摘 要：基于社会背景、立法模式和问题根基等不同，解决我国的行政犯违法性判断问题不能简单直接移植德日刑法理论，而应在解构域外刑法理论和适用性反思的基础上，立足我国立法及司法实践，借鉴并思考建构本土化方案。德日刑法理论处理行政犯违法性判断的体系定位由违法性阶层向构成要件阶层转变，共同的趋势是对构成要件进行法益侵害的实质考量，而在构成要件中判断刑事违法性的质与量也契合我国定性与定量相统一的立法模式。空白罪状的构成要件模式决定了我国规范依附型行政犯双重违法性的特点，揭示了此类犯罪具有以违反前置行政法律规范为必要前提的特殊性。行政犯认定中应认识到行政违法与刑事违法的位阶关系，将空白罪状视为行刑跨越的阶梯，借助空白罪状的填补进行双层违法性判断，在确认行为违反前置行政法律规范的基础上，结合《刑法》自身的规范保护目的独立实质判断是否构成刑事违法。为确保刑事违法性的论证结论达到“三个效果”的有机统一，有必要借助比例原则进行适当性、必要性与均衡性的逆向审查。
关键词：质量区别理论；法秩序统一；双重违法性判断；规范保护目的；比例原则
一、问题的提出
伴随着行政犯时代的到来，为追求保障安全、预防风险，刑事立法进入活性化时代，刑法保护法益的早期化、抽象化与预防化倾向明显，行政犯刑事立法不断扩张。由于我国行政违法与刑事犯罪在侵害对象、行为类型等方面具有很大程度的相似性，司法实践中行政犯有过罪化的倾向，将一些行政违法行为当作刑事犯罪处理，滋生“不合理入罪”的问题，出现了很多违背常识、常理、常情的热点案件。随之而来的问题便是如何明确界分行政违法与刑事犯罪，如何判断行政犯的刑事违法性。梳理我国行政犯违法性判断研究的相关文献，既有借用德国的质量区别理论进行判断，[1]也有从日本的违法一元论与相对论视角的切入研究。[2]但既往的研究多是建立在域外刑法理论基础之上，运用德日刑法理论来研究我国的行政犯问题，缺少对相关理论的问题根源回溯及适用性反思，忽视了立论前提和立法模式等内容的国别差异，未能处理好对域外理论的解构和立足于中国立法与司法实践的本土理论建构问题。
行政犯的立法在我国刑法上主要有两种方式，一种是通过设置“违反国家规定”等形式明确以行为违反前置行政法律规范作为犯罪成立条件，或者虽未在刑法条文中使用“违反国家规定”等立法表述，但对个罪构成要件要素的解释不可避免地需要参考前置行政法律规范，如滥伐、假药、机动车等。另一种是通过设置“行政部门的责令或通知改正、履行”等行政程序规定行政犯。[3]前者称之为规范依附型行政犯，在具体认定与适用中行政犯的空白罪状构成要件需要受到前置行政法律规范的影响与限制；后者称之为程序依附型行政犯，在其适用中需要考虑行政处罚、行政命令等具体行政行为在犯罪认定中的作用。学界针对行刑界分问题提出的诸多理论观点，[4]基本上是对规范依附型行政犯违法性判断问题的探讨，但却在未区分行政犯类型的情况下，将相关研究结论以偏概全地作为行政犯认定的普适理论，忽视不同类型行政犯的差异化处理，影响行政犯认定结论的合理性。鉴于理论与实务界的争论焦点多集中于规范依附型行政犯违法性判断上，本文将在对德日有关理论解构和适用性反思的基础上，立足中国立法模式，提出规范依附型行政犯违法性判断的本土路径，以期为此类行政犯的合理认定提供更科学的理论指引。
二、行政犯违法性判断既有理论解构与反思
（一）基于德国质量区别理论的观点解构与反思
近年来，我国学者围绕行政犯违法性判断问题，借用德国质量区别理论形成了不同观点。有学者认为，我国刑事不法与行政不法在构成要件上存在大量重叠并将之称为“双重性构成要件”，大量“双重性构成要件”的存在与《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第13条但书条款相对应，表明二者之间是纯粹的量的区别，这种量的区别主要是就行为客观方面的社会危害性程度而言。[5]但也有反对观点认为，我国行政违法与刑事犯罪的量的差异蕴含到质的区分当中，[6]应采取质的区别说。还有学者认为，行政犯大都属于《刑法》核心领域外围的犯罪，故违法性的判断应该以“量的区别说”作为主要依据，而对侵害法益性质模糊或者已经渗透到《刑法》核心领域的行政不法行为，必须站在“质的区别说”的立场进行分析。[7]然而，借用德国质量区别理论来探讨我国行政犯违法性判断问题是否妥当不无疑问，要消除疑问必须对该理论进行问题根基溯源。
自20世纪初期开始，被誉为德国行政刑法之父的郭特希密特反对将行政犯与其他刑事犯罪同等对待，并提出“质的区别说”。其认为行政犯是对行政意图的违背，本质为行政不服从，并未侵害法益，与刑事犯存在本质的差异，主张在立法上将行政犯排除在刑法之外，制定独立的行政刑法。[8]二战后，德国通过《秩序违反法》的立法和《德国刑法》中违警罪的删除，实现了刑罚与秩序罚的分离，行政犯被归为秩序犯，由行政机关给予处罚，郭特希密特等学者的理论主张得以具体实现，“司法·行政二元公法制裁”制度得以确立。[9]此后关于刑事犯与行政犯的区分演变为刑事不法与行政不法的差异继续展开。此时的行政不法不再具有犯罪意蕴，而是指单纯的秩序违反行为，刑事不法与行政不法的区分即为刑事犯罪与秩序违反行为的区分，理论上又进一步提出“量的区别说”与“质量区别说”。
通过梳理德国的立法与理论演变可知，一方面，德国的“质量区别理论”起初是为了在立法上将行政犯排除于刑法之外，构建“司法·行政二元公法制裁”制度，后来发展成为区分刑事不法与行政不法的立法标准。德国学者所创造的“质量区别理论”，是在立法论意义上论述犯罪与秩序违法行为的区分，[10]其背后的目的与价值在于通过立法的方式限制刑罚权。另一方面，德国刑法理论中的行政犯概念指的是仅具有行政不法本质而只能科处秩序罚的秩序违反行为。德国刑事犯与行政犯的区别问题，实际上是刑事犯与秩序违反行为的界限问题，而非核心刑法中的刑事犯与附属刑法中的刑事犯之间的区别问题。而我国关于刑事不法与行政不法的区分，实际上是行政犯与行政违法的区分，主要体现在解释论场域中行政犯违法性判断问题上。因此，忽视两国行政犯内涵及渊源的差异，将德国协助立法者合理分配国家制裁权限的立法论理论简单移植用于我国行政犯的解释论认定中是不合适的。
（二）基于日本违法一元论与相对论的观点剖析与检视
围绕法秩序统一与行政犯违法性判断问题，我国学界更多受到日本刑法理论的影响，同样形成了缓和的违法一元论与违法相对论的观点争论。然而，我国学者在缺少对根植于日本刑事立法的教义学结论适应性检讨的情况下，径直进行理论立场选择用以解决我国行政犯违法性判断问题，这明显是不妥当的。只有剖析日本刑法理论产生的前提以及与我国刑事立法差异，才能回答日本的刑法理论能否满足解决我国行政犯违法性判断问题的需要。
本文认为，日本的刑法教义学结论不能直接指导解决我国的行政犯违法性判断问题。一方面在于，日本采取的是分散立法模式，行政犯是规定在行政法律规范的罚则当中，刑事违法与行政违法在行为类型上处于分立状态，一般不存在交叉的部分，不会存在某种行为类型在轻微时属于行政违法，严重时属于刑事犯罪的情况。[11]因此，日本的行政犯司法认定不需要考虑行政法与刑法的关系问题，即便考虑也主要是讨论规定在行政规范罚则当中的行政犯是否适用刑法总则的问题。但我国是“统一刑法典”立法模式，行政犯全部规定在刑法典中，行政犯与行政违法在行为类型上存在交叉，罪状的解释需要参考行政法的规定。另一方面在于，日本缓和的“违法一元论”与“违法相对论”是立足于违法性阶层的区分理论，二者立论的前提是均默认行为具备构成要件该当性。[12]在形式理解构成要件的前提下，日本并未区分“违法”与“不法”两概念，日本刑法语境中的违法性既包括作为整体法秩序的违法性，又包括从刑事违法性的实质根据出发所理解的实质违法性。[13]由于日本刑法理论在法秩序统一性范畴内一体化解决违法性判断、法律评价效果问题，“缓和的违法一元论”为了既维持违法性的统一，又能为刑事不法的特殊性提供理论支持，因而使用了一般违法性、可罚的违法性等概念。虽然在此之后，日本刑法理论出现批判一般违法性、可罚的违法性概念的违法相对论，主张将可罚的违法性消解在实质的违法性中，但其仍然是在法秩序统一语境下，立足于违法性阶层探讨刑事违法的特殊性。而我国行政犯的空白罪状规定决定了其构成要件不法内涵需要由前置法填补，我国行政犯违法性判断所需解决的核心问题在于如何对构成要件进行合理填补与解释，这显然与日本学理所要解决的问题是不同的。综上所述，在立法模式与问题基础存在较大差异的情况下，我国不能直接照搬日本基于自身立法而得出的教义学解释结论。
三、行政犯违法性判断的理论转向与应然路径
（一）行政犯违法性判断的理论转向：构成要件的实质判断
从表面上看，德日刑法理论对于行政犯违法性判断问题存在违法性判断路径展开等分歧。但是，“一旦从体系性思维视角出发就会发现，各种区分理论的核心分歧在于，行政犯违法性判断究竟应当在构成要件符合性阶层还是违法性阶层完成”[14]。
德国学者认为构成要件是一种禁止素材，在构成要件的判断中，必须考虑实质的违法性，发生了符合构成要件的行为，就意味着发生了通常可以评价为不法的事实，但如果存在正当化事由，则具备构成要件符合性的行为不能评价为不法事实。[15]德国刑事不法的认定与法秩序统一性分别置于构成要件与违法性两个阶层。违法性的质与量是通过构成要件的实质判断来完成，在解释构成要件时将法益侵害程度较低、不值得科处刑罚的行为排除在构成要件之外。而法秩序统一作为正当化事由在违法性阶层中适用，其他法域中的合法行为在刑法上也是合法的，以此判断行为是否违背整体法秩序。因此，刑事不法的相对判断与法秩序统一性因置于两个阶层并不冲突，行为事实不符合构成要件只意味着它不成立刑事不法，但该行为未必就是合法的，未必为整体法秩序所认可，它仍然可能因违反其他法律规范而受否定评价。[16]
而日本学者曾认为，构成要件是犯罪的观念形象，构成要件符合性的判断是一种形式的事实判断，而不是对事实的实质价值判断。[17]因此行为违法性的有无以及程度判断全部交由违法性阶层承担，需要在违法性阶层积极正向地判断行为的实质违法性。“缓和的违法一元论”与可罚的违法性概念正是以此为出发点，主张一行为虽然形式上符合构成要件，但若行为违法性程度较低，未达到必须处罚之程度的可罚的违法性，则仍然认为其不具有刑事违法性，不成立犯罪。不仅如此，日本的“立法定性、司法定量”的立法模式也为“可罚的违法性”概念提供了理论空间。在这种模式下，构成要件中并不包含具体的罪量要求，因此在司法认定中需依靠可罚的违法性概念实现行为的实质违法性判断，从而避免将一些轻微违法行为过度地认定为犯罪。但是，可罚的违法性倒置了违法性与可罚性的逻辑关系，违法性是可罚性的基础，可罚性是违法性的法律效果。[18]“缓和的违法一元论”将对犯罪科处刑罚的可罚性作为犯罪成立条件之一的违法性认定的一部分，逆转了犯罪成立条件与法律评价效果的因果关系。正因如此，日本学者认识到可罚的违法性使构成要件并不能推导出实质的违法性，行为是否可罚还要在构成要件之外寻求积极的可罚性判断，这有损构成要件的定型性，危及罪刑法定原则。[19]因此，日本刑法理论出现侧重于在构成要件阶层判断法益侵害程度的实质违法性理论，强调解释作为违法类型的构成要件时，要以达到值得处罚程度的实质违法性为标准。[20]综上所述，德日刑法理论共同的趋势是立足于构成要件符合性阶层，对构成要件进行法益侵害的实质考量，以此区分行政违法与刑事犯罪。
（二）我国规范依附型行政犯违法性判断的应然路径：基于构成要件的双层违法性判断
1.构成要件的实质判断能够契合我国刑事立法模式
如前所述，德日刑法理论共同的趋势是对构成要件进行法益侵害的实质考量，而此判断路径与我国刑事立法也是相契合的。我国采取的是“立法定性＋立法定量”的立法模式，《刑法》分则条文在罪状中设立了诸如“数额较大”“情节严重”等罪量要素，量的要求通过罪量要素的设计成了构成要件的组成部分，并在《刑法》总则第13条犯罪概念中规定但书条款。因此，我国的犯罪构成要件是质与量的统一、形式与实质的统一，一行为只有达到刑法规定的罪量要求，才符合构成要件的规定，才能成为违法性的评价对象。“可罚的违法性”概念已经湮没在我国“不法量域”的行为定型中，不可能再有单独的一个判断层面。[21]针对《刑法》第13条但书的功能意蕴，我国刑法理论形成了“出罪标准说”与“入罪限制说”的观点对立。“出罪标准说”主张但书是在行为符合犯罪构成要件的基础上阻却实质违法性，先形式地判断行为是否符合犯罪构成，进而根据但书判断行为是否具有值得科处刑罚的实质违法性，但书的实质是将符合犯罪构成要件但不具有实质违法性的行为排除在犯罪圈之外。[22]这种判断方式实际上是与缓和的违法一元论采取同样的二重判断路径，在犯罪构成要件的判断中未将犯罪的实质特征纳入考虑，此观点为本文所不采。而“入罪限制说”主张将但书融入犯罪构成要件的实质评价中，只能将达到罪量要求且具有严重法益侵害性的违法行为认定为犯罪，符合但书规定的行为原本就不符合犯罪构成要件。[23]显然，抛却“可罚的违法性”概念，将罪量要求纳入构成要件进行实质判断，在构成要件符合性中判断违法性的质与量更加契合我国定性与定量相统一的立法模式。
2.借助构成要件的空白罪状实现双层违法性判断
我国规范依附型行政犯的特点是构成要件中设置了大量的完全或不完全、明示或默示的空白罪状，通过空白罪状将构成要件的部分或全部要素交由前置行政法律规范加以补充和明确。
实践中，规范依附型行政犯不合理入罪做法的根源主要在于两方面：一是对构成要件做形式化理解，机械遵循法条主义，未实质判断刑事违法性的质与量，这也是大多数学者所认可的观点。空白罪状的存在使构成要件具有抽象性、模糊性、概括性的特点，构成要件缺乏关于类型化行为的设定，导致实践中司法人员对空白罪状的解释适用过度依赖前置行政法，将只要违反前置行政法律规范并在量上达到一定程度的行为直接认定具有刑事违法性，忽视了刑事违法性的质的判断；二是未认识到行政违法与刑事违法的位阶关系，直接以行政违法性替代刑事违法性。实际上，行政违法与刑事违法的位阶关系意味着违反空白罪状的规定只是刑事违法性判断的前提，满足此前提后是否具有刑事违法性，还取决于刑法规范自身的要求。空白罪状的功能定位体现在其承担了行政法与刑法的衔接性功能，与行政法律规范中规定的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的罚则条款相对应，其并不具有定罪量刑的实际功能。[24]空白罪状虽然援用了前置行政法律规范，但从其指向的内容仍然是犯罪成立不可或缺的构成要件要素来看，空白罪状的作用仅在于为刑事违法性的判断提供判断资料和素材，为构成要件类型化框定了判断范围，明确刑事违法性的判断不可超出前置行政法律规范的范畴。行为在具有行政违法性的前提下，《刑法》再根据法益保护的必要性以及规范违反的关联性，在行政法律规范划定的范围内对行政违法行为进行过滤和筛选。[25]这种过滤和筛选既包括构成要件要素的筛选，又包括法益侵害程度、刑法规范保护目的的筛选，行政犯在本质上属于对行政违法行为的再评价。因此，我国规范依附型行政犯的违法性判断应立足于构成要件，将空白罪状视为行刑跨越的阶梯，通过空白罪状的填补实现空白罪状解释适用的构成要件化，进而通过构成要件的实质解释最终判断行为是否具有刑事违法性，而非单纯地将空白罪状仅视为指引规则，以前置行政法律规范替代刑法规范。
四、规范依附型行政犯违法性判断的本土路径展开
（一）准确划定前置行政法律规范范围，确定行政违法性
如前所述，行政违法与刑事违法的双层位阶关系决定了：在入罪层面，只有在行为具备了一定行政违法性的前提下，才具有进一步判断刑事违法性的资格。因此，行政犯刑事违法性判断的第一步就需要先行确定行为是否具有前置行政违法性，不具有前置行政违法性的行为不构成犯罪，而确定行政违法性的关键在于准确划定前置行政法律规范的适用范围。
在行政法概念中，行政行为分为具体行政行为与抽象行政行为，其中抽象行政行为是指“行政机关在依法行使职权过程中，针对非特定对象制定的可以反复适用的法规规章及其他具有普遍约束力的规范性文件的行为”[26]。在我国刑法学研究中抽象行政行为的载体通常被称为空白罪状的补充规范，它是法官解释构成要件、确定《刑法》条文内涵的规范来源。我国《刑法》中部分行政犯罪名将具体违反的补充规范直接规定在罪状表述中，在确定行为是否具有行政违法性时可直接依据罪状所列行政法规予以判断。比如，《刑法》第133条交通肇事罪中的“违反交通运输管理法规”，第139条消防责任事故罪中的“违反消防管理法规”，等等，此类前置行政法律规范就是抽象行政行为在《刑法》规范中的具体表现。但也有很多罪名罪状中并未直接规定所依据的前置行政法律规范，仅通过“违反规定”“违反国家有关规定”“违反规章制度”等笼统表述的形式予以规定。需要回答的是，由于《刑法》第96条规定了“违反国家规定”之含义，上述笼统表述中涉及的部门规章等规范性文件是否具有作为补充规范的参照性资格？针对该疑问，学界形成对立观点，一种观点认为《刑法》第96条不能被突破适用，应严格遵守刑法第96条的规定； [27]另一种观点认为“违反规定”“违反规章制度”等空白罪状可做广义理解，不必拘泥于《刑法》第96条的规定。 [28]本文认为，上述两种观点均较为片面。其一，根据罪刑法定原则的要求，《刑法》第96条只是对“违反国家规定”之前置法范围的确定，而非对“违反规章制度”等其他空白罪状的限制性规定，应承认部门规章等规范性文件在《刑法》解释中的地位和作用。[29]否定论者认为，部门规章的效力层级较低，如果将其作为前置法，将导致大量纷繁冗杂的行政规章不当涌入刑事规范中，违背法律专属主义的要求。 [30]本文认为此观点值得商榷，一方面，部门规章等规范性文件，其功能仅限于对法律、行政法规所含原则性、授权性规定予以解释和细化，其效力并不直接及于《刑法》。另一方面，部门规章等规范性文件仅是为构成要件提供判断资料，行为是否构成刑事违法，还需依据《刑法》规范保护目的独立检验，违反部门规章的行政违法未必就能转化为刑事犯罪，如果否定部门规章的解释作用，行政犯构成要件就会欠缺明确性，反而违背罪刑法定原则的明确性要求。其二，不能不加限制地将所有部门规章等规范性文件均纳入前置法范围，而应判断该规范性文件是否依附于高位阶法律、行政法规，是否具有补充性规范的地位，如果具有补充解释的作用，则具有参照性资格。例如，《刑法》第186条规定的违法发放贷款罪中的“违反国家规定发放贷款”，仅依据《中华人民共和国商业银行法》不能准确确定违法发放贷款的行为类型，而《贷款通则》是对金融机构发放贷款的细化性文件，其明确规定了贷款人的权利义务、对贷款人的限制以及贷款程序等方面的规范要求，具有补充解释的作用，因此《贷款通则》这一规范性文件具有补充规范的参照性资格。
（二）参照前置行政法律规范，填补空白罪状的构成要件要素
空白罪状的特点在于设置了空白要素，其在性质上属于规范的构成要件要素。而规范的构成要件要素分类之一便是法律的评价要素，即必须根据相关的法律、法规作出评价的构成要件要素。[31]显然空白罪状中明示或默示规定的“违反……规定”等空白要素就属于法律评价要素。法官在解释这些法律评价要素时，需要参考与之相关的规范材料。在行政犯中，这些规范材料便是前置行政法律规范。由于前置行政法律规范具有“抽象性”“行政性”“静态性”的特点，其对行政犯的认定处理发挥着多方面作用：一是行政法律规范为行政犯行为类型框定了惩罚范围，《刑法》只能将其中危害程度严重的行为类型选取出来予以规定，形成该罪的构成要件，由此限缩了犯罪圈。二是可以在《刑法》规范不做任何修改的情况下，依靠行政法律规范的调整使《刑法》规范及时适应社会的发展，保持《刑法》规范的时代性与稳定性。 [32]例如，为切实维护证券市场秩序，保护投资者权益，2019年新修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）扩大了内幕信息知情人员的范围，调整了内幕信息的具体内容。由于《刑法》第180条第3款规定：“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”在《刑法》规范不需作任何修改的情况下，《证券法》的修订可直接改变内幕交易、泄露内幕信息罪惩罚范围的变化，在保持《刑法》规范稳定性的同时也能够及时惩处相关犯罪。三是为刑法解释提供解释渊源，法官解释《刑法》时只有参照前置行政法律规范，才能明确该罪客观要件是违反了何种规范的行为，这些规范只有透过刑法解释才能成为构成要素。[33]
在明确空白要素的属性以及前置行政法律规范在空白罪状中的地位和作用后，如何参照前置行政法律规范填补空白罪状成为行政犯违法性判断的关键。有学者提出，只有与刑法构成要件的行为类型具有一致性的前置行政违法行为类型才可能进入刑法构成要件，需要在前置行政法律规范中寻找形式上与刑法构成要件行为类型相同或类似的违法行为。 [34]本文同意此观点，原因在于：对于以不完全空白罪状为主的行政犯，《刑法》条文既指明应参照的行政法律规范，又独立规定部分构成要件要素。当条文描述与所援引行政法律规范的违法行为内容不完全重合时，须以《刑法》的构成要件为标尺，框定可纳入《刑法》评价的行政违法行为范畴。比如，《刑法》第407条违法发放林木采伐许可证罪，[35]除了明确本罪空白罪状所需参照的《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）外，还对行为主体、行为对象和危害结果等构成要件要素做了明确规定，但是此罪构成要件的明确规定与《森林法》的规定却并不完全一致。根据《森林法》第57条第3款规定， [36]有权发放林木采伐许可证的主体并不限于林业主管部门的工作人员，显然，按照《刑法》规定就无法对其他滥发林木采伐许可证的人员作为本罪主体予以处罚，其他行为主体就不能填充到此罪的构成要件当中。基于《刑法》的谦抑性，《刑法》作为保障法，不能超越前置行政法规的保护性规范和调整性规范，行政犯的行为类型往往小于行政违法的行为类型。因此，应当在前置行政法律规范的法律责任条款中选取与刑法构成要件类型具有一致性的保护性规范内容来填充行政犯的构成要件。对于其他完全空白罪状的行政犯，只要前置行政法律规范明确规定了行为模式并包含“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等刑事罚则条款，即可依据该规范填补行政犯的构成要件，将其中的违法行为、违法对象及违法结果等违法性要素，转化为刑法上的实行行为、犯罪对象与危害结果等构成要件要素。
（三）强化构成要件的目的论限缩解释，确定刑事违法性
行政犯的认定虽然要首先考虑行为对前置行政法律规范的违反，但由于刑法规范与行政法律规范目的未必相同，行为是否构成刑事违法，最终还是取决于刑法的实质判断。在刑法解释时考虑《刑法》规范所蕴含的价值取向，对于构成要件的理解要围绕刑法规范保护目的而展开。[37]
在刑法教义学中，规范保护目的理论主要在客观归责理论框架下探讨。就客观归责而言，损害结果发生在规范保护目的的保护范围内，造成或引起该损害结果的行为才能取得规范上的重要性而受到违法的评价。[38]虽然当前学界对于客观归责论是否契合我国刑法理论有较大争议，但其所带来的从规范视角出发的目的论解释方法在我国刑法理论中总体上是认可的。规范保护目的理论的核心在于，判断法益侵害结果与刑法规范保护目的之间是否存在规范关联，将不具有规范关联的法益侵害结果排除出具体罪名的处罚范围。“刑法规范并不禁止所有侵害法益的行为或结果，而只禁止那些以特定方式侵害法益的行为或结果”[39]，规范保护目的便是在法益保护的基础上，通过对构成要件行为的限定，明确了法益保护的方式、程度，避免法益保护范围的扩张，其判断标准因而更具确定性，更加符合罪刑法定原则的要求。“借助于规范保护目的理论，只有当行为违反前置行政法律规范的同时能够产生针对法益的侵害危险，并且此法益侵害危险发生在该规范的管控范围内，才具有刑法评价的基础，借此也就真正跨越了刑法规范与前置行政法律规范之间的价值鸿沟。”[40]
同一法律体系下，不同部门法承载着各异的规范保护目的。纵使其规制范围有所重叠，在违法性认定环节，也必须依据该行为所涉的具体部门法规范进行独立的判断。行政法规范保护目的不同于刑法规范保护目的，前者虽然有时也具有保护法益的目的，但主要以行政管理为目标，而“犯罪行为是刑法的特有规制对象，不是刑法与其他法律的共同规制对象。刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁”[41]。因此，有必要充分发挥刑法规范保护目的的限缩功能。例如，随着我国经济的快速发展，实践中出现了大量不以骗税为目的的对开、环开、如实代开等案件，此类虚开行为是否构成虚开增值税专用发票罪存在较大争议。例如，在“张××虚开增值税专用发票案”[42]中，2006年至2007年，张××借用第三方公司的名义，由第三方公司对外签订合同，张××的个体企业实际向买方供货，买方将货款转入第三方公司，由第三方公司向买方代开增值税专用发票税额共计64万余元。一审法院判处张××构成虚开增值税专用发票罪，但二审法院改判为无罪。对于判断此类虚开行为是否构成虚开增值税专用发票罪，应回归到此罪的规范保护目的上。构成虚开增值税专用发票罪当然以违反税法为前提，税法以维护国家税收管理秩序为目的，违反税法的虚开行为是指增值税专用发票所记载的货物或者应税服务与真实交易的货物或者应税服务不相符合。[43]而虚开增值税专用发票罪中的虚开行为并不是单纯税法意义上的虚开行为，因增值税专用发票的根本特征在于抵扣税款，刑法意义上的虚开行为是侵害国家税款安全意义上的虚开行为，此罪的规范保护目的在于保护国家增值税款安全，防止国家增值税款损失，惩治以骗抵国家增值税款为目的的虚开行为。因张××实施的有货代开这种单纯的虚开增值税专用发票行为不能直接造成国家增值税款损失，张××也并未进一步实施骗抵税款行为，且张××主观上也不具有骗取国家税款的目的，故其行为仅属于违反税法意义上的虚开行为，不构成犯罪。
（四）基于比例原则的逆向后果审查
比例原则是德国公法学界发展出来的理论，最早源于德国警察法，尔后成为德国行政法上的“帝王条款”，并逐步上升为宪法性原则。[44]它是法治国家中一项重要的基本原则，旨在调和公私法益之间的冲突，是一种检验公权力行使正当性的核心工具。[45]比例原则虽源于行政法，但其与刑法目的、刑法功能、刑法基本原则、刑法制度以及刑法谦抑性理念等刑法基本内容之间具有高度共通和契合之处，该原则在刑法领域的适用不会引发其与刑法价值、适用目的以及刑法制度的冲突、不协调。 [46]比例原则包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则等三项子原则，通过三项子原则的层层递进依次检验手段与目的之间的合比例性，防止国家公权力对公民基本权利的过度干涉。[47]在行政犯刑事违法性的判定上，为确保刑事违法的论证结论达到“三个效果”的有机统一，有必要借助比例原则进行“手段—目的”的逆向后果审查。
具体而言：其一，适当性审查。适当性原则核心在于，要求国家公权力采取的措施必须与所要实现的正当目的之间存在合理关系，即手段必须有助于实现目的。因此，只有当处罚某一行为有助于保护法益时，才能作入罪处理，才符合适当性原则。例如，销售假药罪所保护的法益为药品管理秩序，背后实体性法益为不特定多数人的生命健康安全，《刑法》是通过维护药品管理秩序的方式最终保护不特定多数人的生命健康安全。只有当处罚销售假药行为有助于保护公民的生命健康安全，才能认定构成销售假药罪。反过来说，如果针对特定人出售的未经批准的进口合格药品的行为不可能损害不特定多数人的生命健康安全，即使该行为侵害了药品管理秩序，也不能定罪处罚，否则有违适当性原则。也正是基于此，《中华人民共和国药品管理法》不再将“未经批准进口的药品”直接认定为假药，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》也随之调整销售假药罪的法律适用，并要求“足以严重危害人体健康”或“有其他严重情节”才入罪，避免造成处罚范围的扩大。其二，必要性审查。必要性原则又称最小损害原则，其核心要求在于，当存在多种能够实现同一正当目的的手段时，公权力必须选择对公民权利限制或损害最小的手段，其本质在于避免公权力对个人自由造成过度干预。[48]因此，只有当刑法处罚某一法益侵害行为是最小损害手段时，才具有正当性，如果适用非刑罚手段就足以保护法益，就应当否定该行为的刑罚处罚必要性。例如，采伐珍贵树木的行为既需要持有依据《中华人民共和国野生植物保护条例》所发放的国家重点野生保护植物采集证，又需要具备依据《森林法》所发放的林木采伐许可证，二证同时具备方可采伐珍贵树木。在“非法采伐枯死樟树案”中，行为人在仅持有国家重点野生保护植物采集证而未办理林木采伐许可证的情况下，砍伐已经枯死的国家二级保护植物樟树，此类行为是否具有刑事处罚的必要性呢？[49]笔者认为，行为人持有国家重点野生保护植物采集证意味着国家有关行政管理部门已同意其采伐枯死樟树，枯死樟树已不再是值得保护的珍贵树木，而危害国家重点保护植物罪规范保护目的是保护珍稀植物资源安全，采伐枯死樟树的行为不可能造成珍稀植物资源的损害，因此相比于珍稀植物资源安全的保护，科处刑罚对行为人自由的限制显然过重，对于此类行为只需采用行政处罚手段就足以达到保护法益的目的，完全没有必要动用刑罚手段。其三，均衡性审查。均衡性原则又称为狭义比例原则，它要求公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例。[50]如果说适当性原则和必要性原则关注的是手段的有效性和最小损害性，均衡性原则则进一步强调手段的收益与成本之间的平衡，避免“杀鸡用牛刀”。因此，如果科处刑罚对行为人造成的损害远大于所保护的法益，动用刑罚处罚会极大地剥夺公民的行动自由时，就不应认定该行为具有刑事违法性。例如，在“秦××非法采伐兰草案”[51]中，2016年河南农民秦××在未办理野生植物采集证的情况下，在山区采挖3株野生兰花（经鉴定为国家二级保护植物蕙兰）带回自家种植观赏，后被查获。一审法院认定秦××构成非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，后经二审改判无罪。本案中，蕙兰在案发地山区较为常见，并非濒危物种，采挖3株对当地生态影响微乎其微，且行为人采挖目的是个人观赏，未出售牟利，未造成物种扩散或商业破坏。若对此种无实质社会危害性、无牟利意图的轻微行为直接动用刑罚，明显造成手段（刑罚）与法益侵害的不均衡，违背均衡性原则。
五、结语
刑法理论观点是建立在特定的社会背景、立法模式等之上的，忽视国别之间的差异简单移植是不合适的。无论是德国的“质量区别理论”，还是日本的“缓和违法一元论”与“相对论”都是基于本国的立法模式，在解决本国的实际问题中逐渐形成的。我国与德日不同的立法模式和问题根基决定了，解决我国行政犯的刑事违法性判断问题只能立足于本国立法规定与司法实践，但这并不意味着不能借鉴德日刑法理论演化中的共识方法。当前德日刑法理论共同的趋势是在构成要件中实质判断法益侵害，而将刑事违法性的质与量置于构成要件阶层进行实质判断同样契合我国立法模式。规范依附型行政犯空白罪状的构成要件模式决定了我国刑事违法性判断所要解决的问题在于，如何补足构成要件的缺漏，合理界定空白罪状的具体内涵，进而实现行政违法与刑事犯罪的界分。解决的方法在于以《刑法》条文中的空白罪状为媒介，厘清行政违法与刑事违法在行政犯认定中的位阶关系，在行为具备行政违法性的前提下，以前置行政法为参照，补足空白罪状的形式表述，填补罪名的构成要件要素，发挥刑法规范保护目的的限缩功能实现刑事违法性的最终判断。同时为确保刑事违法的论证结论达到“三个效果”的有机统一，有必要借助比例原则进行适当性、必要性与均衡性的逆向审查，充分检验正向判断的解释结论是否妥当。
