法律的补充，违反了宪法所规定的权力框架。因此，该解释无论从形式上亦或是实质上均属违宪。
关键词: 言论自由 名誉权 比例原则 合宪性解释
一、引言
2013年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）。其中，第2条规定：“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第246条第1款规定的情节严重：“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；”。该条将诽谤罪的适用扩展到了网络空间，同时也为其设定了非常明确的量化入刑标准。一时间，“转发500次可定罪”这样的字眼迅速占据了各大报纸的头条。该司法解释的出台将治理网络谣言等违法犯罪的行动进一步纳入法治轨道，同时也为网络世界拉起了明确的法律“高压线”。[1]大多数网友还仅仅停留在将该解释误读为“转发超500次就要判刑的”层面上，然而事实上，“转发超过500次、实际浏览5000次以上”只是对于诽谤罪中“情节严重”这一要件的界定，是否构成诽谤罪，还要符合《刑法》246条规定的其它主客观构成要件。
该司法解释至少引发了以下几个疑问：对“情节严重”进行界定，通过限定浏览、转发次数作为入罪标准是否构成了对言论自由的不当限制、违反了法律保留原则？该手段本身与保护他人名誉权的目的之间是否合乎比例原则的要求？带着这些问题，本文将以“转发500次司法解释”为中心，从基本权利限制的角度论证该手段本身是否构成了对言论自由的限制、违反了法律保留原则，进而引入比例原则对该手段的实质合宪性进行分析，从形式和实质两方面探究其是否具有宪法上的正当性。
二、基本权利的限制
对诽谤罪的解释不仅是刑法规范体系的问题，也是宪法上的基本权利问题。《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”同时，第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。从《宪法》第51条的规定来看，行使言论自由权的边界在于“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权益”。曾有学者给“言论自由的界限”做了界定，即“所谓言论自由的界限，就是指言论自由在法律上的限度，即言论者可以自由的表达言论而不必担心法律之强制惩罚的界线。因此言论自由的限度也可以说成是法律之施加于言论之上的若干限制，尤其当言论自由与其他权利或者利益相冲突的时候”。[2]
无庸赘言，刑法第246条诽谤罪的设立目的是保障公民的名誉权，但是与此同时，一个更加重要的问题是，言论自由是否天然的将对他人的侮辱诽谤行为排除在外了呢？这个问题直接关系到对诽谤罪的解释是否构成对言论自由的限制问题。在这个问题上，存在着基本权利的“内部理论说”和“外部理论说”。“内部理论说”主张权利本身存在内在界限，认为“权利自始都是有其“固定范围”的，权利的保障范围并非漫无边界的，相反地，按照权利的本质，任何权利都是有着“自然而然的、固定的范围的”[3]。照此理论，言论自由当然的排除了对他人的诽谤行为，因此，对这些行为的国家干预不被认为是对基本权利的限制而免受合宪性的审查。所以，内部理论被认为会导致基本权利范围自始被严重限缩，不利于实现“基本权利效力的最大化”。[4]而“外部理论说”并不预先设定基本权利的保障范围，而是把一切与该项基本权利相关的行为都假定为可能的保障范围，然后在这些行为与其他权利的冲突中进行立法、执法、司法等多个层次的利益衡量，最终作出是否保障的决定，因此能够为基本权利提供更充分的保障。[5]
笔者在此问题上更加倾向与“外部理论说”。首先，“内部理论说”主张权利有其固定范围，有自身行使的边界。然而，从我国《宪法》第51条的规定来看，行使言论自由权的边界在于“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权益”。这里的边界具有高度的抽象性和概括性，不具有可操作性，实践中究竟如何确立，往往还需要更加具体的标准和方式，而这些具体的方式大多体现在部门法当中，[6]这种情况下，对部门法中所具体划定的权利边界的合宪性审查就显得十分必要。相比之下，“外部理论说” 在讨论基本权利构成的时候,不会先验地、人为地把一些事项作为基本权利本质上就不能包含的内容,不会过早地把一些本来有可能属于基本权利内涵的事项武断地排除，不会导致基本权利范围自始被严重限缩,而是以一种开放的姿态去尽可能地保护一切可能的基本权利，只是在该基本权利的行使与其他利益发生不可共存的对立时，才对基本权利作出限制。[7]较之前者，“外部理论说”能为基本权利提供更加全面的保障。因此，“转发五百次”这一司法解释通过限制转发、浏览次数来界定诽谤罪构成要件中的“情节严重”当然构成了对公民言论自由权利的限制，违反了法律保留原则。[8]
三、实质合宪要件的审查标准：比例原则
从宪法的精神来看，保障基本权利是其核心价值目标，为此，即使基本权利可以限制，也不可随便限制，究竟该如何限制，则需要加以审慎对待。[9]对基本权利的合宪性审查的实践中，大致形成了以德国的“比例原则”为代表的一元审查标准和美国的“双重基准”为代表的多元审查标准。[10]但适用最为广泛,也最具指导意义的则是“比例原则”。这一原则最早适用于行政法领域。德国的行政法学鼻祖奥托·麦耶在其《德国行政法学》一书中提出了“行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法”,也即“比例原则”。该原则后来被引入宪法领域并重新建构而成为欧陆法系国家所采用的违宪审查模型，即当认为某项法律或行政措施可能有违反宪法的疑虑时，就可以用比例原则来检验其是否违宪。若其可通过比例原则的检验，即为合宪；反之，即为违宪。
比例原则的审查一般包括四个部分，目的正当性的审查、适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。所谓目的正当性，是指国家对基本权利的限制必须是为了追求正当的目的；适当性原则是指法律所采取的限制性手段，必须能够促成其所追求的目的；必要性原则要求在多种可能的适当手段中，选择最温和、对被限制对象干预最小的手段；狭义比例原则要求手段所追求的目标（某种公益的实现或增进）大于对基本权利造成的损害或者不利益。[11]
（一）目的正当性
所谓目的正当性，简单来说就是要求立法者通过对基本权利做出限制所要达成的目的必须是正当的，而正当的判断标准则是合乎宪法规定。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。“转发500次司法解释”通过对“情节严重”这一不确定法律概念进行界定，无疑是为了更好的应对新形势下打击利用信息网络实施相关犯罪维护社会公共秩序以及保护公民名誉权的现实需要，而这一目的也因具有宪法依据而当然具有正当性。
（二）适当性原则
适当性原则要求所采取的限制手段必须能够达成目的，即通过限制“转发、浏览”的次数能够达成维护网络秩序、保护他人名誉权的目的即可。毫无疑问，两高通过量化利用信息网络实施的诽谤罪的定罪量刑标准，明确了言论自由和诽谤罪的边界，为依法打击此类犯罪行为，提供了更加可行的司法解释依据，此种手段显然是可以达到维护网络秩序和保护公民名誉权的目的的，因此该手段是符合适当性原则的。
（三）必要性原则
必要性原则要求在多种可能的手段中，选择最温和、对基本权利限制最小的手段，又称为最小侵害原则。即便限制基本权利的手段能够实现所要追求的目的，但如果还存在其他相同有效而且对基本权利的限制更小的手段，则该手段则无法通过必要性原则的检视。上文已经提到，“转发500次司法解释”对诽谤罪中的“情节严重”进行界定无疑是为了使得该不确定的法律概念更加具有可操作性，从而为公民的名誉权提供更加周延的保护，但是接下来需要探讨的是，“转发、浏览的次数限制”究竟能不能通过解释得出？这种手段本身是否必要。
1.法律解释
文义解释是法律解释的开始，但也是法律解释的终点。[12]解释法律，必先了解法律究竟意欲何为，以此为出发点解释法律，始能得其要领。[13]迈尔·海奥茨适切地指出：“字义具有双重任务：它是法官探寻意义的出发点，同时也划定其解释活动的界限。”然而这并不代表法官始终不能逾越出字义的范围，其只有在特定条件下才被允许，而且此种情况已经超出法律解释的范围，跳跃到法律续造的领域了。正如一位英国学者所说：“法律的含义通常是指其语法的或者字面的含义，若非如此，立法制度就崩溃了，若总如此，就不需要撰写法律解释的论著了。”[14]
“情节严重”毫无疑问系属于不确定法律概念的范畴，其内涵和外延均属模糊状态。必须首先对其进行解释方得适用。“法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义(其今日的规范性意义)，而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。[15]仅从字义来看，无法明确“情节严重”的内涵所在，因此必须转向体系解释和目的解释。
回到“转发500次司法解释”的第2条，除了根据浏览转发次数对诽谤罪进行界定之外，还另外列举了三种情形，分别是：“（2）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（3）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（4）其他情节严重的情形”。第（4）项实为兜底条款。从刑法的法律体系来看，第（2）和第（3）项是可以解释的通的。比如刑法第65条关于一般累犯的规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。”那么该条的“五年之内再犯”的规定就是一个法条的从重处罚情节。鉴于刑法的法定最低追诉期限是五年，所以这里规定为五年之内再犯是可以理解的。同样，行政处罚法规定的法定追诉期限是二年，那么《若干解释》在这里将“二年内因诽谤受过行政处罚又诽谤他人的”解释为情节严重的情形依照体系解释的方法是可以自洽的。同样的，关于第2条对于严重后果的解释也是可以在刑法条文中找到依托的。如《刑法》第134条关于重大责任事故罪的规定：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役……”。从这一条可以读出：所谓“其他严重后果”应当是与“发生重大伤亡事故”等价齐观的，因此第（2）条将“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果”解释为情节严重是与刑法的体系相融的。依照德国判例之见解，如果从相关法条加以解释，即可了解其规范之意义及内容，原则上可认为已属明确。[16]最后，运用目的解释寻求立法本意，诽谤罪的设立目的在于保护他人的名誉权，对转发次数进行限制毫无疑问也具有相同的目的，然而，这个500次究竟是如何得出的，最高人民法院则语焉不详，仅笼统的告知大家是经过实际调查论证得来。这样的回答无疑是没有任何说服力的。解释并非毫无边际的“揣测”，其界限在于法律可能的字义。至此可以看出，仅通过法律解释是无法推出“转发达到500次”即可视为情节严重这个结论的。既然如此，就有可能是法律续造。
2.法律续造
法律续造与法律解释实质上是同一思考过程的不同阶段，当某一个“解释”超越了字义所包含的的范围，那么就应当认为该解释已经跳脱出“解释”的领域，进入下一环节的“续造”了。然而，法律续造是有前提的，即必须是在存在法律漏洞的情况下方可为之。所谓法律漏洞，即法律的“有意义的沉默”，是“一种违反计划的不圆满性”，只有在所牵涉的问题本身需要并且能够被法律规整时才有“漏洞”可言。[17]而作为法律基础的规整计划，则必须透过法律，以历史解释及目的解释的方式求得。[18]诽谤罪设立的初衷在于保护公民的名誉权自不待言，然而，立法者当时并未意识到网络技术的迅猛发展使得信息的传播达到如此高速便捷的地步。因此需要进一步追问：要将（在公布法律时尚未被认识的）新的案件事实涵射于法律之下前，必须审查，字义上包含新事实的法律规定，依其基本的法律思想是否确可适用于此。[19]着眼当下，所谓“新的事实”无非是诽谤罪所发生的空间发生变化，即从现实社会发展到了网络空间。
回到刑法所规定的诽谤罪本身，诽谤罪的客体是他人的人格尊严和名誉；客观要件是必须有捏造并散布的行为，并且该行为必须达到情节严重才构成犯罪；主体要件即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人；主观要件即必须是出于故意。从诽谤罪的四个构成要件可以看出，其基本思想在于对公民名誉权的保护，而且这种保护并未设置空间或者时间等限制，是一种最广泛意义上的保护。但是此种保护也并非没有条件，那就是必须达到“情节严重”的程度。网络技术的迅猛发展使得一条信息在发布出去之后极其短暂的时间之内就可以传播到世界的每一个角落，倘若是诽谤信息，其对他人名誉权的损害的迅速性和严重程度更是原先立法者所难以想象的，这样的后果显然与保护他人名誉权的法律思想背道而驰。因此，诽谤罪的适用范围扩展到网络空间应当是其应有之意，毋庸置疑。而且上文中也已经提到，关于情节严重的解释，是可以通过体系解释来达成的。然而对转发、浏览次数的“解释”则已经超越了解释的范围，毋宁是一种新的“立法性”规定，构成了对法律的补充。
分析至此可以得出这样的结论，立法者当时并未故意排除网络空间的诽谤问题，即诽谤罪的界定主要是考虑达到“情节严重”才入罪，对于时间空间并无限制，因此，对于网络空间的诽谤同样适用刑法246条的规定。因此，并不存在所谓的法律漏洞，自然也不需要进行作为“漏洞补充”的法律续造。那么，司法机关在这种情况下将“同一诽谤信息被实际点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上”解释为“情节严重”的情形之一无疑是在为法律注入新的内容，是对法律的补充，违反了《宪法》框架内的权力分工。[20]此外，立法者对于限制手段的选择其实是多样的。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、 肖像权、 名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”2000年12月28日实施的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第6条第2款规定：“利用互联网侵犯他人合法权益，构成民事侵权的，依法承担民事责任，诽谤他人，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”显然，在立法者看来，当达到“情节严重”这样的程度时，仅规定民事责任是不足以对公民的名誉权提供充足的保护的，因此只有使用刑罚这种更加严酷的手段才能实现立法目的。但是通过以上的分析可以看出，在“情节严重”的几种情形中，第（2）（3）项都是可以达成保护公民名誉权的这一目的的，而且可以通过体系解释实现自洽，同时也不会对公民的言论自由造成限制，也就是说，即使没有“限制转发、浏览次数”这一手段，网络秩序也不会因此就失序，公民的名誉权也并非因此就得不到保障。因此，在存在通过规定后果、时间要素以及兜底条款这些不至于侵害到公民言论自由权的行使的更加温和的手段的前提下，“限制转发、浏览次数”的手段是没有存在的必要的。
（四）狭义比例原则
分析至此已经可以认定“限制、转发浏览次数”这一手段是违宪的，然而本文还想借助狭义比例原则来进一步分析这一手段所要追求的目标是否已经大于其对基本权利造成的损害。在该解释出台之后，不少网友都表现出了一种担忧，担心动一动鼠标，转发一条微博或者自己发布的某条信息被转发超过500次就“犯罪”了。尽管500次只是情节严重的界定标准之一，是否构成诽谤罪还要符合《刑法》关于诽谤罪所规定的其他构成要件，但在有些情况下，发帖者本身对于谣言的广泛散播并没有起到很大作用，反而是后续传谣者的行为导致了谣言的广泛散播，然而发帖者本人对于此种情形确是无能为力的，考虑到此种可能性，一些人会出于对这种可能出现“意外后果”的担忧而不去行使原本的言论自由。此外，如果转发500次可定罪，则不排除该解释会被用作报复、陷害的工具，比如，有人会有意地组织水军去转发别人的帖子，以达到500次的标准。
一方面，该解释的出台可以促使网民在发布消息之前更加深思熟虑，主动的不再发表一些可能存在风险的言论，但是另一方面，出于对成本（遭到事后追惩的可能性）与收益（自由地发表言论）的权衡，可能会使一些有益的言论被扼杀在摇篮中，这显然与言论自由的应有之意背道而驰。[21]而这一手段也因此变成对公民言论自由这一宪法权利的践踏，因此，其对言论自由的造成的限制其实已经远远超过了该手段所要追求的目标，所以该手段也不符合狭义比例原则的要求。
通过对整个比例原则的分析，我们可以得出这样的结论：将“限制、转发浏览次数”作为“情节严重”的情形之一，是为了明确入罪标准，更好的维护网络秩序、保障公民的名誉权，而且该手段也确实能够促成该目的的实现，然而该手段并非唯一，尚存在能够实现同等目的的手段，其因此不符合必要性原则，此外，不能证明其所保护的利益大于对言论自由造成的消极影响，因此，该手段是违宪的。
四、结语：合宪性解释的义务
至此，本文的结论是，一方面，从形式上来看，以一个司法解释将“转发超500次”界定为诽谤罪的“情节严重”情形已经构成了对基本权利的限制，违反了法律保留原则；另一方面，从实质内容上来看，以数字来界定入罪标准的手段不具有合理性，其限制转发、浏览次数的手段与保护他人名誉权的目的之间不符合比例原则，对言论自由产生了消极影响，而且其将“转发超500次”界定为“情节严重”已经超出了法律解释的界限，是对法律的补充，违反了宪法所规定的权力框架。因此，该解释无论从形式上亦或是实质上均属违宪。然而，尽管宪法赋予了全国人大及其常委会监督宪法实施的职权，但是30多年来，这项职权却一直处于睡眠状态而且并无醒来的迹象。因此，摆在眼前的事实就是，我国迄今并没有建立起行之有效的宪法监督体系。既然此路不通，那么我们只好另辟蹊径。没有违宪审查意义上的宪法实践，并不意味着宪法的精神就无从得到贯彻和落实。《宪法》第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”即无论是个人亦或是公权力机关，都有义务贯彻宪法的精神。因此，在法律解释的过程中，在多数可能的解释中，应始终优先选用最能符合宪法原则者。[22]
通过上文的分析，“转发500次司法解释”中对“情节严重”的四种界定情形中，除去“限制转发、浏览次数”这一情形，其他三种都通过文义解释和体系解释的方式达到了在刑法体系内的自洽，换句话说，司法解释对于“情节严重”的界定是完全可以在宪法框架的体系内、以不侵害到公民言论自由的方式来完成的。就中国的司法实践来看，人们都不否认司法解释除了适用法律外，还起到弥补立法不足的作用，包括补充立法缺漏和解决法律中的矛盾。[23]但是司法解释赖以存在的现实合理性与必要性并不能成为证成其“合宪性”的正当性与合法性的论据。因此，司法解释也必须遵循合宪性解释的义务，在宪法的框架内进行。
注释:
[1] 《不排除‘转发500次可定罪’被用作陷害工具》，来源：http://ndnews.oeeee.com/html/201309/10/228680.html，2013年12月2日访问。
[2] 饶传平：《网络法律制度-前沿与热点专题研究》，人民法院出版社2005年版，第90页。
[3] 张翔:《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006年第4期。
[4] 法治斌、董保城：《宪法新论》，元照出版公司2004年版，第177-178页。
[5] 张翔:《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006年第4期。
[6] 比如“在2001年通过的刑法修正案（三）当中，对于言论自由相对于其他公民权利的限制，刑法分则在第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中规定了侮辱罪、诽谤罪、诬告陷害罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪等罪名。” 参见高铭暄、张杰：《宪法权利的刑法保护—以言论自由为例的解读》，载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版) 2006年第6期。
[7] 张翔:《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006年第4期。
[8] 尽管《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号 2007年3月23日）的第五条规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”，但法律保留原则中的“法律”指的是狭义上的法律，即由全国人大及其常委会制定的法律。
[9] 林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2011年版，第244页。
[10] 参见黄昭元：《宪法权利限制的司法审查标准：美国类型化多远化标准模式的比较分析》，载《台大法学论丛》第33卷第3期（2004年5月）。
[11] Pieroth/Schlink,a,a.O.S.68f.转引自张翔、田伟：《‘副教授聚众淫乱案’判决的合宪性分析》，载《判解研究》2011年2月（总第56辑）。
[12] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2002年版，第220页。
[13] 杨仁寿：《法学方法论》，三民书局1987年版，第78页。
[14] Far Benn ion MA（Oxon）.Statutory Interpretation: a Code, Butter worths,2002.page 15.转引自伍劲松：《行政法上不确定法律概念之解释》，载《广东行政学院学报》，2010年第22卷第3期。
[15] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第199页。
[16] 城仲模：《行政法之一般法律原则（二）》，三民书局出版社1997年版，第441页。
[17] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第250页。
[18] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第251页。
[19] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第257页。
[20] 《宪法》第67条第3项规定：“全国人大常委会有权在全国人大闭会期间对后者制定的法律作部分补充和修改；”第4项规定：“全国人大常委会有权解释法律。”
[21] 韩宁：《微博实名制之合法性探究-以言论自由为视角》，载《法学》2012年第4期。
[22] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第217页。
[23] 周道鸾：《论司法解释及其规范化》，载《中国法学》1994年第1期。
尹培培，浙江大学光华法学院博士研究生。
来源：《华东政法大学学报》2014年第4期，第154-160页。
