内容提要:资格罚作为兼具惩罚与预防功能的行政处罚手段,其适用泛化与程序缺陷已引发执法公正性危机。基于类型化研究方法,以“资格是否已取得”为分类标准,资格罚可区分为“对既有资格的处罚”与“对申请资格的处罚”。其中,既有资格罚的滥用多源于其特殊预防功能的过度扩张,通过“概括性立法”与“终身禁入”等处罚的不当联结突破比例原则;而申请资格罚则因程序规则模糊导致其被恣意适用,受处罚人权利能力遭受不当限制。因此,对于资格罚,有必要重构其基础理论,通过法律的明确规定限定“情节严重”的适用标准,对既有资格罚建立“危害程度分级匹配”规则,平衡公共利益与个人权益;以程序正当为基本要求重构申请资格罚的实施框架,要求行政机关审慎限制未来资格,并禁止错误干预权利能力;依托类型化区分惩罚与预防的功能侧重,建立完善的资格恢复制度,推动资格罚回归“过罚相当”的法治内核。
关键词:资格罚/ 类型化/ 比例原则/ 特殊预防功能/ 正当程序
原文出处:《比较法研究》(京)2025年第3期 第104-120页
作者简介:王晓淑,北京林业大学人文社会科学学院法学系讲师,法学博士。
标题注释:本文系2024年国家社会科学基金青年项目“行刑反向衔接视域下的数字检察研究”(项目编号:24CFX103)的阶段性研究成果。
根据中国证监会的披露,2023年中国证监会及其派出机构共对16家次会计师事务所及39人次执业人员作出行政处罚;①2024年1月至10月,被责令暂停执业资格的已经超过了30家,“停工期”在1个月到12个月不等,相关签字注册会计师和高级管理人员亦受到不同程度的处罚,②他们不仅面临巨额罚款,还遭到行业资格的剥夺,从而无法继续在资本市场中担任关键职务。近年来,资本市场中以资格罚作为重拳出击已经成为监管的重要手段之一,针对企业财务造假、内幕交易等违法行为的资格罚,常常伴随着过度惩罚、标准不明和程序不公等困境,严重影响了法律的公正性和行政效率。究其根源,在于资格罚的功能定位模糊与程序规则缺位。
资格罚是对特定主体的资格的惩戒性限制或剥夺。资格罚的规范困境首先体现为其惩罚与预防功能的失衡。理论上,资格罚应兼具报应性惩罚与特殊预防的双重目标,前者针对已发生的违法行为(如吊销许可证件),后者旨在防止行为人未来再犯(如限制申请新资格)。然而,现行立法与执法实践中,行政机关往往过度倚重资格罚的特殊预防功能,将其异化为“风险防控”工具,致使处罚力度与违法行为的实质危害严重脱节。典型的如我国药品管理法第126条对药品违法责任人员设置的“终身禁入”条款,以及多地推行的“一次违法,终身退市”政策,均以抽象预防需求为由,对技术性违规行为施加终身资格剥夺。此类“概括性立法”混淆了惩罚与预防的界限,实质上将资格罚用作社会防卫手段,与行政处罚的惩戒目的背道而驰。
资格罚的危机不仅源于实体规则的偏差,更源于程序机制的薄弱。现行法律对资格罚的程序规制极为粗疏,导致行政机关在处罚决定作出、执行与救济各环节拥有过大的自由裁量空间,权利干预的恣意性由此滋生。更甚者,联合惩戒制度通过“黑名单”机制对失信主体实施跨领域资格限制,脱离我国行政处罚法的法定框架,形成“一处违法,处处受限”的权利剥夺链。上述问题的根源在于,资格罚制度缺乏类型化区分与功能梯度设计。现行立法混同了“限制既有资格”的惩戒属性与“禁止申请资格”的预防属性,③既放任特殊预防功能的无序扩张,又纵容程序规则的模糊滥用。
因此,资格罚的制度重构需回归其功能本质与程序正义的双重逻辑起点:一方面,资格罚的正当性应建基于对违法行为与资格剥夺间实质关联的严格证明,避免以预防之名行过度干预之实;另一方面,程序规则的精细化设计是约束行政裁量恣意、保障相对人权利的核心路径。若放任功能混同与程序虚置,资格罚不仅难以实现其预设的法治目标,更可能导致行政权的不当扩张,损害市场主体对法律稳定性的信任。唯有从功能定位与程序控权两个维度同步切入,方能破解资格罚的制度性困境,重塑其作为法治工具的公信力。
一、实体功能异化:资格罚特殊预防功能的过度扩张与比例失衡
资格罚的制度功能本应在惩罚既有违法行为与预防未来风险之间保持动态平衡,但实践中特殊预防功能的错位已导致其偏离法治轨道,这一错位既源于理论认知的偏差,亦源于制度设计的结构性缺陷。
(一)惩罚功能的理论冲突与制度张力
“处罚虽然是一种制裁和惩罚,但其最根本的目的不是着眼于过去,而是为了将来,使今后不再发生此类违法行为。”④惩罚功能通过减损违法者的权益实现报应正义,而预防功能则通过教育与威慑潜在违法者来维护社会秩序。资格罚的特殊性在于其作用对象“资格”具有双重属性:既是公民从事特定活动的权利依据,也是行政机关实施准入控制的工具。这种双重属性使得资格罚天然承载着更复杂的制度使命:一方面需对既有违法行为施以惩戒,另一方面又需通过限制资格防范未来风险。然而,现行法律对二者关系的模糊处理,导致资格罚陷入功能定位的理论冲突。
从理论层面看,惩罚功能的正当性源于违法行为与法律后果的因果关系。例如,吊销医师执照的正当性在于医师的严重失职等违法行为直接损害了医疗行业的专业性与公信力,此时资格剥夺是对违法行为的直接回应,符合“过罚相当”原则。然而,当资格罚被赋予预防功能时,其正当性基础就转向了对“未来风险”的预测与防范。例如,禁止曾因财务造假被处罚的会计师五年内重新执业,其逻辑在于假定行为人未来可能再次违法。这种逻辑隐含一种“有罪推定”,即过去的违法行为必然预示未来的危险性。然而,行政法上的预防措施需以“再犯可能性”的客观评估为前提,而非单纯依赖历史记录。⑤
实践中,资格罚的制度张力集中体现为法律条文对两类功能的混同。例如,我国食品安全法第135条规定,被吊销许可证的食品生产经营者及其负责人在五年内不得申请许可或从事管理工作。此条款将吊销许可证(惩罚既有违法行为)与禁止申请(预防未来风险)捆绑适用,不仅未明确二者是否需对应不同的情节标准,而且实质上将资格罚的预防功能泛化为“连带责任”,模糊了惩罚与预防的界限。此外,有些法律条文也存在模糊性缺陷,例如,我国药品管理法第126条对“情节严重”的药品违法行为设置了终身禁入的处罚,却未界定“情节严重”的具体标准,导致行政机关可基于预防需求任意扩大适用范围。理论冲突与制度模糊的叠加,使得资格罚的功能定位在实践中可能演变为“以预防之名行严惩之实”的工具。
(二)特殊预防功能的过度扩张及其对比例原则的背离
资格罚区别于其他行政处罚的关键特征之一,在于其更侧重实现特殊预防目的。它直接针对具体行为人的特定资质或能力,旨在通过限制或剥夺其从事特定活动、担任特定职务的机会,预防该行为人再次实施同类违法行为。这种特殊预防对于累犯、惯犯等主观恶性或社会危害性较大的行为人尤为必要,因为一般预防往往对其效果有限。然而,正是这种特殊预防目的,在实践中极易被过度扩张,形成对比例原则的系统性背离,演变为一种过度干预相对人职业自由与发展权的手段,暴露出行政权力扩张与公民基本权利保障之间的张力。
首先,资格罚的适用常因脱离违法行为与受限资格间的实质关联,背离比例原则的适当性要求,致使其特殊预防功能落空。例如药房因保健品过期被吊销药品经营许可证,割裂了违法行为与资质剥夺的实质关联,因为保健品有效期管理与药品批发质量管控分属不同维度,二者既无专业逻辑的承继关系,亦无风险传导的实证依据。类似情形亦存在于我国注册会计师法中,因税务违法被处罚的会计师被禁止从事审计业务,尽管二者专业领域并无交集。此类“资格泛化限制”实质是以抽象预防需求掩盖手段与目的的脱节。
其次,行政机关在适用资格罚时常忽视更温和手段的可行性,而直接诉诸资格剥夺。例如,在证券市场禁入案件中,证监会多次对涉嫌内幕交易的公司高管施加终身市场禁入的处罚。⑥然而,此类处罚的严厉性远超必要限度,对于初犯且未造成重大损失的行为人,完全可通过罚款、限期禁入或强制培训等手段实现矫正目的。终身禁入不仅剥夺行为人改过自新的机会,更可能引发“破罐破摔”的负面效应。《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称“《行政处罚法》”)第6条明确要求“坚持处罚与教育相结合”,但实践中资格罚的严苛化趋势显然与此背道而驰。
行政主体惯用吊销营业执照、强制退市等手段惩戒企业,此类措施实质是对法人人格的“死刑宣告”。吊销营业执照在消灭经营主体的同时,亦摧毁其创造就业、贡献税收、维系产业链的社会功能。当小微企业因轻微广告违法行为被吊销执照时,其所维护的消费秩序利益远低于企业消亡引发的员工失业、合同违约、信用链断裂等连锁反应,构成对均衡性原则的公然挑战。这种严苛化倾向的本质,是行政机关将资格罚异化为低成本的社会控制工具,却忽视其可能引发的系统性风险:对公司而言,直接剥夺了公司生存和发展的机会,是一种社会成本高昂的选择;⑦对个人而言,跨行业资格限制可能剥夺基本谋生手段,甚至激化社会矛盾。
特殊预防功能的过度扩张,本质上是行政机关将复杂的市场治理问题简化为“处罚—禁入”的线性逻辑。这种“懒政思维”不仅加剧行政执法的任意性,而且不符合实施行政处罚应予遵循的比例原则要求。唯有重构资格罚的功能边界,严格区分惩罚与预防的适用场景,方能遏制特殊预防的异化趋势,实现公益维护与私权保障的理性平衡。
(三)类型化视角下资格罚的功能分野
破解资格罚功能失衡的关键,在于通过类型化方法厘清其内在功能分野。以“资格是否已取得”为标准,资格罚可区分为既有资格罚(如吊销许可证件)与申请资格罚(如禁止申请许可),二者在功能侧重、适用逻辑与程序保障上均存在本质差异。
既有资格罚的核心功能在于对既有违法行为的惩戒,其正当性基础在于违法行为与资格剥夺间的直接因果关系。相较之下,申请资格罚的功能重心转向对未来风险的预防,其正当性需以“再犯可能性”的客观评估为基础,此类资格罚的实质是行政机关对市场主体准入资格的筛选与控制。⑧二者功能逻辑不可混同,若将惩戒与预防混为一谈,则既加重处罚的严苛性,又削弱风险防控的精准度。
既有资格罚的适用需严格证明违法行为与资格剥夺间的实质关联。例如,我国律师法第49条规定,律师因故意犯罪受到刑事处罚的,应当吊销执业证书。此处“故意犯罪”与律师职业伦理的关联性构成处罚正当性的核心:贪污、伪证等犯罪直接损害律师职业的公正性,而交通肇事等过失犯罪则无此效果。因此,若犯罪性质与职业伦理无关联,则不能限制或剥夺相对人的既有资格。申请资格罚的适用则需遵循风险推定逻辑,但其正当性边界亟待明确。现行立法常以抽象预防需求为由,对历史污点施加泛化限制。例如,我国政府采购法第22条禁止“重大违法记录”供应商参与投标,却未界定“重大违法”的标准,那么环境处罚记录就有可能导致企业被拒绝投标,尽管该处罚与政府采购无实质关联。此类“预防性排除”实质是将历史违法行为简单等同于未来风险。
相对于其他处罚,对申请资格的处罚目的则是限制相对人在未来某个特定领域或活动中参与的可能性,其限制范围更广、时间更长、程度更深。对申请资格的处罚不一定要以违法行为人已经具有资格为前提,而是要根据具体情况进行考虑。当违法行为人已经有资格时,通常会取消其资格作为处罚的前提;而当违法行为人未取得资格,或者取消已有资格仍不足以惩戒其违法行为时,需要进一步限制其未来一段时间或永久的申请资格。无论相对人是否已经获得资格,这些违法行为都将受到限制资格甚至取消其未来资格的惩罚,而对未来资格的处罚强度要远高于对既有资格的处罚。例如,我国教育法对于入学资格的违法行为的处罚,既有对具备考试资格的“被顶替者”的处罚,又有对“顶替者”的惩罚。⑨因此,对未来资格的处罚主要涉及公民就业权、社会保障权等基本权利的限制,且处罚期限最长甚至可达终身,需要更为特殊且严格的设定和实施程序来确保处罚的合法性和合理性。
二、正当程序缺陷:资格罚泛化的根源性症结
功能失衡是资格罚制度危机的直接表征,但深层次症结在于正当程序规则的系统性缺位。既有资格罚因直接剥夺既有权益,本应遵循最严格的程序约束,但实践中却常流于形式;而申请资格罚虽以未来风险防控为名,实则通过模糊标准与不可逆限制,对权利能力造成深远侵蚀。二者的程序缺陷导致了资格罚的恣意性,不仅加剧了功能混同的实践困境,而且使得资格罚的适用缺乏必要的制衡机制。唯有通过程序规则的再造,才能从根本上矫正资格罚的功能偏离,实现惩罚与预防的动态平衡。
(一)对既有资格处罚中的不当联结与制度空白⑩
行政主体对于具有法律资格的相对人的资格限制或剥夺,实质上是对其法律人格的损害,这样相对人就会形成一种负面身份,而不仅仅是对其具体权利的限制。这种负面身份表现为法律能力的减损和法律地位的下降。对既有资格的处罚是一种行政处罚,它的实施必须基于行政权力的确认和授权,侧重于剥夺行政相对人的原有资格。这种处罚的效果是使行政相对人失去本来应该享有的权利或利益,处于一种不利的境地,既“不能享有与其他人一样的权利”,也“不能享有其曾经享有的权利”。
1.资格罚的内容与违法行为联系不紧密
资格罚无论是在适用标准上还是在限制范围上,都需要与被处罚者的违法行为有紧密联系,并具有针对性。然而,现实中存在的一些规定并不符合这个要求,行政机关因为一项违法行为对其他不相关的资格作出处罚,违反不当联结禁止原则,往往难以达到威慑效果,反而会对他们的职业生涯产生不良影响,严重损害他们的就业机会和社会地位。这种资格限制设定不仅扩大了限制范围,而且会使受限制从业者面临更严重的经济损失和社会风险。又如,对于拒绝服兵役者,相关法律规定了限制其经商、成为企业人员、办理营业执照等处罚措施。然而,在实际执行中,这些受到处罚的人通常是正在读大学或者是没有工作的青年,行政机关作出的资格处罚决定错误地扩大了对拒绝服兵役人员从事职业的权利限制范围。为了保证公正,应该审慎考虑这些资格处罚决定的合理性,并避免对拒绝服兵役人员的过度惩罚。再如,2008年武汉市实施的《武汉市食品安全工作实施条例》实行了对食品安全违法行为人“一次违法,终身退市”的严厉惩罚措施,看似是为了惩罚违法行为,但实际上却存在着过度惩罚、不当联结等问题。总之,在限制范围上,资格罚应该根据具体情况来作出,不能超出法律规范规定的范围。
2.资格罚的裁量基准缺失
资格罚制度规定了一些不确定的法律概念,如“情节严重”,以此作为行政机关对违法行为的处罚标准。但是,“情节严重”本身具有模糊性,不同案件的处罚期限可能不一致。目前的资格罚期限设定规定了不同的处罚期限,但对于资格罚期限之间并没有明确的标准和界限,这就给执法人员在处理案件时带来了很大的困难。因为缺乏明确的依据,执法人员在判断处罚期限的适用时可能会存在主观性和不确定性,这可能导致一些受处罚的相对人产生不公平的感觉。同时,这种不确定性也给执法人员带来了更多的挑战和压力。为了更好地保障公民和组织的合法权益,需要对资格处罚的期限设定作出更加明确和精细化的规定。这样,一方面可以避免资格罚期限适用的不确定性,减少公民或组织受到不公平处罚的可能性;另一方面,也可以为执法人员提供更明确的指导和标准,使其能够更加公正、客观地处理案件。行政裁量权是指行政机关在法律框架内自行决定的权力,这是法律赋予行政机关的一种弹性空间。(11)资格罚制度所涉及的领域广泛,而且专业性要求高,因此应该给予行政机关相应的行政裁量权。但是,如果行政机关的裁量空间过大,缺乏必要的监督与制约,就会容易导致行政权力滥用、行政决策不公和行政执法恣意。(12)因此,应该通过正当程序来控制资格罚制度中的行政裁量权,以控制行政行为的运行。(13)
资格罚制度中的资格罚期限的适用也存在两个主要问题。首先,资格罚期限的标准不够明确,导致无法准确区分不同梯度之间的适用标准。其次,资格罚期限范围跨度较大,这使得执法人员在裁量中难以准确裁量处罚期限,常常会选择规范规定的资格罚期限两端或者中间(如在应当处罚3至5年时选择处罚5年,应当处罚5至10年时选择处罚10年),以避免风险和误判。这也导致资格罚期限的适用过于死板,缺乏灵活性。因此,为了控制行政裁量权的过度使用,需要在资格罚制度中加强对行政裁量权行使的正当程序的监督和制约,从而确保资格罚制度的公正、合理适用。
(二)申请资格罚的程序模糊与监督缺失
任何法律制度,包括资格罚制度在内,必须通过具体的法律程序来实施。实体法规则与司法审查可能存在疏漏或滞后的问题,因此需要通过正当程序来控制行政权力,以保障人民的生命、自由和财产。(14)
1.听证程序欠完善
为了保护当事人的合法权益和体现正当程序原则,《行政处罚法》规定了设立听证程序的要求。这一程序安排不仅是行政法律体系的重要组成部分,也是表达法治精神和体现人文关怀的重要体现。通过设立听证程序,可以约束行政权力,同时也能表达公众意愿。但是,目前我国的听证制度仍然存在不足之处。一方面,在我国现行的法律规范中,有关听证程序的规定较为稀少,大多数法律主要关注在对行政相对人实体规范的规定上,而对于程序规范以及救济程序的规定较为不足。缺乏有关听证程序的法律规定,可能导致行政机关违反程序正当性原则,扩大行政权力范围,并可能侵犯公民的合法权益。另一方面,现行听证程序仅覆盖吊销许可证等情形,申请资格罚的听证适用缺乏明确规定,相对人申辩权保障不足。此外,还有很多问题需要展开更细致的探讨,例如,行政机关是否应该向行政相对人发出资格处罚的预先通知书,以及是否需要对主持听证会的人员的条件进行具体限制(如要求其具备相关专业技能或从事相关职业)等。我国的听证制度在很大程度上是受到美国听证制度的影响,但是我国听证程序未限定主持人资格要求,削弱了程序公正性。并且,美国对主持听证的人员的要求非常严格,其法律规定主持听证的人员必须保持独立和中立,以确保听证程序的公正性。(15)因此,我国在完善资格处罚救济程序的同时,还需要进一步规范听证程序,以确保资格处罚的正当性和公正性。这对于维护行政相对人的合法权益、增强人民群众对行政机关的信任和提高行政决策的科学性和规范性具有重要意义。
2.不履行资格罚的法律责任欠约束
尽管大部分法律已经规定了资格处罚的内容和适用标准,但是缺乏针对行政机关保障资格罚被履行的监督与强制措施。资格罚已经成为我国行政处罚的一种法定形式。如果行政相对人不履行或未正确履行行政处罚决定,行政机关则应采取法律规定的相应措施。然而,我国现行行政处罚法仅规定了不缴纳罚款的强制程序以及对未被执行的查封、扣押、冻结等行政处罚决定的处理措施,缺乏对其他资格处罚决定不履行或未正确履行情况下的法律责任规定。一方面,行政机关在资格处罚决定中通常不会规定具体的违规行为和相应的法律后果,而是仅仅限制行为人在一定期限内不得从事某些活动或者职业。这种处理方式,可能导致行为人对于违规行为的具体认知不足,容易出现违规行为无法被有效防范和处置的情况。另一方面,由于缺乏相应的法律责任规定,一旦行为人违反资格处罚的限制,行政机关也难以追究其相应的法律责任,从而导致法律的权威性和效力受到削弱。另外,针对违反资格处罚的法律责任缺乏明确规定,还可能导致行政机关在处理相应案件时存在主观判断的问题,容易引发当事人的不满并质疑行政机关处罚决定的公正性和合法性。
虽然资格处罚决定不适合进行强制执行,但行政机关可以通过加强监管防止不履行或未正确履行资格处罚决定。因此,为了确保行政处罚的有效性、加强对行为人违反资格处罚的法律约束,需要进一步完善资格处罚的法律责任设定,明确违反资格处罚的具体违规行为和相应的法律责任,以便行政机关能够更好地管理和监督行为人的行为;同时,也需要进一步规范行政机关在执行资格处罚时的程序和标准,避免出现滥用职权或者违反行政程序规定的情形,保障行政机关的权威性和公信力。
3.资格罚期限届满后的救济程序缺失
除了未设定法律责任外,资格罚的救济程序也存在不足,只有少数法律对此进行了规定。而这些规定并非直接构建资格罚制度体系,而是分散在联合惩戒名单的规定中。例如,在养老服务行业中,若从业人员存在失信违法行为,其可能会被当地的民政部门列入本领域联合惩戒黑名单,并限制其在列入名单期间内担任法定代表人或其他职位的资格。如果相对人在列入黑名单期间内符合解除条件,可以向当地民政部门申请移出黑名单。一旦移出黑名单,资格限制即会相应地被取消。(16)然而,法律对于其他领域的资格罚取消程序的规定并不充分,这也导致了资格罚制度的不完善。因此,为了进一步加强对资格处罚的监管,未来应该加强对资格罚取消程序的规定,为被限制资格的行政相对人提供更加明确、规范的资格恢复途径,并提高资格恢复程序的公正性和透明度,防止滥用权力现象的发生。
此外,资格罚制度还存在监管方面的缺陷。后续的监管措施未被明确规定,是该制度的另一个显著不足。尽管法律规定行政机关可以作出资格处罚,但并没有明确说明在被限制资格期间,行政相对人是否有机会缩减或取消处罚期限。资格处罚具有处罚和教育双重作用,因此需要采用灵活的方式对其进行动态调整。这些都表明,资格处罚制度在救济程序上存在缺失,需要设立相应的程序规范予以完善。此外,资格罚制度还存在一些其他问题。例如,在执行过程中,一些行政机关可能存在过度使用资格处罚的情形,以致对行政相对人造成不必要的损失,但是由于缺乏监管机制,行政相对人无法得到有效的救济。综上所述,资格处罚制度在程序规定和个人救济方面仍存在许多不足之处。
(三)联合惩戒制度对程序正当性的侵蚀
联合惩戒制度的滥用,可能会使资格罚的程序缺陷从个案失控演化为系统性危机。通过“黑名单”“失信惩戒”等非正式机制,行政机关得以绕开《行政处罚法》的程序约束,对市场主体实施跨领域、跨层级的资格限制。
首先,联合惩戒常以部门规章或政策性文件创设资格罚,违反《行政处罚法》处罚法定原则。例如,联合惩戒通过黑名单机制架空处罚法定原则,剥夺市场主体的跨领域资格。(17)其次,程序规则的碎片化更是加剧了权利干预的不可预见性。立法对于联合惩戒的实施既无统一听证程序,亦无申诉渠道设计。例如,企业或会因环保处罚被列入“生态环境失信黑名单”,其参与招投标的资格随即被自动冻结,行政机关未告知列入黑名单的具体理由,亦未提供异议机制,企业直至投标被拒方知权利被限。
资格罚的程序缺陷本质上是行政权扩张与程序控权失衡的必然结果。既有资格罚的程序虚置,折射出行政机关对权力的思维惯性与执法依赖;申请资格罚的规则模糊,暴露出立法者对预防性干预的盲目推崇;而联合惩戒的制度性滥用,则标志着程序法治在风险治理话语下的败退。若不能重构程序规则、遏制权力恣意,资格罚终将从执法利器演变为“权利的绞索”,背离行政处罚的法治初衷。
三、资格罚规范重构的类型化基础
基于前文分析,资格罚制度的体系化重构需以类型化为方法论前提。类型化不仅是理论分类的工具,更是制度设计的实践基础:一方面,通过区分“既有资格罚”与“申请资格罚”,可厘清二者在功能属性、适用逻辑与程序保障上的本质差异,避免“一刀切”规则导致的制度冲突;另一方面,类型化为后续的分级处罚、程序分置等具体制度设计提供框架支撑。若不对资格罚进行类型化分析、直接推进体系化建设,将难以回应资格罚在实体与程序上的复杂性问题,制度重构亦可能陷入形式化窠臼。因此,类型化是衔接理论批判与制度创新的关键枢纽。
(一)对既有资格处罚的限制与扩充
既有资格罚的核心在于对违法行为的惩戒,其正当性需严格遵循比例原则。具体而言,需从处罚内容与违法行为的关联性、处罚力度与危害程度的匹配性、公共利益与个人权益的平衡性三方面,构建“合乎比例”的规范框架。
1.对既有资格的处罚需遵循比例原则
既有资格罚需遵循比例原则,确保处罚内容与违法性质、危害程度匹配,慎用“终身禁入”等严苛处罚措施。在资格罚作出的适当性方面,行政许可是对一般禁止的解除,是行政权力在某些情况下的行使;而对既有资格的处罚则是针对已获授权的行为人,对其所获法律授权的限制和剥夺。行政许可的设立是为了实现公共利益,而资格罚的制度设计也应该遵循这一原则。为了确保国家公务人员品行纯正,限制有刑事犯罪记录的人担任国家公职;为了保障社会经济秩序与公众财产的安全,禁止违反忠诚义务的人担任公司企业的高层管理人员;为了促进公共资源的充分有效利用,对不正常营业的企业吊销其营业执照;为了保障公共利益,对不履行协力义务的相对人吊销营业执照或者限制其从事相关行业;为了确保公众卫生安全,对于健康不符规定的人限制从事某些食品行业的工作。这些都是资格罚的正当目的。(18)对既有资格的处罚应当以违法行为的性质、情节和影响程度为基础,只有当违法行为与从事某种活动的权利或资格密切相关时,才应当考虑实施对该行为的处罚。
在必要性维度,资格罚的适用须恪守“最小侵害”,精准评估行为人的再犯风险,并穷尽考量替代措施。资格罚的严厉性决定了其应作为“最后手段”适用。行政机关需通过行为人的违法频率、主观过错程度、行业风险关联性等要素,证明其继续保有资格可能对公共利益构成实质威胁。例如,小微餐饮企业因食品安全问题被处罚后,监管部门在考量是否吊销其许可证时,需先评估“限期整改”“责任人约谈”等手段是否已穷尽,而非直接诉诸资格剥夺。
均衡性衡量是一种权衡不同价值的方法。(19)在资格罚领域,价值权衡问题一直存在争议。1958年,美国联邦最高法院在“特罗普诉杜勒斯案”[Trop v.Dulles,356 U.S.86(1958)]中认为,以剥夺公民权这种不涉及劳役或肉体痛苦的刑罚方式来惩罚战时擅离军职的行为是残忍和不合理的。首席大法官沃伦代表其他四位大法官强调指出,这种刑罚方式比酷刑更原始,“因为它否决了用几百年的时间才积累起来的个人的政治存在”。(20)同样的道理,限制或剥夺资格会对个人的社会存在造成极其严重的影响,可能会导致法律人格的减损和身份的降格。因此,在采用这种手段时,必须对其进行充分的价值权衡,考虑其可能对个体和社会的影响。在实践中,需要对个案进行慎重考虑和判断,确保采用的手段符合公共利益和个人的人权保障。此外,应该尽量减少对个人权利的限制和剥夺,采用更加温和的手段进行管理和处置,以保护个人权利和促进社会和谐发展。
2.对不同危害程度的分级处罚
对不同危害程度的行为区分层次,能够更加精准地识别受处罚行为的不同阶段或后果,并设计相应的处罚手段和方法,实施与之对应的有效处罚;相反,如果处罚手段和方法与被处罚行为的层次不匹配,将会导致管理资源的浪费。(21)
为了更精准地规范应受资格罚的行为,需要建立更加细化的违法行为分级标准。这需要建立健全的法律体系,明确分级标准,科学划分标准依据,包括违法行为的社会危害程度、违法原因等多个方面的考量。建立更加细化的违法行为分级标准,不仅能够帮助精准规制应受资格罚的行为,而且有助于促进行政公正和社会公正。因此,建立科学合理的违法行为分级标准,是实现行政公正和社会公正的必要手段之一。此外,建立分级标准还有助于减少对司法资源的浪费,避免因过多追究无关紧要的违法行为而导致的司法资源浪费问题。
除了建立更加细化的违法行为分级标准,还需要对违法行为发生的原因进行深入分析,针对不同类型的违法行为制定相应的惩罚措施;同时,应该建立一个科学合理的资格罚执行机制,确保资格罚能够对不同类型的违法行为起到预防和惩戒作用,避免对违法行为实施过度惩罚或不足惩罚情形的发生。此外,应加强对资格罚的监督和评估,及时发现和纠正不当的资格罚决定,维护公正、合理的法律秩序和社会正义。
3.涉及重大公共利益时的平衡
无论是资格罚的制定设计还是资格罚的具体实施,都存在一个问题,即如何在个人自由与公共利益之间达到平衡。公共利益是多方面的,国家的干预方式也是多种多样的。有些情况下,个人自由的行使可能会对公共利益造成不利影响,国家对此可以进行干预。但有时,个人自由的行使并不会影响当事人之外的其他人的利益,例如民事侵权,但由于该行为违反法律规定,具有公共性质,因此国家可以裁判者的身份进行干预。在实践中,不是所有的公共利益领域都需要国家权力的干涉,否则就无法理解社会道德对个人自由的内在限制和公众对个人行为的评价,也无法解释其他社会组织存在的必要性。因此,在行政对个人自由进行干预时,需要遵循公共利益的原则和限度。(22)
法律对资格罚的设定应当平衡个人自由和公共利益,对个人资格进行管制时必须充分考虑其中牵涉的公共利益,并且需要进行权衡和选择。资格罚的限制与扩充都需要建立在公共利益和个人自由之间的平衡基础上,这样才能确保这些制度的有效性和正当性。
在资格罚的实践中,平衡重大公共利益的关键在于慎重权衡个人自由与公共利益之间的关系。这需要从多个方面入手,包括法律规则的制定、实施机制的建立以及法律适用中的权衡等。首先,制定明确的法律规则对于平衡个人自由与公共利益至关重要。法律规则应该充分考虑各种情况下的公共利益和个人自由的权衡关系,确立不同情况下资格罚的适用标准和程序,使资格罚的实施具有明确性和可预见性。此外,应该充分考虑公众的意见和建议,以便更好地反映社会公共利益的需求。其次,建立完善的实施机制对于平衡个人自由与公共利益也非常重要。资格罚的实施机制应该符合公正、透明、有效的要求,以确保资格罚的实施符合公共利益的需要,并保障当事人的合法权益。同时,实施机制也需要具有灵活性,以便对不同情况下的个人自由与公共利益进行权衡和调整。最后,在法律适用过程中,要充分考虑公共利益和个人自由的权衡关系。在进行资格罚的适用时,应该以公共利益为导向,但也要同时考虑个人的自由和权利,以确保资格罚的适用符合法律规定和公共利益的需要。总之,平衡个人自由与公共利益是资格罚实践中的核心问题。只有在充分考虑公共利益的同时,合理保障个人的自由和权利,才能实现资格罚的正当性。
(二)对申请资格罚的优化与完善
申请资格罚所限制或剥夺的资格,是指那些相对人需经特定申请程序方能取得的权利或资质,如满足特定条件或在竞争中胜出。处以这类资格罚的情形通常包括:申请条件作假、申请过程中存在欺诈或不端行为,或虽曾具备该资格但因严重违法且具有再犯风险而被剥夺资格。相对于其他处罚,这类资格并非相对人已经具备的资格,而是针对相对人在未来可获得的某项资格。这种限制涉及相对人的权益,其限制范围更广、时间更长、程度更深。因此,需要更为特殊且严格的设定和实施程序来确保处罚的合法性和合理性。
1.审慎限制申请资格
对申请资格的处罚是一项严厉的法律惩戒措施,旨在维护公共利益和社会秩序。然而,在实践中,限制申请资格也可能对相对人的个人权利和自由产生负面影响,因此需要谨慎对待。
首先,限制申请资格的法律规定应当具备明确性和可操作性。立法者需对何种情形可以适用限制申请资格进行深入思考,明确规定具体的限制条件和程序,避免因规定模糊不清而导致权力被滥用。其次,限制申请资格的法律规定应当防止相对人的权利和利益受到不当减损。这需要在立法过程中进行平衡,同时也需要在执法过程中注重程序的公正性和透明度,保障相对人的申诉权和辩护权。再次,限制申请资格的法律规定应当有一定的时效性和可变性。因为社会和人类文明在不断发展变化,相应的法律规定也需要与时俱进。因此,在法律规定中应当考虑到对于某些特定情形的重新评估和调整,以确保法律的适应性和有效性。最后,还需要考虑该限制是否会对社会产生负面影响。例如,如果限制某些特定职业从业者的申请资格,可能会导致该类职业的人才流失或招聘困难,从而影响相关产业的发展和社会的稳定。因此,在制定相关政策时,也需要充分考虑社会的利益和长远发展。
总之,限制相对人的申请资格是一项需要审慎对待的法律措施,需要在保障公共利益的同时,尊重相对人的权利和利益,注重程序公正和透明,保证法律的适应性和有效性。
2.严格遵循正当程序要求
“正当程序是一个灵活的因事而宜的法律程序。”(23)正当程序作为一种保障措施,可保障资格罚合法、公正的适用。申请资格罚的惩戒性更强,其适用理应受到严格限制,应遵循更为完备、规范、严格的程序机制,这样才能确保资格罚适用的合理性和合法性,避免对受罚者产生不当的影响和损害。(24)申请资格罚需纳入严格的听证程序,明确主持人员的资质要求,保障相对人的陈述申辩权。
在实施资格罚时,除了需遵循正当程序,还需关注听证程序的适用。关于这个问题,域外学者讨论颇多,有人认为,在采取处罚前,必须保障被处罚对象的听证权利,包括召开听证会、证人作证和质证等程序。(25)赛勒斯·R.万斯提出了相关建议,要求行政机关在作出资格罚决定前先发出通知,并向拟处罚对象提供解释说理的机会,同时行政机关也应向拟处罚对象充分说明事实依据与法律依据。(26)然而,也有法官持不同的观点。在Patel Engineering一案中,法院认为,在资格罚决定尚未生效之前,并不需要提供听证的机会,因为这样可能会导致资格处罚充满不确定性,损害处罚的权威性,所以为了实现自然公正的目的,可以在作出处罚决定后,根据需要提供听证的机会;并且,听证并非采取资格罚的强制性程序要求。(27)
3.禁止错误限制权利能力
我国现行立法中的资格罚内容,不仅包含行政法律规范授予的行政资格,还错误地涉及相对人的权利能力。对于相对人无须事先获得公权力许可就能享有的资格,也会因为一些违法行为而丧失这些资格。例如,我国政府采购法规定,供应商有提供虚假材料、采用不正当手段排挤其他供应商等行为的,会被列入不良行为记录名单,并在1至3年内被禁止参加政府采购活动;又如,我国招标投标法实施条例规定,如果投标人在招标过程中作出行贿、串标等违法行为的,可能会被取消1至2年的参与依法必须进行招标的项目的投标资格,这实质上是对当事人经营范围的不当限制。
另外,在一些行业或领域中,政府会制定负面清单,明确哪些行为是不允许的。然而,有时政府制定的负面清单过于严格,导致一些无关紧要的行为也被列入其中,进而影响个人或企业的正常经营活动。比如,在某些地方,政府可能会禁止所有民营企业参与政府采购,在政府采购、特许经营领域变相架空平等准入原则,违反了我国民营经济促进法第14条“公共资源交易应平等对待各类经济组织”的强制性规范。又如,对过错行为过于扩大化:政府在制定资格罚时,可能会将某些过错行为过度扩大化,导致当事人的权利能力受到不必要的限制。再如,在某些地方,政府可能会将某些较小的违规行为也视为不良行为记录,进而影响企业参与政府采购等市场活动。
对于这些情况,国家应该加强相关立法和监管,确保资格罚的实施符合法律规定和程序要求,防止误判和滥用;同时,也应该加强对行政机关和公职人员的监督和问责,防止其滥用职权或以不当方式作出资格罚处理决定。
四、资格罚制度完善的体系化展开
资格罚制度的体系化完善需以分类治理为核心逻辑。基于“既有资格罚”与“申请资格罚”的功能分野,从共性规则到差异化制度设计逐层推进,实现惩罚精度、预防效能与权利保障的三维统一。“既有资格罚”虽在立法依据与实践经验上相对成熟,但其滥用风险仍集中于对比例原则的突破与程序保障的不足;而“申请资格罚”作为预防性干预手段,因规则模糊与程序缺位而成为制度失范的重灾区。因此,体系化建构需针对两类资格罚的特性设计差异化规则:对“既有资格罚”,应强化“过罚相当”的实体审查与程序约束;对“申请资格罚”,则需要弥合立法空白并完善动态恢复机制。
(一)资格罚制度完善的法理依据
资格罚制度的体系化完善需以统一的法律框架为前提,而法律位阶的适用混乱已成为掣肘制度运行的核心障碍。当前,资格罚的规范依据散见于法律、行政法规、部门规章乃至地方性文件中,立法层级多样导致规范冲突频发。例如,部门规章常以“管理便利”为名突破上位法设定的处罚边界,地方性规定则基于“地方特色”扩张资格罚的适用范围。此类乱象不仅削弱法律的权威,而且使行政相对人陷入“同案不同罚”的境地。若不能率先厘清法律位阶的适用规则,资格罚的体系化完善将如同空中楼阁,难以落地。遵循法律保留与法律优先原则,是资格罚制度重构的基石。唯有通过立法权限的刚性约束,方能遏制“下位法架空上位法”的恣意,为后续分类施策提供稳定的规范基础。
1.厘清当下法律位阶的适用混乱
两类资格罚均面临不同法律条文在适用上存在交叉或矛盾的情况,导致其适用范围和条件不够明确,从而给相关主体带来困扰,同时也可能影响其有效实施和公正执行。
第一,应恪守法律保留原则。目前在我国各部门制定的行政规章中违反法律保留原则的问题比较突出。以教育领域为例,对于考试违纪行为,各类考试办法规定了取消考试资格、限制一定时期的再次考试资格等处罚,但这种处罚决定引来了不少争议。比如在“孙振国不服司法部确认司法考试成绩无效决定案”(28)中,原告因为试卷与他人雷同而被司法部认定考试成绩无效并且限制其两年内再次考试的资格。我国教育法并没有对雷同卷情形的处罚规定,仅《国家统一法律职业资格考试违纪行为处理办法》认为雷同答卷可以证明作弊行为成立,但法院最终认为这一部门规章是司法部根据国家法律职业资格考试的实际情况制定的有关规范,其对违规行为的处理合法合理。类似的争点在“刘潭秋与湖南省人事厅行政处理决定纠纷上诉案”(29)中也出现过,可以看出来,虽然许多法律法规并未设定具体的资格罚条款,但是因行政管理的实践需要,部门规章已经广泛扩充资格罚的适用范围,甚至司法层面上也得到了认可。这些现象无疑说明了我国现行的行政规章并未严格遵守法律保留原则。
此外,违反法律保留原则的现象还体现在同一性质的不同规范层级不一致。例如,对于个人职业资格的规定,有的是由全国人大立法规定,有的是由人事部进行统一规划和发布,有的是由人力资源和社会保障部(原劳动部)出台,甚至还有一些行业协会出台的。(30)这种混乱的局面不仅使得我国职业资格制度难以统一管理,而且损害了法律的系统性。(31)
因此,制定资格罚必须依据法律的授权,不能超越法律规定的范围。在制定方案时,必须尊重法律规定,不得随意增加或减少法律规定的条件和标准,加强立法的宏观统一,提高资格管理的效率和质量,确保法律的实施和执行更加规范、公正和有效。
第二,应遵循法律优先原则。在行政执法实践中,一些常用的资格罚措施已经明显超出了上位资格罚规范所设定的内容限度,基本上是下位法的资格罚规定超出了上位法的处罚范围或形式,没有遵守法律优先原则。例如,《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定对行贿的投票人处以“取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格”的资格罚,但是在无锡市,会被处以一定期限内限制在特定市场从事经营活动的资格,从内容范围上看,限制经营活动资格远比取消参加投标资格要宽泛得多。(32)显然,这种地方性的规定超出了上位法规定的范围,违反了法律优先原则。
因此,在制定资格罚的规定时,必须遵守法律优先原则,确保下位法规范不超过上位法规范的范围,确保法律规范的一致性和可预测性;并且应当注重地方性规定与上位法规定的协调和一致性。地方性规定应当在遵循上位法规定的基础上,结合本地实际情况和需要,制定符合当地实际情况的资格罚措施。
2.明确立法中的不确定法律概念
当前,资格罚相关的法律规定中还存在一些抽象或模糊的概念,导致资格罚的适用条件和执行标准不够明确,从而影响了执法的一致性和公正性。
其一,对“情节严重”的规定应当细化。“情节严重”这一概念在资格罚规范中经常被提及,但是到目前为止,相关法律、规章、规范性文件尚未对其进行解释或详细规定,因此行政机关在执法实践中必须根据具体案件来灵活掌握该概念,即行政机关对“情节严重”有自由裁量权。虽然这能够给行政机关带来一定的执法灵活性,但却与法治原则不符。针对这一问题,一些学者建议应该对“情节严重”的概念进行更明确的规定,以避免执法过程中的自由裁量权过大,消除执法不公的情形。(33)在资格罚规范中,“情节严重”通常指违反法律法规的情节严重性,但相关法律、法规、行政规章、规范性文件并没有提供详细且实用的解释。因此,行政机关在执法中必须结合具体案例来自行决定何为“情节严重”,并行使其自由裁量权。尽管这种自由裁量权可以赋予行政机关更大的执法灵活性,但它并不符合法治原则。
一些法律规定了在特别严重情况下采取终身资格罚的具体情形,例如构成犯罪、后果特别严重、手段特别恶劣、涉案数额特别巨大等重大违法行为。然而,对于采取一定期限的资格罚,适用条件仅有“情节严重”这一不确定法律概念,并没有举例或解释,为资格罚的实践运行带来困扰。例如,构成犯罪是否能够被视为资格罚的适用条件仍存在争议,因为有些犯罪可能是过失犯罪,有些犯罪也有领域局限性,如果直接将过失犯罪行为人同时处以资格罚,或者将犯了交通肇事罪的人同时终身限制其取得律师执业资格证,都是不合理的。资格罚条款中的“情节严重”应当是与拟限制的资格有紧密的关联性,才是适当的处罚。
其二,应严格限制“情节严重”的裁量空间。作为资格罚适用的核心要件,“情节严重”的认定直接决定终身资格罚或一定期限资格限制的法律适用,而当前该要件的裁量空间较大,需通过立法或司法解释明确其具体情形,避免行政机关自由裁量的过度扩张。我国的法律规定虽然列举了一些具体情形,例如《证券市场禁入规定》,但这些情形都使用了模糊的表述,例如“严重后果”“特别恶劣”“特别巨大”“严重损害”“重大”等,对于这些表述如何理解和认定,还是需要行政机关自由裁量。对于采取一定期限的资格罚,甚至只有“情节严重”这个表述,行政机关的自由裁量空间更大。因此,需要进一步完善法律规定,使得适用条件更为明确,避免行政机关的自由裁量权过大。例如,在确定“情节特别严重”的具体情形时,应该尽可能地减少模糊的表述,明确标准和标准的判定方法,以避免不当的行政裁量。
诚然,确定行为人是否符合施以资格罚的适用条件是一个困难的问题,不仅行政机关具有行政裁量权,法院也有较大的裁量空间。例如在美国,在许多情况下同样没有明确的资格处罚规范,所以司法过程中法官也需要基于具体案情进行考量。针对这个问题,学者史蒂文·W.舒尔德曼(Steven W.Shuldman)提出,“在判断是否需要予以资格处罚时,需要将与不当行为无关的因素排除在外,这些因素包括被告的名誉受损、被告是否难以获得未来的工作、个人是否应该受到惩罚或向法院表示悔过等;如果考虑这些因素,则会削弱或影响资格罚有效阻止未来潜在违规者的功能”。(34)因此,在认定资格罚的适用条件时,应该尽可能地关注行为人不当行为本身,而不考虑其之后的悔改情况,例如,在审判时的认错态度等。这样才能更加科学、准确地作出资格罚决定,以达到预期的目标。这样做可以避免行政机关滥用自由裁量权,同时也可以提高资格罚的有效性。
(二)以“过罚相当”为核心约束“既有资格罚”
“过罚相当”作为对资格罚的法治约束,其实现需依赖比例原则的实体化落地。比例原则要求处罚手段与违法行为的危害性、行为人的主观恶性及社会风险相适当。然而,在现行资格罚实践中,“终身禁入”“全面退市”等严苛措施屡见不鲜,暴露出“罚重于过”的结构性失衡。因此,亟须通过比例原则的刚性化,构建“危害程度分级匹配”规则:对轻微过失行为适用限期禁入,对蓄意且造成重大损害的行为方得施以终身剥夺。唯有将比例原则从抽象理念转化为具体的裁量标准,方能遏制资格罚的泛化滥用,真正实现“罚当其过”的正义追求。
1.比例原则的实体约束
法律对于资格罚应设定有弹性的时间。在我国行政处罚法、行政许可法以及其他法律法规中,立法者对资格罚进行具体规定时,应当贯彻“过罚相当”原则和比例原则,消除过于倾向资格处罚的规定。
公民的基本权利和自由,代表了一种以人格尊严为基础的客观价值秩序,(35)因此立法者对资格罚的规定应该非常谨慎,法律应该保障公民最低限度的权利底线。(36)按照比例原则,法律只对那些实施了相当严重的违法行为的行为人才规定剥夺资格,并且非常严格地设定剥夺终生资格罚。立法者不应轻易规定考试作弊、欺骗、贿赂等行为的资格罚,而应该通过其他行政处罚方式进行惩戒和预防。例如,禁止考试、禁止申请、剥夺再次申请的资格等处罚措施已经足够严厉。因此,对于那些设定终身资格罚不是非常必要的情形,立法者应该使用其他行政处罚手段来达到惩戒和预防的目的,处理好行政处罚的谦抑性和预防功能之间的关系。
法律对资格罚的期限应根据具体情况设定,不能机械地规定固定的时间。不同类型的违法行为可以分别对应于数额不同的罚款、吊销证照等处罚措施,其对申请资格的处罚期限也应该有所不同。为了实现“过罚相当”,立法者应该设定有一定弹性的时间。这样,执法者可以根据具体情节,依据轻重程度,对违法者进行适当时间的资格剥夺,更好地实现“过罚相当”。例如,某些违法行为对公共安全、社会稳定等造成了严重影响,可以对申请资格设定较长的处罚期限,以确保行政相对人的行为得到有效的限制和惩罚;而对于一些轻微的违法行为,则可以对申请资格设定较短的处罚期限,以避免对行政相对人施加不必要的限制。立法机关可以参考我国刑法的规定,将资格罚的时间设定为1至3年、2至5年、5至10年,以及10年以上或终身等不同时间段。
2.资格恢复的程序保障
如果相对人的情况出现变化,原本导致其处于被限制资格状态的原因已不复存在,或者限制资格状态的期限已经届满,则其被限制资格的状态即应被恢复。
首先,尽管我国现行法律对恢复资格的条件没有作出明确规定,但是司法实践中,被处罚的权益是否可以恢复,主要考虑当事人是否已改过自新、表现良好。例如,在刑事执行领域,最高人民法院的复函曾认可“表现良好”作为缩短剥夺政治权利期限的考量因素,(37)这体现了“改过自新”作为恢复资格或权利的理念,虽领域不同,但可作为参考,即当当事人已经真正改过自新、表现良好时有关部门应考虑恢复其资格。
虽然资格恢复与政治权利恢复并不能相提并论,但可以看出,被剥夺的政治权利是有可能恢复的,因此,行政相对人因违法行为而被剥夺或限制的资格也应该有机会获得恢复。尤其是那些情节较轻的违法行为人,其被限制的资格应该有恢复的机会。实践中,相对人被剥夺或限制的资格是否能获得恢复,取决于相对人是否已改过自新、表现良好、其违法行为的社会危险性是否已经被消除,如果相对人已经真正改过自新、表现良好,那么其曾经被剥夺或限制的权利及资格应该获得恢复。
其次,对于因欠缺专业技能而被剥夺特殊资格的情形,当事人只需要证明自己已经具备了符合法定要求的特殊技能,就应当有权主张恢复被剥夺的资格。因此,当事人可以通过不断学习和提升自己的专业技能,来恢复其被剥夺的特殊资格,并重新获得从事相关职业的机会。为了确保特殊资格的权威性和专业性,必须设置相应的条件来确保当事人在专业技能方面的合格性。
根据“谁处罚,谁恢复”的原则,恢复资格的职责一般由作出资格处罚的单位负责。这些行政机关通常拥有最权威、最全面的监管信息,能够集中管理和实时更新相对人在违法后的改正情况或者被错误处罚后提出的异议信息。这些信息包括相对人的违法记录、纠正措施的执行情况、相关证明文件等,都能够帮助资格处罚单位进行全面评估,决定是否恢复相对人的资格。同时,这些行政机关还能够采取措施,如重新审查资格申请,重新考核专业技能等,以确保恢复资格的合理性和有效性。因此,作出资格处罚的单位承担着恢复相对人资格的重要职责,保障相对人的资格得到及时动态变动和恢复。最后,对于被错误处罚后相对人提出的异议信息,行政机关应该及时处理,恢复相对人的合法权益,并在必要时对造成的损失进行赔偿,以保障相对人的利益。
(三)以“动态调整”为重心完善“申请资格罚”
目前,《行政处罚法》未将“限制申请资格”纳入法定的处罚种类,行政机关多以规范性文件创设此类措施,这一现状导致“申请资格罚”既缺乏上位法的依据,也加剧了其规则的模糊性。若立法空白持续存在,“申请资格罚”的特殊预防功能将难以得到充分发挥,立法位阶较低的规范性文件既无法界定“申请资格罚”的调整边界,亦难以有效约束行政裁量权。因此,当务之急是在《行政处罚法》中明确“申请资格罚”的独立地位,并细化其设定权限、适用条件与程序规则。
1.填补资格处罚设定的立法空白
健全和有效的资格罚体系能够确保资格罚的执行合理、公正,维护社会管理秩序,保护公民和企业的合法权益,推动资格罚体系朝着更加规范和科学的方向不断发展。
首先,应在《行政处罚法》中明确“对申请资格的处罚”。将对申请资格的处罚在《行政处罚法》中予以明确规定,从而确立其在行政处罚中的位置。这样,行政机关在实施该处罚措施时就能够有章可循。与吊销许可证件相比,对申请资格的处罚的惩罚力度更加严厉。在违法较轻时,行政机关通常会采取吊销许可证的处罚措施;而在违法较重时,除了吊销许可证外,还会同时剥夺违法行为人的申请行政许可权。因此,对申请资格的处罚在行政处罚中的定位应该是比吊销许可证还要严厉的一种资格罚。可以说,对申请资格的处罚是最严厉的一种资格罚。
为便于行政机关准确适用对申请资格的处罚,立法者应制定出合理、具体、可行的申请资格罚的适用程序和形式:首先,应规定作出对申请资格的处罚的具体程序、方式及起算日期。其次,应明确行政主体实施对申请资格的处罚的形式。例如,对于被剥夺申请行政许可权的行政相对人的处理方式,具体可包括对提交的同类行政许可申请的不予受理、不予许可或者撤销已作出的许可决定等措施。再次,应将对申请资格的处罚纳入当事人有权要求举行听证的行政处罚的范围。这样,当事人可以要求有关部门就对申请资格的处罚的事项进行听证。最后,应明确对申请资格的处罚由何种主体和法律性文件进行设定。由于对申请资格的处罚的严厉性,其应当由法律、行政法规进行设定,除此之外的规范性文件均不得设定。最后,应明确规定对于无许可证照的行为人也适用对申请资格的处罚。现实中,无许可证照的行为人也会违反相关法律法规,因此,法律应当明确规定对于无许可证照的行为人与有许可证照者一样可适用对申请资格的处罚。
2.引入“资格恢复申请”制度
目前,实定法中对于“申请资格罚”的资格恢复以“自动恢复”为主,即资格罚状态恢复的条件由法律规定,在该条件成就的情况下,相对人无需经申请审查即可当然、自动地恢复资格。(38)例如,某些职业资格在被罚一定年限后,可以自动恢复,而无须特别申请或获得批准。这种方式通常是由资格颁发机构或相关行政部门自行决定的。在资格罚的领域中,自动恢复资格罚状态的适用主要存在于有附加期限的资格罚情形中,只要法定期限届满,相对人无须提出申请,其被限制的资格就自然恢复。
需要注意的是,自动恢复并不适用于所有的资格罚状态。有些资格罚状态可能并不具备自动恢复的条件,需要通过特殊的申请程序或获得相关机构的批准才能恢复资格。另外,资格罚状态的自动恢复虽然可以省却相对人申请的烦琐程序,但也容易给社会带来不良影响。例如,某些被处罚的人可能会通过等待资格罚期限届满而避免真正承担资格罚的责任,这不利于公共利益的维护。因此,对于某些特定的资格罚状态,自动恢复的规定可能需要进一步优化和完善;资格罚状态自动恢复的规定也需要适当平衡相对人和社会公共利益之间的关系,确保自动恢复规定不会给社会带来不良影响。
对于对相对人权益限制更大的“申请资格罚”来说,还应建立“资格恢复申请”制度,以更好地保障相对人未来的合法权益。经申请恢复是指当事人需要向资格颁发机构或相关部门提出申请,证明其已满足资格罚恢复的条件并符合相关标准。经申请恢复通常需要经过一系列审核程序和耗费时间,包括重新参加专业技能考试、提交相关证明材料等,这种方式在维护专业资格的权威性和严谨性方面有重要作用。如果申请被批准,资格罚将被取消,被罚的资格将获得恢复。
资格罚状态经申请恢复的好处是,对于当事人来说,其被罚的资格得以恢复,同时也能减轻其在相关领域中的劣势地位;对于监管机构和社会大众来说,该机制有助于确保相关领域中的专业素质和诚信水平,提高行业标准和监管水平。在实际应用中,申请恢复的过程可能会面临一些挑战和问题,例如可能存在申请条件的不清晰或审核标准的不一致等问题,这就需要相关部门不断完善和改进工作机制,以确保其公正性和有效性。
五、结论
资格罚作为兼具惩罚与预防功能的行政执法手段,在维护市场秩序与公共利益中扮演着重要角色。然而,现行制度因功能定位模糊与程序规则缺位,逐渐异化为权力恣意的工具,暴露出特殊预防功能泛化、裁量基准缺失、程序正当性被侵蚀等深层困境。资格罚的体系化重构需以类型化为基础,实体上严守比例原则,程序上强化正当性保障,推动其回归“过罚相当”的法治内核。本文提出的“既有资格罚”与“申请资格罚”之类型化区分,并非仅为逻辑推演的结果,而是根植于资格罚实践中“惩罚”与“预防”的功能张力。“资格”既作为既有权利的凭证,亦作为未来准入的门槛的双重属性,决定了其制度设计必须回应“报应正义”与“风险防控”的价值平衡。这一分类不仅可为破解资格罚的功能失衡提供方法论工具,而且揭示了行政权干预公民权利的正当性边界。
展望未来,资格罚的制度完善需以立法明晰与司法审查为双轮驱动:一方面,应在《行政处罚法》中明确“申请资格罚”的独立地位,细化“情节严重”的认定标准,消除法律条文的不确定性;另一方面,也需强化对行政裁量的司法监督,引入“实质关联性”审查规则,防止资格罚沦为懒政工具。资格罚的适用必须遵循法治原则,回归惩罚与预防相协调、公益与私权相平衡的价值原点,方能真正成为推动营商环境法治化、构建公平透明市场秩序的制度利器。
注释:
①参见周斌:《大华所、天职国际相继被资格罚,严监管下审计行业如何重塑?》,载《第一财经日报》2024年8月20日,第A03版。
②参见程丹:《提升资本市场违法成本资格罚成常态》,载《证券时报》2024年10月10日,第A002版。
③这两种类型的区分,是笔者以实践为基础所作的理论总结,后文有相应案例的介绍和分析。
④罗豪才:《行政法学》,中国政法大学出版社1999年版,第196页。
⑤参见谭冰霖:《行政处罚的预防目的及其规范建构》,载《法学研究》2024年第6期,第103—105页。
⑥参见齐文远、李江:《论〈刑法修正案(九)〉中的“从业禁止”制度——以证券犯罪为考察视角》,载《法学论坛》2017年第5期,第87页。
⑦参见蒋大兴:《公司如何死亡?——公司退市监管政策的改革》,载《法学评论》2005年第2期,第116—122页。
⑧参见赵宏:《限制从业类处罚设定之反思》,载《法学》2024年第3期,第46—61页。
⑨参见我国教育法第77条第3款规定:“与他人串通,允许他人冒用本人身份,顶替本人取得的入学资格的,由教育行政部门或者其他有关行政部门责令停止参加相关国家教育考试一年以上三年以下;有违法所得的,没收违法所得;已经成为公职人员的,依法给予处分;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
⑩可能会有质疑者认为,正当程序问题属于纯粹的程序性问题,但事实上,正当程序问题具有两栖性,对资格罚制度的要求既有实体上的又有程序上的。参见王锡锌:《正当法律程序与“最低限度的公正”——基于行政程序角度之考察》,载《法学评论》2002年第2期,第23页;刘东亮《还原正当程序的本质——“正当过程”的程序观及其方法论意义》,载《浙江社会科学》2017年第4期,第103页。
(11)参见姜明安:《论行政自由裁量权及其法律控制》,载《法学研究》1993年第1期,第62页。
(12)参见王万华:《法治政府建设的程序主义进路》,载《法学研究》2013年第4期,第111页。
(13)参见黄学贤:《正当程序有效运作的行政法保障——对中国正当程序理论研究与实践发展的学术梳理》,载《学习与探索》2013年第9期,第64页。
(14)参见解志勇、王晓淑:《正当程序视阈下信用修复机制研究》,载《中国海商法研究》2021年第3期,第3页。
(15)李洪雷:《论我国行政处罚制度的完善——兼评〈中华人民共和国行政处罚法(修订草案)〉》,载《法商研究》2020年第6期,第18页。
(16)参见《养老服务市场失信联合惩戒对象名单管理办法(试行)》第5、11、15条。
(17)如《关于对严重拖欠农民工工资用人单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》规定,失信企业将被限制参与政府采购、取得政府供应土地、贷款等资格。此类规定实质是以规范性文件创设新型资格罚,完全违背了《行政处罚法》第12条规定的“处罚法定原则”。
(18)此外,全国人大常委会法制工作委员会在《关于如何理解和执行法律若干问题的解答(五)》中,明确回答了福建省人大常委会教科卫委员会请示的问题——“地方性法规能否授予工商部门有权对违反计划生育的个体工商户吊销营业执照的行政处罚?”。根据解答,违反计划生育规定并不属于工商行政管理的范围,因此工商行政管理部门不能采取吊销营业执照的处罚办法。这个解答是基于吊销营业执照与计划生育管理目的之间缺乏内在关联性而作出的,符合法理上的正当性。
(19)参见翁岳生主编:《行政法》(上册),中国法制出版社2009年版,第818页。
(20)参见[美]哈佛法律评论编辑部:《残忍的和异常的刑罚条款与实体刑法》,载刘仁文、王桂萍组织编译:《哈佛法律评论·刑法学精粹》,法律出版社2005年版,第286页。
(21)参见唐建荣、傅国华:《层次哲学与分层次管理研究》,载《管理学报》2017年第3期,第321页。
(22)参见陈端洪:《行政许可与个人自由》,载《法学研究》2004年第5期,第32页。
(23)Mathews v.Eldridge,424 U.S.319(1976).
(24)参见闻志强:《从业禁止刑法规定的理解与适用分析》,载《北方法学》2018年第1期,第107页。
(25)Weeding Out Bad Contractors:Does the Government Have the Right Tools? Before the S.Committee on Homeland Security and Governmental Affairs,112th Cong 10(2011).
(26)John Montague Steadman,Banned in Boston—and Birmingham and Boise and...:Due Process in the Debarment and Suspension of Government Contractors,27(4) Hastings L.J.793,793-803(1976); Brian D.Shannon,Debarment and Suspension Revisited:Fewer Eggs in the Basket? 44 Cath.U.L.Rev.363,366-369(1995).
(27)Patel Engineering Ltd.v.Union of India & Anr.,Supreme Court of India,SLP(C)No.20359/2011,decided on May 11,2012.
(28)北京市第二中级人民法院(2005)二中行初字第124号一审判决书;北京市高级人民法院(2006)高行终字第138号二审判决书。
(29)该案原告刘某某参加被告省人事厅组织的全国专业技术人员职称外语等级统一考试,因涉嫌违纪被被告根据人事部3号令(即《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》)作出“考试成绩无效、2年内不得再次参加专业技术人员资格考试”的处理决定。案件具体内容及法院判决理由,可参见长沙市中级人民法院(2010)长中行终字第0020号行政判决书。
(30)参见华燕:《行政失权问题研究》,苏州大学2014年博士学位论文,第97页。
(31)参见周光明:《职业资格许可制度研究》,载《湖南社会科学》2006年第2期,第59—65页。
(32)2002年起江苏省无锡市先后在国土资源市场、水利市场及建筑、交通工程建设、医疗器械采购等领域,推行廉政准入制度,相对人若在参与上述活动过程中有行贿行为,将被限制在一定期限内在特定市场从事经营活动的资格。《“一号决定”封杀行贿包工头〈无锡市建筑市场廉政准入规定〉初显威力》,载《无锡日报》2002年12月20日,第1版。
(33)参见彭雨晨:《市场禁入处罚中“情节严重”界定标准研究——从〔2016〕1号市场禁入案切入》,载《金融法苑》2019年第1辑,第110页。
(34)See Steven W.Shuldman,An Officer Walks into a Bar:Acknowledging the Need for Deterrence in Officer and Director Bars,83 Fordham Law Review 333,360(2014).
(35)参见张途:《基本权利应当被公共利益限制吗?》,载《比较法研究》2024年第4期,第172页。
(36)参见王彬:《我国限制有前科公民就业资格的立法例考察——以就业歧视为视角》,载《法学》2009年第10期,第45页。
(37)参见最高人民法院《关于被剥夺政治权利的留场人员表现良好可否缩短其剥夺政治权利期间问题的复函》(研字第11772号)。
(38)参见华燕:《行政失权问题研究》,苏州大学2014年博士学位论文,第134页。