摘要: 《行政处罚法》第27条第2款中的不予行政处罚是指，某个违法行为同时满足“轻微”、“及时纠正”、“未造成危害后果”这三个要件时，行政机关不得给予行政处罚。然而，由于三者语义空间较大，对其具体内涵的厘定需借助个案进行。司法实践表明，法院在认定“轻微”时，通常将数量、主观恶意、场合、手段等要素纳入考虑；在认定“及时纠正”时，以“危害后果发生之前”的纠正视为及时，且不考虑当事人做出纠正行为时的主观状态；对“危害后果”的认定限定于“法律所保护的利益”。然而三个要件之间并非泾渭分明、非此即彼，因此，法院对于某个违法行为能否适用该款规定的判断通常是综合各项因素进行的，但就考量因素本身却并未形成统一的判断标准。此外，不应将不予处罚与免予处罚混为一谈，二者在是否具有“违法性”问题上有着根本区别；与刑法上的“不认为是犯罪”相比，二者仅在违法行为的“度”上有所区别，在“质”上皆属不具有“可罚性”的违法行为。
关键词: 不予处罚 违法行为轻微 及时纠正 危害后果
一、问题的由来
任何一个运行良好的社会都是依法行政的社会。行政机关依法行政，社会中的个人、团体能够明确的知道行为准则并以此为基础对自己的行为后果做出预判。依法行政体现在《行政处罚法》上便是处罚法定原则。[1]处罚法定要求行政机关依法作出处罚或不予处罚的决定。《行政处罚法》第27条第2款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。这是行政机关对违法行为做出不予行政处罚决定的基础规范之一。[2]也是本文所涉问题的逻辑起点。
这一规定用简洁明了的文字概括了行政机关对违法行为做出不予处罚决定的三个要件，“违法行为轻微”、“及时纠正”、“没有造成危害后果”，可谓要旨清晰。然而仔细一琢磨就会发现，此款规定的三个要件其实是有着相当大的语义空间的。正如钱钟书先生所言：“你不问我文化是什么的时候，我还知道文化是什么；你问我什么是文化，我反而不知道文化是什么了”。《行政处罚法》27条第2款的规定虽然足够明确，符合了法的明确性要求，但是明确不意味着确定。[3]在实际的运用过程中，行政机关对不予处罚决定的做出有着相当大的自由裁量空间，甚至很有可能因为这种过于宽泛的裁量空间使得处罚失去“法定”之本意。[4]当然，这是语言本身所存在的问题。任何用语，其核心意思虽然明确，但也会由核心意义向边缘扩展，使之外延模糊；且绝大多数用语都具有多义性，某种用语在特定语境之下究竟采何种含义，也产生了灵活性；此外，用语还会随着社会发展产生新的含义。[5]法律语言当然也是语言的一种，与纷繁复杂的社会现实生活相比，法律语言的描述功能和信息载体功能是十分有限的，无法涵盖与描述全部的社会生活。[6]囿于作为信息载体的文字本身的功能局限性，无论立法时表述的多么完备，都难以涵盖所有的生活情状。因此，对于该条第2款所规定的三个要件具体内涵的界定，恐怕只有依托个案进行解释，才能说得清楚。
二、不予处罚的法理阐释
对“轻微且及时纠正，未造成危害后果”的违法行为不予处罚，其背后是隐藏着深刻的法理的。《行政处罚法》第4条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。该条被解读为行政处罚公正原则。公正，顾名思义，即公平和正义。公平即平等的对待每一个人，正义则正如博登海默指出的，“正义的一个基本原则要求就是，法律应当以相同的方法处理基本相似的情形”[7]。不仅如此，处罚公正更意味着，不该罚的行为一定不能罚，该罚的行为则不能不罚。那么，究竟何为该罚呢？
行政处罚是国家对于人民违反行政法上的义务的制裁手段，其必须具备两项基本要素。可罚性和可归责性。可罚性指违反了行政法上的义务，包括做了不该做的事和没有做该做的事。[8]行政处罚的对象是应受行政处罚的行为，即行政相对人实施的违反行政法上的义务，依法应当受到处罚的作为或者不作为，它是行为人承担行政处罚责任的基础，在行政处罚的设定或实施中占据核心地位。[9]因此，只有一个违反了行政法上的义务因而具备了可罚性的行为才是该罚的。而行政法因其公益机能，其可罚性是由国家明确规定的，并非基于某一行为的伦理可非难性。[10]国家对人民之制裁，系国家以实力性的措施，加诸于人民违反法规范义务的一种处罚，处罚事由必须与公共事务有关，且必须经由具有正当性的规范事先规定始可。而处罚事由的公共事物性，本质上不再是以私德为出发点的行为之恶性；反而应该是，行为之外部效果，对国家机能、行政效益及社会大众而言，所造成不利益的效果。[11]立法者将与公共事由有关的、对国家机能和社会大众造成不利益的行为划入行政法所禁止的范畴正是基于此。因此反推，对于轻微的、及时纠正并且没有造成危害后果的违法行为，因其并未对“国家机能、行政效益及社会大众”带来不利益的效果，那么不予处罚也就因此被赋予了正当化的事由。
这里的问题在于,该条文本身所具有的相当大的模糊性，即内容的不确定性所导致的适用上的争议以及行政机关可能利用职权做出偏私的解释。因此，如何界定“违法行为轻微”、“及时纠正”和“没有造成危害后果”的具体内容，从而使得这一条款真正具有可操作性，为行政机关依法不予处罚扫清障碍则是关键所在。此外，法律赋予行政机关有行政罚的处罚权，即表示该职务之执行，对公共利益或保护可得特定之人民，具有一定之重要性，如果该项职务已属危险管理或危险防止之职务，其不执行，则会导致立法目的的落空。[12]结合我国《行政处罚法》第1条的立法目的来看，处罚法存在的目的不仅在于保护公民、法人或其他组织的合法权益以及维护公共利益和社会秩序这两个众所周知的目的，更有保障行政机关有效实施行政管理这一规范意义。因此，明确不予处罚的要件内涵可以有效的防止行政机关做出不予行政处罚决定的恣意。然而，为原本充满主观性的规则创立一套去主观化的判断标准非如容器量水那般便利，因此，通过对具体案件的剖析和解释，对于明确不予处罚决定要件的具体内容，或许可以产生柳暗花明的效果。
三、不予处罚的构成要件
实务中，对于27条第2款的三个要件的界定，存在着主观恣意较大，随意性强，缺乏统一、客观的判断标准的问题。而如何界定这个问题无论是对于行政机关、法院、行政相对人亦或是普通民众都是极其重要的。对于行政机关，它涉及到究竟何种违法行为应当做出不予行政处罚的决定；对于法院，它涉及到是否应当支持行政机关的判断；对于行政相对人亦或是普通民众而言，它直接影响自己对违法行为的预期。因此，厘清27条第2款中不予处罚的构成要件是确有必要的。
（一）违法行为轻微
轻微，从词性上来讲是一个副词，通常用来修饰某一个动词或者名词数量少或者程度浅。从《行政处罚法》第4条的规定可以推出，判断一个违法行为是否轻微需要从违法行为的事实、性质、情节和社会危害性几个方面着手。然而，就算是法律明确了对“轻微”的判断是从上述四个方面着手进行分析，也依然逃脱不出判断的主观性。因为翻遍相关的法律法规，也没有找到一个关于何谓“轻微”的客观判断标准。那么接下来把目光转向具体的个案，也许能为我们找到想要的答案。
1.数量
数量通常包括金额、次数等。我国《刑法》中有一些条文就明确将数量规定为入罪条件之一。如第149条规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚”。这种明确入罪金额的规定无疑具有非常强的可操作性。
（1）金额
我国台湾地区的行政罚法第19条第1项明确规定：“违反行政法上义务应受法定最高额新台币三千元以下罚款之处罚，其情节轻微，认为以不处罚为适当者，得免于处罚”。这里的金额是作为情节轻微的一个判断要素加以规定的。在内地的司法实践中，法院通常也会将金额作为违法行为是否轻微的判断标准之一。在张军凯诉上海市浦东新区市场监督管理局处罚决定案中，法院认为：
“被上诉人鉴于第三人作为食品经营者，对于食品标签中存在的问题不负有主要责任，且违法经营食品的货值金额和违法所得较少，违法行为轻微，未造成危害后果；案发后能提供供货商的相关证照和涉案食品《检验报告》，积极配合案件查处，主动督促供货商予以整改。故被上诉人根据《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，作出对第三人不予行政处罚的决定，认定事实清楚，适用法律及裁量并无不当。”[13]
本案中，法院认定违法行为轻微的根据就将“违法经营食品的货值金额和违法所得较少”这一金额标准纳入了考虑。
（2）次数
在做出行政处罚决定的过程中，违法行为的次数有时候也是行政机关考量的一个因素。[14]如在陈侠与合肥市公安局庐阳分局处罚上诉案中，一审法院认为：
“陈侠曾到北京等有关单位去信访，因扰乱单位或公共场所秩序，于2013年1月至8月多次被北京市公安机关训诫和治安拘留；而庐阳公安分局2013年11月13日作出的合庐公（杏）行罚决字（2013）931号行政处罚决定，是针对陈侠2013年9月份以来多次前往北京市到国家信访局、天安门广场、联合国人权开发署等处扰乱单位秩序的行为给予的处罚，所以不属于重复处罚；陈侠的所作所为不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的情形，因此庐阳公安分局对其所作的处罚决定是符合上述相关法律规定的。”[15]
本案中，法院之所以认定陈侠的所作所为不符合“违法行为轻微”的规定，就是根据“陈侠2013年9月份以来多次前往北京市到国家信访局、天安门广场、联合国人权开发署等处扰乱单位秩序”这一事实。因此，违法行为的次数在司法实践中也是认定是否“轻微”的一个要素。而在郑集柱与乐清市公安局等处罚上诉案中，[16]原告郑集柱与其他村民一起到乐清市纪检部门反映其所在的上岩后村集体土地问题，该村村长陈加华到场在市府大院内与原告相遇，双方发生言语冲突。争执中陈加华用“你个阿田（原告父名）的儿子、狗生的”之语辱骂原告二、三次。乐清市公安局根据《治安管理处罚法》第十九条第（一）项规定，[17]决定对陈加华不予行政处罚。法院认为：
“第三人辱骂持续时间短，影响小，被告据此认定第三人违法行为情节特别轻微，决定不予行政处罚，并无不当。”
尽管法院是适用《治安管理处罚法》作出的裁判，但这并不影响我们读出法院在认定“情节特别轻微”时的判断标准。该案中辱骂的场合是市府大院，即公开的场合，也就意味着其影响是不特定的，并不限于当事人本身。然而这样的情形却被法院认定为“影响小”，而法院对于辱骂两三次这个事实也并未在裁判文书中予以回应，只是笼统的认为“辱骂时间短”。由此可以看出，次数的确是法院在认定违法行为是否轻微时时常考量的要素之一，但对于该要素究竟达到何种程度才能算作轻微却并无统一的标准，可以说是完全由法官自由掌控。
2.主观恶意
在行政处罚中，对于主观过错是否应当作为行政处罚的构成要件这一问题，无论是学理上抑或实践中，都存在争议。认为行政处罚不应考虑主观要件的学者所给出的理由大多是“行政处罚的目的在于迅速恢复已被破坏的行政管理秩序”，因而不以违法行为人的主观状态为必要条件。而持相反意见的学者给出的理由大多是认为刑法上的“罪过”原理可以并且应当适用于行政违法行为的认定。[18]而在司法实践中，是否具有主观恶意往往是判断违法行为是否轻微的一个要素。如在江苏祥和泰纤维科技有限公司与江苏省工商行政管理局工商行政处罚案中，法院认为：
“虽然商标侵权行为的认定不以侵权人存在主观过错为必要条件，但侵权人的主观过错程度是判断商标侵权行为性质和情节的重要因素。工商行政机关在对侵权行为进行查处时，应当注意对被控侵权行为人是否存在主观故意以及是否造成实际损害后果加以甄别，突出行政执法的重点是制止恶意侵权和重复侵权。而对于那些没有主观故意且未造成实际损害后果，责令停止侵权行为即足以保护商标专用权并恢复商标管理秩序的，可以在责令立即停止侵权行为的同时，明确告知行政相对人自行去除侵权标识，无需加处罚款、没收等行政处罚，以体现商标法的立法目的以及商标行政执法的谦抑与平衡。”[19]
该案中，法院将是否具有主观恶意作为不予处罚的考虑要素，但需要注意的是，法院在考量行为人的主观要素时是结合所涉法律的立法目的进行的，即倘若立法目的所要制止的是“恶意”的行为，那么对行为人主观要素的考量当然是不可或缺的。然而在刘立公诉辽宁省锦州市工商行政管理局古塔分局工商行政处罚案中，原告刘立公诉称，“行为人经销的眼镜在进货时已经验明为合格产品，销售者并不知道为不合格产品，主观方面无过错，另外违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果。”法院却认为：
“关于原告所诉其销售的商品经检验合格、主观方面无过错且没有造成危害后果等主张，本院认为，商品质量责任是无过错责任，商品进货时所附带的合格证、检验报告等证明文件只是表明了工业化的产品经过了必要的检验成为商品从而合法地进入流通领域的必须程序，商品销售者对其经销商品的质量保证责任并不因此而免除，如果销售者所销售的商品一经被鉴定为不合格商品，依然要承担包括接受行政处罚在内的相关责任。至于销售者主观上是否明知、客观上是否造成危害结果，并不影响此责任的构成，只是行政机关在行使自由裁量权对销售者作出处罚的轻重程度的考量情节，故对原告的这些主张，本院不予支持。”[20]
在刘立公案中，法院将主观要素认定为行政机关做出处罚的轻重程度的考量情节，即是在已经将该违法行为认定为应受处罚行为之后的量罚阶段所要考量的要素，排除了主观要素在“是否应当给予处罚”阶段的适用。该案看似与前述江苏祥和泰纤维案中法院的做法并不相同，然而仔细分析就会发现，二者的裁判思路其实是一致的。在刘立公案中，法院之所以将主观要素排除出“入罪”的考量要素，是基于商品责任是无过错责任这一前提的。《产品质量法》的立法目的之一便是“明确产品质量责任”。[21]而该法又明确了产品质量的无过错责任原则，因此，两个案件中的法院事实上都是采取结合立法目的方式来判断是否应当将主观恶意视为处罚与否的考量要素进行裁判的。
3.行为仅违反程序性规定的
王品朝诉临安市林业局林业行政处罚案中，法院认为：
“《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。涉案土地虽登记为林地，但实际已处在荒芜状态。原告的用地行为并不是《中华人民共和国森林法》及其《实施条例》规定的禁止性行为，仅仅是在审批环节违反了有关程序性的规定。因此，原告的违法行为是轻微的。”[22]
本案中，法院认定违法行为轻微的标准是“没有违反禁止性规定，仅仅违反了有关程序性的规定”。《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”。法学发展到今天，各个部门法之间的楚河汉界似乎逐渐变得不那么分明了，公私法混合的现象是不容被忽视的。上述合同法之所以作此规定，是因为，“在现代社会中，平等主体之间的民事活动有时已经不是两者之间单纯的私事，它还必须兼顾国家管制的目的。因此，借用此种强制方式恰恰能够弥补“意思自治”的缺陷。[23]这体现了私法中的公法因素，反过来，私法也在逐渐影响着公法的适用。如同本案中，法官将“不违反禁止性规定、仅违反程序性”的规定写进判决书正说明了这一点。
（二）及时纠正违法行为
及时纠正违法行为这一要件包含三个需要界定的问题，何为及时，即及时的节点何在？何种程度可称之为纠正？仅指主动纠正亦或是包含被动纠正？
1.及时
对于及时的判断，关键在于采取纠正措施的时间节点的确定。即，实施违法行为尚未造成危害后果时及时采取纠正措施以防止危害结果的发生。倘若是危害结果已经发生之后积极采取措施及时纠正的，虽然能够反映违法行为人的悔罪态度，但此时仅能将其作为一个量罚因素考虑。[24]
在连云港世达塑胶有限公司与南京市质量技术监督局溧水分局行政处罚上诉案中，法院认为：
“上诉人向溧水区石湫镇人民政府出售的给水用聚乙烯管材系用于石湫自来水厂的污水改造工程，该批管材大部分已被铺设地下，现该批管材被检测出存在质量不合格，这将导致前期已完成的工程也同样存在着可能无法达到预期效果或产成安全隐患等问题。因此，本案不存在上诉人所称的违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果的情节。被上诉人的行政处罚在法定的处罚幅度范围之内，没有滥用行政处罚自由裁量权的情形。”[25]
本案中，法院认为，上诉人的违法行为将要导致无法达到预期效果或者产生安全隐患的可能性，尽管危害后果的发生与否并不确定，但“该批管材大部分已经被铺设于地下”，已经不存在及时纠正的可能性了，因此本案中的情形不适用《行政处罚法》27条第2款的规定。[26]而同样在张军凯诉上海市浦东新区市场监督管理局处罚决定案中，法院认为：
“被上诉人鉴于第三人作为食品经营者，对于食品标签中存在的问题不负有主要责任，且违法经营食品的货值金额和违法所得较少，违法行为轻微，未造成危害后果；案发后能提供供货商的相关证照和涉案食品《检验报告》，积极配合案件查处，主动督促供货商予以整改。故被上诉人根据《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，作出对第三人不予行政处罚的决定，认定事实清楚，适用法律及裁量并无不当。被上诉人的辩称意见，证据和依据充分，本院予以采信。”[27]
即法院将案发后，违法行为并未造成危害后果的情况下，违法行为人“积极配合查处，主动督促供货商予以整改”的行为认定为及时纠正。虽然法院在这里更多强调的是一种违法行为人在案发后纠错的“态度问题”，但从判决理由中可以解读出，其对于“及时纠正”的认定明显是在未造成危害结果的前提之下，即将“未造成危害后果”之前的纠正视为“及时纠正”。因此，前述案例中的法院对于何为“及时纠正”的认定均是结合是否造成危害后果来进行的，那么由此可以得出这样的结论，倘若危害后果已经发生（或者不可避免的行将发生），那么均应认为不属于“及时”的范畴。
2.纠正
需要进一步讨论的一个问题是，这里的及时纠正仅指违法行为人主动纠正，还是亦包括行为人是出于“被迫”来纠正自己的违法行为的呢？由于行政处罚法本身对此并无明确规定，因此在这一要件的适用上也就有了解释的空间。从客观表现来看，无论是主动纠正亦或是被动纠正均有相同的行为外观，而差别仅在于行为实施的心理状态的不同。这里的问题在于，是否能够不问态度，只看行为呢？谈及此问题，必然又要涉及到行政处罚的主观要件问题。对于此问题的学理上的争议在前文已经有所说明，这里不再赘述。接下来结合《行政处罚法》的立法目的进行分析。
结合《行政处罚法》第1条“规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”的立法目的来看，即使行为人是是出于“被迫”纠正，只要能够避免危害结果的发生，就不会对公共利益和社会秩序造成损害，因此，行为人在主观的这种“不情愿”的心理状态支配下的“纠正”行为并不影响行政处罚法“维护公共利益和社会秩序”这一立法目的的实现。然而，倘若从体系解释的角度进行思考，问题就出现了。第27条第一款，关于从轻减轻处罚的条件之一是“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”，从这条的规定可以明显看出，对于危害后果的消除或减轻是在“主动”这一主观状态的支配下完成的。此条的规定也体现了处罚公正原则，同时有助于“保护公民、法人和其他组织的合法权益”这一立法目的的实现。如此看来，依照目的解释和体系解释得出的结论是相悖的。然而，仔细分析立法目的就会发现，第1条中的目的规定是有顺位的，即“维护公共利益和社会秩序”这一目的是先于“保护公民、法人和其他组织合法权益”的目的的，此外，《行政处罚法》第3条第1款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给与行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”。正如前文提到的，行政违法行为不具有道义或者伦理上的非难性，对某一行为是否处罚主要取决于该行为对行政秩序的影响是否达到应当给予处罚的程度。因此，本着有利于行政相对人的解释原则，对于轻微的违法行为，只要其纠正后没有给对公共秩序造成危害，哪怕行为人是在“被迫”的主观状态下及时纠正的，也应当认为其是符合“及时纠正”这一要件的。
（三）未造成危害后果
危害后果是指违反行政法义务的行为在实施之后对法律所保护的利益产生的损害状况。行政处罚通常并不以损害结果的发生为基本要件，而以行为人不履行行政法上的义务为基础。但是某个行为所产生的危害后果通常能够反映出该行为社会危害性的大小。这里的关键在于，后果的范围必须以违反行政法义务的行为所指向的利益是否受到法律保护为标准，利益未受到法律保护，就没有所谓的后果。[28]在江苏祥和泰纤维科技有限公司与江苏省工商行政管理局工商行政处罚案中，法院认为：
“祥和泰公司的商标侵权行为客观上没有造成实际损害后果。因涉案注册商标并没有实际使用，祥和泰公司使用涉案侵权标识的行为不会造成市场中相关公众实际混淆和误认，没有损害消费者的利益。而本案中注册商标权利人天华公司系管理公司而非生产性公司，祥和泰公司涉案商标侵权行为亦没有造成天华公司竞争利益或者市场份额的实际损失，即未对天华公司造成实际损害后果。对此，省工商局在其《行政处罚决定审批表》“办案机构复核意见或者听证主持人听证意见”中亦认定祥和泰公司社会危害性较小。”[29]
法院以“不会造成公众混淆，未损害消费者的利益”和“未对对手的竞争利益和市场份额造成损害”作为“没有造成危害后果”的标准。《商标法》第57条将“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”规定为侵犯注册商标专用权的情形之一。而本案中，祥和泰公司的商标侵权行为根本未实际适用，当然不产生法律上的“容易导致混淆”这一危害后果。此外，根据《商标法》第一条的规定，该法不仅要保障消费者的利益，还以“保障经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”为目的。[30]因此，“未对对手的竞争利益和市场份额造成损害”也就当然意味着祥和泰公司的侵权行为并没有危害到法律所保护的利益，故而可以认定为“没有造成危害后果”。然而，在曹国申等诉中山市国土资源局履行行政处罚法定职责案中，却出现了一种十分特殊的情形。法院认为：
“市国土资源局根据曹国申、伍耀坚的举报，在立案调查认定曹伟程有土地违法行为后，向其发出了《责令停止土地违法行为通知书》，而在此之前，曹伟程已经自行拆除了违法占用土地上的建筑物，恢复了土地原状，并于接此通知书后退还了土地给旗南村集体，同时按照村租地价格每年1万元每亩、违法占地90平方米的标准补偿了8400元给旗南村村经济联合社（据此计算，占地时间约6年）。市国土资源局发出上述通知书的行为符合《土地违法案件查处办法》第二十五条的规定，说明市国土资源局对于曹国申、伍耀坚的举报经调查已履行立案调查曹伟程违法占地行为的法定职责，并依法作出了相应处理。鉴于曹伟程及时纠正违法行为并向村集体作出租金补偿，市国土资源局由此不予行政处罚是否恰当的问题，市国土资源局依据的是《广东省国土资源厅关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》第十二条第一款关于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不予行政处罚”的规定，曹伟程及时纠正违法行为的情形符合该规定。”[31]
根据《土地管理法》第81条的规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”该案中，曹伟程的土地违法行为是客观存在的，毫无疑问违反了该条规定，破坏了土地管理秩序，侵害了法律所要保护的利益，因此可以认定为危害后果已经发生，但是其在市国土资源局向其发出《责令停止土地违法行为通知书》之前就已经拆除了违法建筑，恢复了土地原状。即，这种已经产生了危害后果但又在行政机关做出处罚决定前及时纠正并且恢复原状的行为在司法实践中依然被视为“没有造成危害后果”。然而，根据《土地管理法》81条的规定，对于本案中曹伟程的违法行为，除了责令限期改正之外，还应当没收违法所得并处以罚款。在行政法上，“行政处罚的性质是一种以惩戒违法为目的据有制裁性的具体行政行为。这种制裁性体现在：对违法向对方权益的限制、剥夺，或对其科以新的义务”。[32]因此，行政处罚无疑是具有“惩罚性”的。而81条中的”责令改正”是违法行为人停止违法行为、修复违法行为状态所必须的，因此不具有惩罚性。真正体现“惩罚性”的是“并处罚款”的规定。[33]本案中，违法行为人在收到《责令停止土地违法行为通知书》之前就已经自行纠正了违法行为，恢复了土地原状，也就意味着先前被破坏的土地管理秩序已经得到恢复，即行政处罚法“尽快恢复被破坏的社会秩序”这一首要的目的已经达成。此外，主动纠正反映出其主观恶性是比较轻微的，已无需再由行政机关花费执法成本去进行“二次”纠错，鉴于行政处罚中的处罚与教育相结合这一原则，[34]对于此种情形不予处罚也是说得通的。[35]
（四）小结
在判断某个违法行为是否符合《行政处罚法》27条第2款的规定时，需要具体判断该违法行为是否同时满足“轻微”、“及时纠正”和“没有造成危害后果”这三个要件。然而，由于法律规定的抽象性，对这三个要件具体内容的确定需要通过具体的个案加以填充和明确。在司法实践中，在判断何为“轻微”时，通常会涉及数量、主观恶意等方面的因素，实践中还出现将“仅违反程序性规定”视为情节轻微的情形，但在数量这一要素上，究竟达到何种程度算是轻微，因法院的判决具有相当大的随意性而无法得知，在主观要素方面，是否将其纳入考量范围通常取决于所涉法律本身对于行为人的主观要素是否做出规定，也就是需要结合立法目的加以判断；在判断何为“及时纠正”时，司法实践表明，只要在危害后果尚未发生之前进行纠正的均为及时，而纠正是指将被破坏的秩序恢复到违法行为前的状态。此外，这里的纠正并不考虑行为人的主观状态；判断“没有造成危害后果”的关键在于，该后果指向的必须是法律所保护的利益，因此需要将“反射利益”排除在外。然而就上述曹国申等诉中山市国土资源局履行行政处罚法定职责一案而言，已经造成危害后果但是在行政机关做出相关行政决定之前就已自行纠正的，由于被破坏的社会秩序业已恢复加之行为人主观恶性较轻，结合《行政处罚法》处罚与教育相结合的原则对此不予处罚也是说得通的。与此同时，结合上述案例也可以看到，27条第2款的三个要件之间并非泾渭分明、非此即彼。如，上述张军凯诉上海市浦东新区市场监督管理局处罚决定案中案例中，法院对于何为“及时纠正”的认定事实上是结合是否造成危害后果进行的。此外，对违法行为人主观要素的考虑也常常贯穿于对“轻微”和“及时”的界定当中。因此，实践中对于某个违法行为能否适用27条第2款的规定，应当就整个行为过程、结合三项要件综合进行分析和判断。
四、相关问题的展开
（一）其他不予处罚情形
除27条第2款规定之外，根据《行政处罚法》25、26条的规定，不予处罚决定还适用于以下两种情形，“不满十四周岁的人有违法行为的”和“精神病人在不能辨认或者控制自己行为时有违法行为的”。实践中，行政机关面对这三种不同的情形需要作出相同的处理，即不予行政处罚。然而，这三类情形背后所隐含的法理却大不相同，对三种规定情形背后的不同的法理基础进行剖析，或许有俾于解决法律适用过程中的难题。
前文已经提到，行政处罚除应具备可罚性之外，还要具有可归责性。即受处罚者需具备责任能力和责任条件。因为、行政罚裁处之目的，乃欲使受处罚者心生警惕，避免再为违法行为，因此须以受处罚者有认识其行为违法能力为前提。[36]在文明国家，任何合理的制裁都必须考虑到行为人的责任能力。无论是刑事、民事制裁，还是行政制裁。判断一个人是否具有责任能力，从根本上来说，是看他是否具有辩认和控制自己行为的能力，即，只有在行为人在实施违法行为时有认识自已行为的性质、后果与意义的能力，以及控制自己是否实施该行为的能力，才能认为他具有了责任能力，也只有在具有责任能力的前提下，追究行为人违反义务的责任才是正义的、合理的和公平的。[37]而对于不满14周岁的未成年人和不能辨认和控制自己行为的精神病人来说，由于其本身在年龄、智力、精神状况上存在严重欠缺，不具备行为能力，无法独立承担行政法律责任。因此，二者在法律上均属于无行为能力人，简而言之，对于这两类人的守法行为不具有期待可能性。
（二）不予处罚、免予处罚与不再给予处罚
不予处罚是指某个行为具备行政违法行为的绝大部分外观形式，只是由于主体、主观、情节或者社会危害性上的特殊性，而被法律免除了该行为的违法性，在法律上不认为是违法，因而不给于行政处罚。[38]所谓免予处罚，指的是某一行为具有违法行，应当给予行政处罚，但由于存在法定事由而免予行政处罚。不予处罚与免予处罚是两个不同的概念：不予处罚针对的是某一行为不完全具备行政行为的构成要件，或者虽然在形式上具备了行政违法行为的构成要件，但由于存在法定事由而使得该行为的违法行为得以消除。[39]27条第2款规定的情形中，该种行为已经满足了行政违法行为的全部构成要件，但因为在情节、主观、社会危害性等方面同时具有特殊性，且并未对行政法所保护的利益造成损害因而不认为其属于违法。有学者将27条第2款的不予处罚理解为免予处罚。认为《行政处罚法》第27条第2款中的不予处罚是指行政机关考虑到某些法定情形对应受行政处罚行为的人不适用行政处罚的情况，从而避免处罚过度适用，造成“执法疲软”。[40] 该观点将不予处罚与免予处罚混为一谈，其问题在于没有看到不予处罚是针对只是具备了违法行为的外观而实质上不具有可罚性的行为做出的。而免予处罚指的是某一行为满足了行政违法行为的构成要件，属于行政违法行为，本应给予行政处罚，但基于法定事由或者立法的特殊考虑，而放弃追究其法律责任。即，是某个行政违法行为因存在法定事由而不被追究，行为人不承担行政处罚法律责任，但行为的违法性质并未改变。[41]
此外，与此相关的一个问题是，《行政处罚法》第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。”这里规定的是某一违法行为在超过法定追诉时效后，不再给予行政处罚的情形。之所以做出时效的规定是因为，行政处罚的目的在于紧急恢复由于违法行为而被破坏的社会秩序，倘若没有时效的规定，对一些行政违法行为的追溯就会变得遥遥无期，追诉所需的证据也随着时间的流逝变得愈发难以追查，这样不但影响行政执法的效率，又增加了执法的成本，显然与处罚法的目的背道而驰。[42]至于追诉时效的起算点，在学界也有不同的观点，有行为发生日说，也有结果发生日说，但鉴于篇幅，本文对此问题不做深入探讨。
（三）不予处罚与刑法上的“不认为是犯罪”
《刑法》第13条的但书规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”本条是关于犯罪的概念的规定。在本条但书中规定的情形究竟是否构成犯罪的问题上，学界尚存争
议。而争议的焦点在于该规定究竟是划分“罪与非罪的界限”亦或是“论处与不论处的界限”。[43]而将“不认为是犯罪”解释为“不构成犯罪”目前在学界处于通说地位。[44]《中国大百科全书·法学卷》对犯罪行为做如下界定：“行为虽然有一定的社会危害性，但是由于情节显著轻微，没有达到刑法规定构成犯罪的严重程度，则不认为具有违法性，从而也不认为是犯罪。”[45]社会危害性是一般违法行为与犯罪行为共同具有的特征，而二者的区别在于社会危害性程度的不同。刑事不法，往往具有较为严重的社会危害性，而行政不法则虽然具有一定的社会危害性，但其程度尚未达到犯罪程度。立法者只能选择那些对社会具有较大的社会危害性，危及社会根本生存条件的行为规定为犯罪，并予以刑罚处罚，以显示对刑事不法行为的严厉的否定评价，对于一般的行政不法行为，则予以行政处罚。[46]因此，任何行为只有具有社会危害性，而且危害性须达到一定的严重程度才构成犯罪。对于情节显著轻微、危害不大的，刑法则不规定为犯罪，不应追究刑事责任。[47]
如前所述，行政处罚中的不予处罚[48]是基于某一行为虽然具备了行政违法行为的外观，但由于其不具有社会危害性，即不具有行政处罚的可罚性要求因而不予处罚，而《刑法》13条的“不认为是犯罪”是由于某一违法行为虽然具有一定的社会危害性，但危害程度尚未达到《刑法》规定的犯罪行为所要求的“严重”的程度因而不认为是犯罪。二者虽然在违法行为的“度”上有所不同，[49]但在“质”上是相同的，即都不具有“可罚性”。[50]
五、简短的结语
处在转型时期的中国社会，问题层出不穷。但凡一些问题出现，呼吁制定新法、修法的声音就会伴随而来，然而，“必须记住，无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措词来把这些情况都包括进去”。[51]因此，法律不是完美的，也不可能是完美的，但是法律是可以解释的。解释的关键在于，遇到争议问题时，只能围绕争议的焦点本身展开具体讨论，而不能简单、抽象的作出某一行为是否符合法律规定的要件的判断。然而就《行政处罚法》27条第2款规定的本身而言，由于其规定的过于泛化外加语义本身的多样性，使得即使我们将目光转向司法实践，却依然惊奇的发现法官对该条的适用纵使形成了一些共同的考量要素，却未有形成统一的判断标准，在做出判断时具有相当大的随意性。因此，在社会主义法律体系基本建成的今天，除了将发源于本土的案例充分发掘从而明确法条的内涵、消解法条的歧义之外，具有可操作性的、统一的解释规则的制定可能是一条比较迫切并且具有实效的路径。唯此，才能真正扫除适用法律的障碍。关于这一问题，笔者也将在以后研究中逐步展开。
注释:
[1] 《行政处罚法》第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给与行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”该条被看做行政处罚法定原则的规范依据。
[2] 《行政处罚法》第25、26条也对不予处罚行政决定的适用情形做了另外两种规定，将在下文进行讨论。
[3] 关于法的明确性与确定性之辩，可进一步阅读陈兴良：《刑法的明确性问题-以<刑法>第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第4期，第114页-124页。
[4] 倘若此种情形不能有效的加以控制，那么法院的自由裁量权可以说是不受限的，此种司法实践无疑会对司法公信力产生毁灭性的影响，而这一问题在国家治理体系现代化中也显得尤为突出。相关阅读可参见王志勇：《自由裁量权的异化在中国的表现及成因》，《学术月刊》2015年第5期。
[5] 参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第33页。
[6] 王利明：《论法律解释之必要性》，《中国法律评论》2014年第2期，第93页。
[7] [美]E.博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第496页。
[8] 而之所以规定某些行为应受处罚，乃基于特定的法价值，此种法价值源自两个基本原则，无害原则与共益原则。前者指，法规系基于该行为可能会造成他人法益或公共利益上的侵害，故透过法规禁止之，例如任意弃置有害事业废弃物的处罚。所谓共益原则系指透过法规要求人民对于公共利益有积极贡献的行为，若无此种积极作为，即属于违反法律义务，例如所得税的缴纳。李惠宗：《行政罚法之理论与案例》，台北元照出版公司2007年版，第1-2页。
[9] 江必新：《论应受处罚行为的构成要件》，《法律适用》1996年第6期，第3页。
[10] 这也是行政处罚与刑罚背后基理的主要差别之一。
[11] 李惠宗：《行政罚法之理论与案例》，台北元照出版公司2007年版，第12页。
[12] 李惠宗：《行政罚法之理论与案例》，台北元照出版公司2007年版，第93页。
[13] 上海市第一中级人民法院行政判决书（[2014]沪一中行终字第266号）。
[14] 此外，当下行政机关在行政处罚中还采取“首次不罚”的做法。进一步阅读章剑生：《罚抑或不罚？-基于行政处罚中‘首次不罚’制度所展开的分析》，《浙江学刊》2011年第2期，第47-51页。
[15] 安徽省合肥市中级人民法院行政判决书 （[2014]合行终字第00061号）。
[16] 浙江省温州市中级人民法院行政判决书([2014]浙温行终字第422号）。
[17] 《治安管理处罚法》第19条规定：“ 违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：(一)情节特别轻微的；”。
[18] 可进一步阅读章剑生：《现代行政法基本理论》（第2版），法律出版社2013年版，上卷第363页。
[19] 江苏省高级人民法院行政判决书 （[2013]苏知行终字第0004号）。
[20] 《中国行政审判案例》（第4卷）第153号案例，中国法制出版社2013年版，第171页。
[21] 《中华人民共和国产品质量法》第1条规定：“为了加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，制定本法。”
[22] 《中国行政审判案例》（第3卷）第96号案例，中国法制出版社2013年版，第76页。
[23] 章剑生：《现代行政法专题》，清华大学出版社2014年版，第37页。
[24] 一些法律、法规和规章在设定某些处罚条款时，以“不听劝告”、“不听管理”、“不听指挥”、“不听劝阻”、“经通知不加改正”、“不听制止”、“屡教不改”等作为特定的应受处罚行为的构成要件。这些要件所反映的是行为人的主观恶性。可见主观恶性在一般情况下是从重处罚应考虑的因素，但在某些特定场合，也是应受行政处罚行为的构成要件。江必新：《论应受处罚行为的构成要件》，《法律适用》1996年第6期，第3页。
[25] 江苏省南京市中级人民法院 《行政判决书》 ([2014]宁行终字第126号 ）。
[26] 但是事实上，此种情形究竟是违背了“轻微”亦或是“及时纠正”这一要件，法院并未说明。对此问题后文将进一步阐述。
[27] 上海市第一中级人民法院行政判决书（[2014]沪一中行终字第266号）。
[28] 章剑生：《违反行政法义务的责任：在行政处罚与刑罚之间》，《行政法学研究》2011年第2期。
[29] 江苏省高级人民法院 行政判决书 （[2013]苏知行终字第0004号） 。
[30] 《中华人民共和国商标法》第1条：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”
[31] 广东省中山市中级人民法院（[2014]中中法行终字第104号）。
[32] 罗豪才：《行政法学》（高等教育法学教材），北京大学出版社1996年版，第201页。
[33] 关于“没收违法所得”是否具有惩罚性的讨论可进一步阅读章剑生：《现代行政法基本理论》（第二版），法律出版社2013年版，上卷第360页。
[34]《行政处罚法》第5条：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。
[35] 事实上，在美国，关于行政处罚的规定主要是预防性的，指向违反法律或者规章，但是尚未造成实际损害、或其损害可以补救的相对人。这一特征也是美国的行政处罚手段与刑法手段相区别的重要方面。参加苏苗罕：《美国联邦政府监管中的行政罚款制度研究》，《环球法律评论》2012年第3期，第103-115页。
[36] 廖义男：《行政罚法》，元照出版有限公司2008年版，第11页。
[37] 江必新：《论应受处罚行为的构成要件》，《法律适用》1996年第6期，第3页。
[38] 曹康泰：《行政处罚法教程》，中国法制出版社，第98页。
[39] 曹康泰：《行政处罚法教程》，中国法制出版社，第97页。
[40] 梁仕成《从轻、减轻或免予处罚必须具备法定条件 ——从<该免予处罚,还是从轻处罚>一文说开去》，《中国工商报》2012年4月17日。
[41] 肖金明：《行政处罚制度研究》，山东大学出版社2004年版，第166-167页。
[42] 肖金明：《行政处罚制度研究》，山东大学出版社2004年版，第167页。
[43] 如陈兴良教授指出：情节显著轻微这个“但书”是一个除罪的规定，类似于大陆法系国家刑法中“可罚的违法性”这样的概念，把违法性分为可罚和不可罚，不可罚就不是犯罪。行为按照刑法规定本来构成犯罪，但立法者法外开恩，认为情节显著轻微危害不大，不作为犯罪处理了。“但书”的前提实际上就是已经达到犯罪标准了，再把它从犯罪中拉出来，排除出去。参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良：《刑法纵横谈》（总则部分），法律出版社2003年版，第91～104页。还有学者指出：“但书”属于除罪化情节，“但书”的规定“表明行为人的行为虽然形式上具备了某种犯罪构成要件，但是因为犯罪情节显著轻微，而将该种行为排除在犯罪之外。”该种说法即为为形式上具备犯罪构成要件而实质上不构成犯罪的“排除犯罪说”。李翔：《情节犯研究》，上海交通大学出版社2006年版，第15页。
[44] 所谓是不是犯罪或曰罪与非罪的界限，是从犯罪构成理论视角界定的，非罪或曰不是犯罪亦即不构成犯罪。“‘不认为是犯罪’，即刑法不认为是犯罪，故司法机关也不得以犯罪论处，结论只能是不构成犯罪。”张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第83页。
[45]《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第119页。
[46] 陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，中国法学1992年第4期，第25-26页。
[47] 此外，还有学者指出的，“不认为是犯罪”这种刑法的非否定性评价包括肯定性评价（如正当防卫、紧急避险、自助等权利行为）、中性评价（如“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”、不满14周岁的人实施的、不能辨认或不能控制自己行为的精神病人实施的危害社会的行为）、不评价（指刑法未禁止的行为）。参见阮方民、楼伯坤主编：《刑法发展新思域》，人民法院出版社2006年版，第48页。然而限于篇幅，本文所探讨的“不认为是犯罪”仅指《刑法》13条中的但书情形。
[48] 这里仅指《行政处罚法》27条第2款的不予行政处罚的情形。
[49] 而违法行为的“度”又通常根据行为的性质和行为的量来确定。关于此问题可进一步阅读姜明安：《行政违法行为与行政处罚》，《中国法学》1992年第6期，第42-46页。
[50] 关于行政处罚与刑罚的衔接问题，可以进一步阅读章剑生：《违反行政法义务的责任：在行政处罚与刑罚之间》，《行政法学研究》2011年第2期，第10页-24页。
[51] [英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，群众出版社1999年版，第13页。
作者简介：尹培培，法学博士，南京师范大学法学院讲师。
文章来源：《政治与法律》2015年第11期。
