摘要：目前我国法学界对刑事诉讼法即将进行的第四次修改正展开深入探讨，非法证据排除制度亦应借此机会予以进一步完善。以往我国非法证据排除模式的构建多采用程序制裁理念，以“程序性违法”为排除依据，但这一模式面临程序性违法判断标准不明、难以规制新型侦查取证行为等问题。德国证据禁止制度的运行原理为解决上述问题提供了新思路，其以宪法上的基本权利干预理论为基础，一方面以基本权利规范指导刑事诉讼程序规则的精细化构建，明确程序性违法的判断标准，另一方面在法律规定模糊或缺位时直接依据基本权利规范审查证据的取得和使用，以侵犯基本权利为排除依据。虽然我国在自身独特的制度背景下不宜照搬德国模式，但可以借鉴这种在非法证据排除中融入实体制裁要素的理念，将基本权利保护作为刑事诉讼程序规则构建和解释的依据，并在程序法缺位时按照侵犯基本权利或重要诉讼权利的审查框架判断是否排除非法证据。

关键词：非法证据排除 刑事诉讼法修改 基本权利干预 证据禁止 比例原则

作者简介：褚侨，法学博士，中国政法大学博士后。

一、引言

非法证据排除规则的确立是现代刑事诉讼法治化的一大标志。各国在构建非法证据排除规则时，基于法律体系、诉讼传统、司法理念等方面的不同，确立了不同的功能定位、排除依据和标准以及排除程序，由此形成不同的非法证据排除模式，其中最具典型意义的是美国模式、法国模式和德国模式。

美国的非法证据排除规则是针对违反宪法修正案取得的证据通过一系列判例逐步确立起来的，[1]主要以维护司法纯洁性、遏制警察不法为主要目的，其发展经历了先扩张排除范围又限制规则适用的过程，最终形成“强制排除+例外”的规则体系。美国作为最早确立非法证据排除规则的国家，对各国非法证据排除的理论发展和制度构建都产生了重要影响，但由于其独特的排除依据和严格的排除立场，加上判例法的制度背景，导致其他国家，尤其是大陆法系国家难以经由模仿构建起类似的非法证据排除规则。

法国的非法证据排除规则建立在程序无效制度之上，其根本理念是在刑事诉讼中设立刚性的程序规则约束刑事诉讼中的公权力行为，通过立法及判例确立各类程序无效事由，如公权力行为触发程序无效事由，相关程序被宣告无效，则通过该程序获得的证据也应被排除。[2]这种程序制裁理念在世界范围内产生了巨大的影响，意大利、西班牙、葡萄牙、荷兰、瑞士及二战前的德国均在不同程度上吸收了这一理念，重视刑事诉讼程序规则体系的建构，以程序性违法作为制裁刑事诉讼公权力行为的依据并排除证据使用。

德国的非法证据排除规则归属于证据禁止制度，对应于“证据使用禁止”（Beweisverwertungsverbote）这一类型，证据使用禁止是指在一定条件下禁止在刑事诉讼中使用已取得的证据。除“证据使用禁止”外，证据禁止还包括“证据取得禁止”（Beweiserhebungsverbote），用以约束侦查机关的取证行为。证据取得禁止虽名为“禁止”，但可以理解为“国家追诉机关取得证据过程（泛指寻找、搜集及保全证据）之行为规范”，[3]其不仅包括要求刑事司法机关不得为某种行为的禁止性规范，也包括要求其遵循法定前提条件和程序获取、提出或调查证据的命令性规范。理论上，根据取证行为是否违反证据取得禁止，证据使用禁止可以分为如下两种类型：一种是非独立的证据使用禁止，即因违反证据取得禁止而导致禁止使用所获证据的情形。并非所有违反证据取得禁止的情形都会导致证据使用禁止，这需要法官在个案中进行判断，可见德国秉持典型的裁量排除立场。另一种是独立的证据使用禁止，即不以违反证据取得禁止为前提，而是因违反宪法上的基本权利保护要求而禁止使用所获证据的情形。[4]由此，德国模式可能出现一种吊诡现象：即使取证行为合乎程序法，但证据仍有可能因为侵犯宪法上的基本权利而被排除。这显然突破了以往非法证据排除以程序性违法为制裁依据的认知，也在一定程度上冲击了程序制裁理念。由此引发的思考是，非法证据排除规则是否仅适用于制裁程序性违法行为？或者说，非法证据排除的正当依据是违反法定程序还是侵犯基本权利？这是本文探讨的核心问题之一。

我国当前亦是按照程序制裁理念构建非法证据排除规则，以程序性违法为非法证据排除依据。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第56条的规定，对于犯罪嫌疑人、被告人供述以及证人证言、被害人陈述等言词证据，如以刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法取得，一律排除；对于物证、书证等实物证据，如收集不符合法定程序、可能严重影响司法公正，只有在不能补正或者作出合理解释的情况下才予以排除。可见，我国对非法言词证据采取强制排除立场，对非法实物证据采取裁量排除立场。但在实际运用这些非法证据排除规则时还面临诸多疑问，例如以引诱、欺骗等其他非法方法收集的言词证据是否也应予以强制排除？允许通过“补正或合理解释”的方式弥补实物证据收集程序的违法性，是否存在变相架空非法实物证据排除规则的风险？允许“补正或合理解释”的限度何在？仅凭当前的《刑事诉讼法》及相关司法解释还无法对上述问题作出明确指引。

面对立法的粗疏与未尽之处，“程序性违法”的判断和处理往往难以为继，程序制裁的局限性由此显现。程序制裁的落实高度依赖于精细化的、刚性的程序规则设置，法国依托精细的刑事诉讼法典，加之判例制度的补充，才使其非法证据排除规则得以落地。然而再精细的程序规则也无法突破程序制裁的固有局限，因为刑事诉讼法无法约束依照其他法律实施的取证程序，也无法及时对实践中出现的新型侦查取证行为进行程序规制，所以对依照其他法律取得的证据以及依照法律未规定的措施取得的证据，很难从程序制裁的角度直接适用刑事诉讼法的非法证据排除规则。受前述德国模式的启发，要克服程序制裁的局限性，可以考虑引入实体上的基本权利侵犯要素作为“程序性违法”的补充。[5]这一思路在德国证据禁止制度中的实现，依赖于宪法上的基本权利干预理论在刑事诉讼中的引入。从基本权利干预的视角重新解读德国的证据禁止制度，探究其中实体性制裁依据与程序性制裁依据相互结合的运作机理，转而应用于我国的非法证据排除模式构建，能够为解决我国非法证据排除规则的实际操作问题提供新的思路。

二、基本权利干预理论在刑事诉讼中的引入

基本权利干预理论是德国基本权利教义学中一种解决法律争议问题的框架思维，用于审查国家公权力行为对基本权利的限制是否违反宪法。基于宪法优位原则，基本权利干预理论可以因宪法对刑事诉讼法的效力辐射而被用于刑事诉讼领域公权力行为的合宪性审查，但需要结合刑事诉讼的特殊性作出相应调整。

（一）基本权利干预理论

基本权利干预理论的核心内容就是以宪法上的基本权利规范为依据，按照一定的框架思路审查一项国家公权力行为是否构成对基本权利的侵犯。这一框架思路分为基本权利保护范围审查、干预构成审查、干预正当性审查三个层次，因而也被称为“三阶审查模式”。针对构成基本权利侵犯的公权力行为，公民可以基于公法上的“结果除去请求权”（Folgenbeseitigungsanspruch）请求国家停止侵害并消除侵害后果。[6]适用三阶审查模式的前提是被审查行为属于涉及个人与国家的公法关系的公权力行为。此种行为不仅包括国家公权力主体自行实施的行为，还包括其授权或委托其他主体代为行使相关公权力的行为。在满足这一前提下，三阶审查模式按照如下三个层次进行：

1.是否触及基本权利的保护范围

基本权利的保护范围旨在明确哪些人在哪些生活领域享有对基本权利义务主体（Grundrechtsverpflichtete）行为的请求权，这一范围的确定有赖于基本权利教义学对基本权利规范的解释。当前德国学界倾向于对保护范围进行广义解释，例如，将经营场所也纳入“住宅不受侵犯”中的“住宅”概念中。采取广义解释立场能够使更多公权力行为纳入审查范围并进入下一审查层次。该层次的审查主要是从公权力行为作用的对象和事务领域判断其是否触及基本权利的保护范围以及触及何种基本权利的保护范围。确定受影响的基本权利种类才能确定宪法上限制此类基本权利的具体要求，进而为第三层次的干预正当性审查提供依据。

2.是否构成基本权利干预

德国学界对“基本权利干预”的构成要件解构经历了从“古典的干预概念”（klassischer Eingriffsbegriff）到“现代的干预概念”（moderner Eingriffsbegriff）的扩张过程。古典的干预概念要求国家公权力行为需满足如下四个要件方可构成干预：一是目的性，即要求国家公权力行为对基本权利保护范围的损害是故意为之；二是直接性，即对基本权利保护范围的损害是由国家公权力行为直接导致而不存在中间原因；三是法效行为，指国家公权力行为应当是具有法律效力的行为，而非仅有事实上的效力；四是强制性，指国家公权力行为必须指向具有约束力的命令，且必要时可以经由强制力加以执行。[7]现代的干预概念取消了法效行为和强制性的构成要件，并以可预见性取代目的性要件，以可归责性取代直接性要件，仅要求国家公权力行为实施时对基本权利造成的损害是可预见的且可归责于国家即可。这样一来，一些并非由国家公权力行为直接、故意造成的基本权利损害也可能因构成干预而受到审查。基本权利干预构成要件的放宽与基本权利保护范围的广义解释一样，也是为了尽可能多地将公权力行为视为基本权利干预，进而对其进行干预正当性的审查。

3.是否具有干预正当性

在前两个审查层次都呈现出扩大范围的趋势下，审查的关键点便落在了干预正当性上。干预的正当性要求源于宪法对限制基本权利提出的要求。在德国《基本法》中，对基本权利的限制需要满足形式要件和实质要件两方面要求。

形式要件是指法律保留原则，即对基本权利的限制必须通过法律来规定。虽然该原则并未在德国《基本法》中有统一的明文规定，但德国通说认为，法律保留原则源于德国《基本法》第20条第3款的法治国原则，并散见于各个具体的基本权利规范中。[8]基本权利规范中的法律保留规则主要包括如下三个层级：（1）简单的法律保留，是指基本权利条款中仅规定，该项权利可“由法律或基于法律”而予以限制，对于法律保留中的“法律”未作进一步限定。（2）加重的法律保留，其不仅要求对该项基本权利的限制应由法律或基于法律作出，同时要求该项法律应“满足一定的前提要件、追求特定的目的或是使用特定的方式”。[9]（3）无法律保留，指基本权利规范中并未规定可以由法律或基于法律进行限制。这意味着法律无权一般性地设置对此类基本权利的限制，只有在其与其他宪法法益之间存在冲突时，才能通过对宪法的体系解释使其受到“宪法内在限制”(verfassungsimmanente Grundrechtsschranken)。德国《基本法》第1条规定的“人的尊严”是典型的适用“无法律保留”的基本权利，并且其作为宪法确立的最高价值，不存在任何受限制的可能性。

实质要件是对法律保留原则的进一步限制，主要包括：（1）法律明确性原则，是指法律规范的构成要件及内容应当足够确定且可理解，使受此规范约束的主体能够认识到这一法律状况并据此调整其行为。[10]根据德国联邦宪法法院的判例，法律明确性原则的具体标准包括：语言上能够让人理解，且不存在前后矛盾的情况；[11]不易出现误解；[12]在编辑方面是精确的；[13]具有体系性；[14]等等。总之，法律明确性原则的整体目标是保障规范内容的清晰性以及适用规范的法律后果的可预见性。[15]（2）比例原则，是指国家干预基本权利的措施必须根据其所称的目的具有正当性并且为实现这一目的只能在适当的范围和程度上实施该措施。[16]比例原则包括如下四项子原则：一是正当目的，即要求所采取的措施应是为了追求正当的目的；二是有效性原则，要求所使用的措施必须能够起到促进目的实现的主要作用；三是必要性原则，要求国家为达到目的在效果同样良好的手段中选择最为温和、对所保护的法律地位影响最小的手段；四是相称性原则，也被称为狭义的比例原则，要求在措施的有益性与措施造成的影响之间进行权衡并为结果划定界限。比例原则不仅仅是对立法者的限制，而是对包括行政、司法在内的所有国家公权力的限制。（3）核心领域保护。根据德国《基本法》第19条第2款的规定，“任何情况下均不得侵害基本权利的实质内容”。所谓“实质内容”就是每项基本权利保护范围中绝对不可侵犯的“核心领域”（Kernbereich）。核心领域的不可侵犯性源于宪法上确立的“人的尊严”的不可侵犯性。由于“人的尊严”这一概念具有抽象性，所以学者们在界定核心领域的范围时往往不是从积极的角度界定哪些事物属于该范围，而是从消极的角度判断哪些行为属于侵犯人的尊严。这就导致核心领域虽然属于基本权利保护范围的一部分，但对其审查主要在干预正当性的层面上进行。[17]

（二）刑事诉讼基本权利干预概念的提出

基本权利干预理论作为宪法上的理论具有极强的包容性，可适用于所有部门法领域中损害基本权利的公权力行为。聚焦到刑事诉讼领域，国家机关追诉犯罪的活动围绕着获取案件相关证据、查找被追诉人、[18]查明案件事实展开，这些活动或多或少都涉及对基本权利的干预，尤其是在基本权利保护范围与基本权利干预概念双双扩张的趋势下，符合基本权利干预构成要件的公权力行为众多。可以说，刑事诉讼法本身就是依照法律保留原则对各类基本权利干预进行授权和规制的规范集合体，是宪法上基本权利干预正当化要求的具体化。这也是刑事诉讼法被称为“宪法的测震仪”（Seismograph der Staatsverfassung）[19]和“应用的宪法”（angewandtes Verfassungsrecht）[20]的原因所在。

基于宪法与刑事诉讼法的紧密联系，学界将基本权利干预理论引入刑事诉讼，并提出“刑事诉讼基本权利干预”概念，指代刑事诉讼中对基本权利造成损害且需由法律授权的所有公权力行为。[21]这一概念彰显了刑事诉讼中诉讼行为的实体面向，补充了以往仅从程序面向解读其中诉讼行为性质的单一认知。早在20世纪50年代，德国学者尼泽（Werner Niese）就提出了双重功能的诉讼行为理论，认为侦查行为具有程序法上和实体法上的双重性质，既是为诉讼目的而实施的诉讼行为，也是损害相对人基本权利的基本权利干预措施。[22]从侦查行为的双重性质出发，可以对刑事诉讼中所有需要规制的公权力行为进行程序面向和实体面向的双重解读。从程序角度来看，这些公权力行为属于发挥程序性功能的诉讼行为，能够通过收集证据、查明案件事实、查获犯罪嫌疑人等影响诉讼进程；从实体角度来看，这些公权力行为均具有基本权利干预的性质，如果不涉及对基本权利的干预，自然也无规制的必要。无论是依照何种法律实施，也无论处于何种诉讼阶段，只要这些公权力行为因构成基本权利干预而需要由法律进行规制，便具有相同的性质。

（三）刑事诉讼基本权利干预的正当化要求

刑事诉讼基本权利干预既然构成基本权利干预，便需要遵循前述干预正当化的要求。这一干预正当化要求首先体现为必须依据法律保留原则设置干预授权依据。这些干预授权依据便组成了刑事诉讼法规制各项措施实施的程序规则。由于刑事诉讼为实现其高效打击犯罪的任务需要一定的灵活性，刑事诉讼法中的干预授权依据设置可以在法律明确性方面适当放宽要求，但仍需在具体规则设计上遵循比例原则与核心领域保护。

1.法律保留原则在刑事诉讼中的灵活适用

在刑事诉讼领域，法律保留原则的适用面临明显的规范密度问题：一方面，刑事诉讼中存在各种各样的基本权利干预，其中不乏对公民人身自由、财产以及一般人格权等基本权利的严重干预，因此必须受到法律的约束；另一方面，由于刑事诉讼基本权利干预的广泛存在，且侦查程序遵循自由形成原则，[23]不能苛求对每一项基本权利干预都予以明确的法律授权，否则会过度限制刑事追诉机关的能动性，不利于实现高效打击犯罪的目标。针对这一规范密度问题，德国法上主要从如下两条路径加以解决：

一是基于门槛理论（Schwellentheorie）的概括授权。门槛理论主张，司法人员从事干预性的追诉活动时，在一定的干预门槛以下，可以援引法律的概括授权条款，作为基本权利干预的依据。[24]所谓概括授权条款（Generalerm?chtigungsklausel）是指仅对某一主体在某个事项方面进行一般的、抽象的授权，而不具体规定权限细节内容的条款。《德国刑事诉讼法典》第161条第1款及第163条第1款就是一般侦查概括授权条款。在德国检警一体的侦查体制下，《德国刑事诉讼法典》第161条第1款是对检察机关侦查活动的概括授权，规定为实现法定目的，如其他法律对检察机关的职权无特别规定，检察机关有权向所有机关要求提供信息答复，并自行或通过警察机关及警察官员采取各种侦查形式；警察可以基于检察机关的委托行使上述职权，也可以根据《德国刑事诉讼法典》第163条第1款的概括授权独立行使一定的侦查职权。门槛理论的出发点仍然是任何干预基本权利的措施都必须具有法律依据，但采取了承认概括授权条款作为授权依据的折中做法：一方面，允许侦查机关以概括授权条款为依据实施各类程度轻微的干预措施，在一定程度上尊重了侦查活动的灵活性；另一方面，对于程度较为严重的干预措施，仍然必须以明确、具体的特别授权条款为依据，坚守了基本权利保护的底线。在刑事诉讼中运用法律保留原则与门槛理论最主要的问题在于，一般侦查概括授权条款可以作为哪些刑事诉讼基本权利干预依据的问题。对此，林钰雄认为，不属于一般侦查概括授权范围的侦查措施包括：已由立法进行特别授权的措施；对宪法特别列举的基本权造成干预的措施；涉及刑法上犯罪构成要件的干预以及附带干预。反之，上述情形以外仅涉及一般人格权或信息自决权的非强制性干预措施，原则上可以援引一般侦查概括授权条款为干预依据。[25]

二是基于附属权限理论的法律隐含授权。“附属权限”（Annexkompetenz）是在特定条件下某些侦查措施的实施必然涉及对其准备措施或配套措施的隐含授权。[26]这些准备措施或配套措施便属于“附属措施”（Annexma?nahmen），如果其构成基本权利干预，则属于与主干预措施配套的附带干预。例如，进行身体检查时将被检查对象带至检查场所，可能短时间限制个人的行动自由，此时身体检查造成的身体权干预就属于主干预，而带至检查场所造成的人身自由干预就属于附带干预。[27]附属权限理论的基本观点是，对于构成附带干预的附属措施可以援引主干预的法律授权依据，而无需再额外授权。这一观点遭到了一些学者的强烈反对，反对意见主要针对如下两个问题：其一，附带干预如果涉及与主干预不同的基本权利，则不能为主干预的授权范围所涵盖。例如，将被追诉人强制送往警局或者医院进行血液取样时，除涉及身体权以外，还涉及人身自由权。其二，个案情况下，附带干预的强度有可能比主干预更大，援引主干预的授权依据可能也不符合比例原则的要求。[28]例如，为了对被追诉人进行身体检查而将其在医院扣留多日，即属于此种情况。尽管存在上述两个方面的批评意见，但当下判例及学术文献的主流观点认为，在符合如下两个条件时，附带干预即可援引主干预中的法律隐含授权；一是具有典型性（Typizit?t），即附带干预必须与主干预的适用有典型的关联；二是符合比例原则，为实现拟达到的干预目的，附带干预必须有效、必要且相称。[29]

2.比例原则、核心领域保护在刑事诉讼规则设计中的具体化

比例原则、核心领域保护作为对法律保留原则的实质限制，必须在干预授权依据的内容设计中有所体现。首先是比例原则的四个子原则在干预要件中的具体化：

（1）基于正当目的的要求设置目的性要件。对于刑事诉讼基本权利干预而言，其总体上的目的就是实现犯罪追诉的公共利益，这是合乎宪法的正当目的。这一总体目的之下又可以划分为若干更具体的干预目的，例如查明犯罪事实、收集证据、查找被追诉人下落、识别相关人员的身份、防止被追诉人逃跑等。在对一些干预措施的授权中，法律明确规定仅允许其为特定的目的实施该干预。例如《德国刑事诉讼法典》第81a条便要求对被追诉人的身体检查应当是“为确定对诉讼具有意义的事实”而实施。

（2）基于有效性的要求设置证据性要件。只有当实施某一刑事诉讼基本权利干预能够对干预目的的实现起到促进作用，才符合有效性的要求。据此，在许多干预措施的授权中，法律均规定“存在一定的事实”可据以推测干预目的可以通过该措施实现。例如，实施搜查的前提之一就是，存在一定的事实可以推测所寻找的人或物藏匿于被搜查的场所中（《德国刑事诉讼法典》第102、103条）。这一证据性要件在针对被追诉人以外的其他人员实施的干预措施中尤为常见，这样可以避免无辜之人过多地受到刑事诉讼基本权利干预的影响。

（3）基于必要性的要求设置谦抑性条款。在针对刑事诉讼基本权利干预的授权依据中，必要性的要求主要体现为两个方面：一是规定干预措施的实施以实现干预目的所必需的范围为限；二是要求某一干预措施只有在采用其他方式难以实现干预目的时才允许使用。德国刑事诉讼中大多数的秘密侦查措施（如电信监控、住宅监听等）均设置了这样的谦抑性条款。

（4）基于相称性的要求设置不同程度的干预要件。相称性的要求贯穿于所有刑事诉讼基本权利干预的要件设置中。除了在单个干预措施的授权依据中明确规定“措施的实施与案件的重要性合乎比例”之外，在整个刑事诉讼基本权利干预体系中，干预要件的严格程度都需要与干预的强度合乎比例。这尤其体现为干预适用的犯罪范围（德国称之为“罪名清单”）、嫌疑程度[30]以及法官保留或其他程序性要件的层次化设置。干预措施的强度越大，适用的犯罪严重程度越高，对嫌疑程度的要求也越高，在程序方面可能适用更为严格的法官保留原则或其他程序性要件。

刑事诉讼基本权利干预在实施过程中可能会触及基本权利的核心领域，尤其是在一些可能获得个人高度隐私信息的干预措施。核心领域保护就为这些干预措施的实施划定了绝对不能逾越的边界。例如，《德国刑事诉讼法典》第100d条对于住宅监听、电信监控以及在线搜查的实施专门设置了私生活核心领域保护规则，要求在有事实线索认为采取此三类措施所获得的只有私生活核心领域的信息时，不允许实施；经由这三类措施获得的属于私生活核心领域的信息，也绝对不允许使用，相关记录应当立即删除。

三、从基本权利干预的视角解读证据禁止制度

如前所述，德国的证据禁止制度包括证据取得禁止和证据使用禁止，分别约束证据的取得行为和使用行为。如果将刑事司法机关取得和使用证据的公权力行为视为基本权利干预，重新对证据禁止制度的功能定位、规则性质进行解读，有助于理顺德国模式中非法证据排除的运作机理，探究其中“程序性违法”与“基本权利侵犯”作为制裁依据并存的基本原理。

（一）对证据禁止制度功能定位的重新解读

证据禁止是法治国原则对国家机关在刑事诉讼中发现真实活动划定的边界，这是德国学界关于证据禁止的共识。法治国的基本要素有二：正义（Gerechtigkeit）[31]和法的安定性（Rechtssicherheit）。[32]但维护正义和维护法的安定性之间并不总是统一的，为了维护法的安定性可能会在一定程度上牺牲个案正义，而对于严重违背正义的“恶法”则不能再继续要求贯彻和遵守。这两种要素之间的矛盾与平衡造就了法治国原则之下的不同目标导向。而到了刑事诉讼领域，法治国的目标主要体现为两个方面：一是在形式方面要维持刑事司法有效运转，即要求国家要及时且有效地行使刑罚权；二是在实质方面要保障公正审判权，即要以合乎正义的、公平的程序行使国家刑罚权。[33]但这些刑事诉讼目标可能在个案中存在相互冲突之处，此时刑事司法机关不能为完成发现实质真实的任务而不惜一切代价，而是需要遵循法治国原则的限制。证据禁止便是此类限制的具体体现，其通过限制证据的取得与使用为刑事司法机关发现真实的活动划定法治边界。

从对法治国的实质内涵进一步分析来看，证据禁止制度的功能在于对基本权利的保障，不仅包括保障公正审判权这一程序性基本权利，也包括对人的尊严、一般人格权、住宅权等实体性基本权利的保障。“公正审判权”是德国联邦宪法法院从德国《基本法》第2条结合法治国原则推导出的“一般的程序性基本权利”（allgemeines Proze?grundrecht），“这种一般的程序性基本权利的根源，来自于实质法治国中包含的人的基本权利和自由，特别是受刑事诉讼程序威胁的人身自由权（德国《基本法》第2条第2款第2句），其保障自由的功能也需要在诉讼法中得到重视；此外，德国《基本法》第1条第1款（人的尊严）禁止将人降格为国家诉讼程序的单纯客体，因此应该至少保障被追诉人有最低限度的积极的诉讼权利。从刑事诉讼的任务来看，其包括在符合司法形塑性（justizf?rmig）[34]的程序中为保护个人和公众的合法利益而行使国家刑罚权，以及保证受刑罚威胁的人的基本权利得到有效的保障，因此，刑事诉讼是基于宪法被赋予了一项任务，维护这一来自于作为自负其责的人的尊严的原则，即没有罪过就不能施加惩罚……并提供相应的程序性保障”。[35]公正审判权的作用就是以公正的程序保障个人基本权利，其在刑事诉讼法中主要作为基本原则指导各项程序制度的建构。证据禁止的直接规范依据是刑事诉讼法中的各项程序规则，这些规则部分来源于公正审判权的具体化（如辩护制度、申请取证权等），部分来源于对各项实体性基本权利的干预所设置的实施程序。证据禁止制度的表层作用是保障证据的取得和使用遵循刑事诉讼程序规则，但最终目的是保障基本权利不受侵犯，因此才会出现部分程序性违法行为并不导致证据使用禁止的情形。当然，这并不意味着证据禁止制度不具有维护程序公正、遏制警察不法、维护司法纯洁性等其他功能，只是从证据禁止制度的实际运行来看，保障基本权利在所有功能中占据主导地位。

（二）从基本权利干预视角看证据使用禁止的判断依据

正如前面提到的，证据使用禁止分为独立的证据使用禁止和非独立的证据使用禁止：独立的证据使用禁止不以证据取得违法为前提，而是以侵犯基本权利为直接依据；非独立的证据使用禁止以违反证据取得禁止为前提，但并非所有违反证据取得禁止的情形都导致证据使用禁止。因而证据使用禁止的判断依据问题可以拆分为二：一是以证据取得行为为考察对象，探究违反证据取得禁止达到何种程度会导致证据使用禁止；二是直接以宪法为依据，判断证据的取得或使用是否构成侵犯基本权利。

1.关于证据使用禁止判断依据的既有理论

目前德国学界主要关注非独立的证据使用禁止的判断依据问题，提出了权利范围理论、保护目的理论、权衡理论、规范性错误后果论等多种学说。[36]其中，权衡理论是德国实务界目前采取的通说，主张证据使用禁止的判断要根据比例原则在查明真相的国家利益与公民的个人合法权益之间进行权衡。该理论最初由罗加尔（Klaus Rogall）提出，其特点在于摒弃“一元论”的解决途径，找寻一种在个案中分别分析各种利益状态的解决方法。[37]权衡理论吸纳了诸多其他理论中的判断因素，包括权利范围理论中“是否触及被追诉人的法定重要权利范围”、保护目的理论中“被违反的程序规定的立法目的是否受损”等，克服了其他理论判断标准单一、片面的缺陷，因而受到实务界的青睐。同时，司法实践的发展又丰富了具体权衡因素，进而促进了权衡理论的完善。目前判例中所考虑的权衡因素大体可以分为两类：一是从保障国家刑事追诉利益的角度而言，需要考虑犯罪的种类和严重程度、可能的刑罚种类及严重程度、非法获取的证据对定罪量刑的权重以及证据是否可以通过正常合法途径获取等；二是从保护个人权益的角度而言，需要考虑受侵害基本权利的种类及程度、个体的保护利益与保护需求、程序违法的权重等。[38]可见，权衡理论已将侵犯基本权利作为判断证据使用禁止的因素之一。但是，由于权衡因素过多、裁量空间过大，权衡理论也面临着缺乏法的安定性的质疑。回应这一质疑的有效途径是构建权衡各个要素的固定逻辑框架。对此，罗加尔曾进一步提出“规范性错误后果论”，将程序错误是否导致证据使用禁止的判断划分为三个层面：关于程序违法权重和违法严重程度的行为不法评价；关于程序违法对法益侵害程度的结果不法评价；关于违法行为惩罚必要性的评价。[39]然而，这一框架仅适用于以存在程序性违法为前提的证据使用禁止的判断，无法涵盖对独立的证据使用禁止的判断。

2.证据取得行为与使用行为的干预性质分析

从基本权利干预的角度解读证据使用禁止的判断依据问题，首先要分析证据取得行为与使用行为的干预性质。首先，刑事司法机关取得与使用证据的行为均属于涉及个人与国家公法关系的公权力行为。刑事司法机关为查明犯罪事实并作出裁判而收集、调查和使用证据的过程，实际上也是行使侦查权、审判权等公权力的过程。在这一过程中，被追诉人及被追诉人以外的侦查相对人或作为取得证据的来源，或作为证据使用行为针对的对象，与刑事司法机关产生公法上的关系，因此证据取得行为与证据使用行为符合作为基本权利干预的前提。其次，证据的取得与使用行为对个人基本权利的损害在刑事诉讼中是可归责于国家且可预见的，因而符合基本权利干预的构成要件。在现代的干预概念下，公权力行为构成基本权利干预仅需符合基本权利损害可预见以及可归责于国家两个特征即可。被追诉人在刑事追诉过程中承担着不利的程序性负担，这种负担不仅来源于刑事司法机关从被追诉人处直接采取措施取得证据的行为，也来源于刑事司法机关使用所取得的证据使被追诉人可能被定罪处刑的行为。由此导致被追诉人相关基本权利的损害，甚至其他相关人员基本权利的损害，是刑事司法机关可预见的，也可归责于刑事司法机关。最后，证据取得行为与使用行为构成干预具有类似于主干预与附带干预的关系。取得证据的下一步通常就是使用证据，二者是具有典型关联性的两种行为，因此，证据使用行为作为证据取得行为的“附带干预”通常不需要再有额外的法律授权依据，只要法律允许取得某一证据，就隐含了使用该证据的授权。证据取得行为作为主干预则必须遵循法律保留原则获得干预授权依据，这些干预授权依据其实就是证据取得禁止（或称证据取得规定）。

3.非独立的证据使用禁止的判断依据

非独立的证据使用禁止以发生证据取得违法为前提，在排除非法证据的逻辑上要优先于独立的证据使用禁止。从基本权利干预的角度来看，证据取得禁止就是刑事诉讼法为证据取得行为设置的干预授权依据，是宪法上的基本权利干预正当化要求在立法层面的具体化。由于刑事诉讼立法在将宪法规范具体化时，也会增加许多细化的规则，违反刑事诉讼法的规定并不必然导致刑事诉讼基本权利干预构成侵犯基本权利。简言之，违法未必违宪。尤其是在刑事诉讼中还存在着一类仅具有指导意义的“秩序规则”（Ordnungsvorschriften），违反此类规则不能作为提起非常上诉（Revision）的理由，也不会导致证据使用禁止。[40]对“秩序规则”的定性并不是法律明确规定的，而是德国法院在判例法中逐渐形成的。在德国的上诉制度中，如严格按照法律规定，则任何程序违法都可能成为提起非常上诉的理由并导致原事实审判决的撤销，如此会导致司法效率极度低下，因此德国法院通过诸多判例对程序性规则的重要性进行分级：对于违反会造成严重后果的，保持其可上诉性；而对一些无关紧要的程序规则认定为“秩序规则”，即便违反也不可上诉。目前德国判例法中将程序性规则按重要性分为三级：一是“必须规则”（Mu?vorschriften）。此类规范通常在法条中含有“必须”（muss）这一措词，违反时会造成严重后果，可以上诉；二是“应当规则”（Sollvorschriften），此类规范通常在法条中含有“应当”（soll）这一措词，违反时可能会造成严重后果，原则上可以上诉，如后果轻微则不可上诉；三是“秩序规则”，违反此类规范不会造成严重后果，不可上诉。[41]但法条中是否含有相应的措词只是对这些程序性规则进行分级的一个参考因素，而非决定性因素，实际上这样的分级无法归纳出各类规则本身的统一、抽象的特点，更多是由法院在判例中根据案件情况作出定性。目前可以归纳的秩序规则的唯一共同特征就是：经过法官的权威决定将其指定为不可上诉的程序规则，不仅非常上诉法院无需对违反此类规则的程序错误进行审查，事实审法院和其他刑事司法机关如有违反也不会引发纪律惩戒。[42]在证据法上，违反秩序规则获得的证据也不会被禁止使用。

正因刑事诉讼程序规则性质的多元化，违反证据取得禁止与证据使用禁止之间没有必然的联系，才需要进一步讨论非独立的证据使用禁止的认定标准问题。从基本权利干预的角度来看，违反证据取得禁止作为一类程序性违法，至少触及了宪法上公正审判权的保护范围，因此需要以公正审判权条款作为审查证据取得行为合宪性的依据。[43]公正审判权本身并不包含事无巨细的程序规则和禁令，其主要保障被追诉人以必要的专业知识行使程序性权利和参与诉讼的机会，并能够充分抵御国家机关或其他诉讼参与人的干预。[44]对公正审判权进行限制只能以保障宪法上的公共利益为目的，在刑事诉讼中就是指查明真相、追诉犯罪的利益。平衡二者之间的冲突首先是立法者的任务，平衡的结果便体现于刑事诉讼法的各项规则之中，这也是为何公正审判权会成为刑事诉讼程序建构的基本原则。如此一来，对是否构成公正审判权侵犯的判断具有其特殊性：如果立法者在法律规定中已经明确地权衡了利益冲突，没有留下任何解释和裁量的空间，那么违反法律就意味着对公正审判权的侵犯，这尤其体现在法定的证据使用禁止方面，例如，《德国刑事诉讼法典》第136a条规定“禁止使用非法讯问获得的证据”，则法院必须毫无余地地适用这一规则排除所获证据；如果立法者就立法规定留下了可解释或可裁量的空间，则必须对相关程序规则进行合宪性解释，而后权衡个案中所涉及的公共利益的价值与具体干预的强度是否合乎比例。依照德国联邦宪法法院的观点，只有经过对程序法的整体观察（包括经过法院的解释和适用）显示，法治国的强制要求已无法得到满足或者放弃了法治国不应放弃的东西，才构成对公正审判权的侵犯。[45]在法律未明确规定证据使用禁止的情况下，可以据此审查程序性违法是否达到侵犯公正审判权的程度，进而决定是否排除证据使用。

4.独立的证据使用禁止的判断依据

独立的证据使用禁止以宪法上的基本权利规范为依据，判断证据的取得和使用是否侵犯基本权利。独立的证据使用禁止主要适用于如下三类情形：一是刑事诉讼法未规定或未明确规定某种取证措施的授权依据时，即使可以援引一般侦查概括条款作为其干预授权依据，也必须进一步按照比例原则加以审查，避免其在实际实施中侵犯基本权利。例如，目前《德国刑事诉讼法典》中并未规定诱惑侦查的界限，如果其在实施中超出必要限度，可能被认为严重侵犯人的尊严，导致所获证据被禁止使用；[46]二是所获证据属于绝对受保护的核心领域范围内的信息，则无论如何取得，均禁止使用。例如，德国联邦最高法院曾在判例中将被追诉人在病房内的自言自语等归入私生活核心领域的保护范围内，[47]这些信息即使是通过依法实施监听措施所获得，也必须禁止使用；三是非依刑事诉讼法取得的证据进入刑事诉讼程序后，可能因为刑事诉讼法缺少收集和使用此类证据的授权依据，导致证据被禁止使用。这主要涉及到私人违法取证的排除问题，以及其他法律证据向刑事诉讼证据转化时的排除问题。对于私人违法取证，德国主流观点认为，刑事诉讼法律规范只是对刑事司法机关的规制，而不是对私人行为的规制，因此私人违法取得的证据原则上可以使用。[48]但在如下三种情形下例外：（1）私人以明显、极端违背人权或侵犯人的尊严的方式获得的证据禁止使用，例如使用酷刑、麻醉药品等；（2）所获证据涉嫌对受绝对保护的私生活核心领域的干预，则无论实施干预的主体是刑事司法机关还是私人，都不允许使用；（3）国家机关有目的地委托私人取证来规避证据使用禁止时，不允许使用。[49]其中，纯粹的私人违法取证会因侵犯人的尊严或者触及基本权利的核心领域而导致独立的证据使用禁止，而受国家机关委托的私人违法取证实质上仍然是一种国家公权力行为，应当比照刑事司法机关适用非独立的证据使用禁止。依照其他法律程序取得的证据如进入刑事诉讼，证据的使用就偏离了原本收集证据的目的，构成独立的基本权利干预，需要重新审查其在刑事诉讼中是否有干预授权依据以及是否符合比例原则、核心领域保护等要求。[50]在这两种情形下，由于刑事诉讼法无法约束私人取证行为以及其他法律程序中的取证行为，只能以证据在刑事诉讼中的使用行为为审查对象，直接以《基本法》为依据判断其是否构成侵犯基本权利。

独立的证据使用禁止主要是以德国《基本法》规定的一般人格权、身体权、住宅权、通信秘密权、婚姻家庭受保护权、职业自由等各类实体性基本权利以及核心领域保护要求为审查依据。[51]基本权利规范之所以可以直接作为证据使用禁止的审查依据，是因为德国《基本法》在第1条第3款特别强调了基本权利对于立法、行政、司法的直接约束力。为保障基本权利规范的这种直接约束力，德国还设置了针对基本权利侵犯行为的宪法诉愿制度，联邦宪法法院可直接以基本权利规范为依据审查国家公权力行为是否侵犯基本权利。因此，在德国，有关证据使用禁止的问题甚至可能由联邦宪法法院作出裁决。可以说，德国基本权利规范的直接效力和宪法诉愿制度为其以侵犯基本权利为依据适用证据使用禁止提供了坚实的制度保障。

（三）从基本权利干预视角分析证据使用禁止的效力问题

判断适用证据使用禁止之后，还需考虑其效力问题，尤其是放射效力（Fernwirkung）和继续效力（Fortwirkung）问题。放射效力解决的问题是，以禁止使用的证据为线索获取的其他证据是否也应当被禁止使用，与“毒树之果”问题类似；继续效力则主要解决在何种情况下违法的取证行为会对重新依法获取的同样证据的可使用性产生影响，类似“重复自白”问题。

1.关于证据使用禁止效力的既有理论

对于放射效力问题，目前德国的主流观点仍然是采取权衡理论，认为放射效力的判断仍然需要在个案中通过权衡刑事追诉利益与个人利益来决定。同时，学理上还发展出“假设侦查流程”（Hypothetische Ermittlungsverl?ufe）理论作为对放射效力的限制。假设侦查流程理论是指，如果本应当禁止使用的证据，实际上以合法的程序也能够获取，则该证据可以使用。[52]对于继续效力问题，德国的主流观点认为，证据使用禁止原则上具有继续效力。但在因未履行权利告知义务而违法获得第一次供述时，继续效力可以因在第二次讯问中的“加重的权利告知”（qualifizierte Belehrung）而中断。“加重的权利告知”是指在重新讯问时，侦查人员不仅需要履行法定的权利告知义务，还需告知被追诉人其在前次讯问中所作供述不可作为证据使用。[53]

2.对证据使用禁止效力的重新解读

从基本权利干预的角度来看，证据使用禁止就是对构成基本权利侵犯的证据取得与使用行为的制裁结果。前文已经提到，当基本权利干预构成基本权利侵犯后，公民可以基于公法上的结果除去请求权请求国家停止侵害并消除侵害后果。因此，如果证据取得与使用行为侵犯基本权利时，首先要消除的侵害后果就是使用证据对裁判的影响，这便是证据使用禁止的基本效力。至于证据使用禁止是否具有衍生的其他效力，则需在个案中考察基本权利侵犯造成的影响大小以及消除的必要性。

针对放射效力问题，从证据禁止保护基本权利的功能定位出发，应当根据派生证据及其取得过程本身是否单独构成对个人权利或基本权利的侵犯，判断是否应当禁止使用。通常而言，只要刑事司法机关由侵犯基本权利直接取得的证据被排除，其权利就已获得了救济，间接取得证据的行为如果不再单独构成对基本权利的侵犯，则间接取得的证据不必禁止使用。但需要注意的是，如果初始证据是由于自身所包含的信息不符合法律规定或侵犯基本权利而禁止使用，例如属于禁止的证明对象或者触及基本权利的核心领域，则利用该信息获得派生证据的行为仍然是违法的，该派生证据也不得使用。

针对继续效力问题，从消除侵害后果的角度来看，判断的关键在于是否有线索表明前次非法讯问行为对后续讯问程序中被追诉人的供述自愿性确实产生影响。如产生影响，则后续取得的被追诉人供述也应当排除。

从前述证据禁止制度的运行来看，德国是基于基本权利干预理论在程序制裁基础之上补充侵犯基本权利的实体制裁要素来构建非法证据排除规则的。宪法上对于干预基本权利的正当化要求在立法层面具体化为各项取证程序规定（即证据取得禁止），其中承载着立法者在落实法律保留原则时对基本权利保护（包括公正审判权）和其他受宪法保护的正当利益之间的权衡结果。如果法律规定的前提条件和法律后果均明确且无裁量余地，也就是程序规则具有“刚性”时，程序性违法（违反证据取得禁止）必然导致证据使用禁止；如果法律规定尚有可解释或可裁量空间，则可以通过对法律进行合宪性解释，而后在个案中针对具体的程序性违法行为按照比例原则进行权衡，在程序性违法达到侵犯公正审判权的程度时适用证据使用禁止；如果程序法并无规定或无法适用于证据取得行为时，可直接以宪法上的基本权利规范为依据审查证据的使用，以侵犯基本权利为依据适用证据使用禁止。

四、比照证据禁止制度逻辑重构我国非法证据排除模式

由上可知，基本权利规范在德国非法证据排除模式构建中的作用有三：一是作为刑事诉讼程序规则构建的基本原则；二是作为刑事诉讼程序规则解释的依据；三是直接作为非法证据排除的审查依据。侵犯基本权利虽然是德国排除非法证据的最终标准，但并非任何时候都必须诉诸基本权利干预审查，程序规则的构建和程序性违法的判断仍然处于前置阶段，在程序法难以发挥规制作用时才可以侵犯基本权利为补充性的非法证据排除依据。鉴于我国与德国在制度背景上的差异，我国不可能完全照搬德国模式来构建非法证据排除制度，尤其是直接援引基本权利规范排除非法证据的做法。但我国可以在现有的理论和制度背景下，适度比照证据禁止的运行逻辑，引入基本权利保护作为刑事诉讼程序规则构建和解释的依据，并借鉴“三阶审查模式”重构非法证据排除的审查判断框架，以跳出原有程序制裁的局限，也为非法证据排除规则的实操提供更加清晰的框架思路。

（一）我国既有的理论与制度准备

实际上，在我国既有的理论中已出现将侵权要素融入程序性违法的观点。陈瑞华教授在其创设的程序性制裁理论中首先就对程序性违法的性质进行深入的剖析，提出了“侵权性违法”和“实质上的程序性违法”的概念。侵权性违法是指“警察、检察官、法官违反法律程序的行为，程度不同地造成了当事人和一般诉讼参与人的权利受到侵害之后果的违法行为”。[54]这一概念其实是在普通的程序性违法之上叠加了侵权后果要件，以此区别于一些违法后果并不严重的“技术性”违法。实质上的程序性违法，则是指警察、检察官、法官的诉讼行为并不具有明显的形式违法性，但都带来了损害被追诉人人身权利或诉讼权利的后果，导致公正审判和程序正义原则受到严重的破坏，并且根据其所侵犯的权利不同，可区分为“一般性侵权”和“宪法性侵权”两种类型。[55]如此一来，我国的“程序性违法”概念在学理上其实可以涵盖德国证据使用禁止的两种情形：形式上程序违法且造成严重侵权后果，以及形式上合法但仍造成严重侵权后果。只是这里的侵权不局限于侵犯宪法上的基本权利，还包括一般法律规定的诉讼权利。而这恰恰与我国当前的制度背景相契合，是在我国基本权利规范缺乏直接约束力的背景下比照证据禁止制度逻辑引入侵权判断要素的合理调整。

虽然我国宪法上明文规定的基本权利类型尚显不足，但学界有关基本权利教义学的研究成果大大完善了宪法的基本权利谱系，加之刑事诉讼法确立的诉讼权利，可以为侵权判断要素的引入奠定坚实基础。目前《中华人民共和国宪法》（以下简称“《宪法》”）明文规定的与刑事诉讼中相关的基本权利主要有人身自由权（《宪法》第37条）、人格尊严（《宪法》第38条）、住宅权（《宪法》第39条）、通信自由和通信秘密权（《宪法》第40条）、婚姻家庭受保护权（《宪法》第49条）、被告人的辩护权（《宪法》第130条）。其中，“人格尊严”条款经由教义学阐释可以推导出一般人格权、信息自决权等不具名的基本权利，甚至可以发挥类似德国《基本法》第1条“人的尊严”的核心领域保护作用。“人格尊严”条款由两句话组成：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”与“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。林来梵教授就曾提出，将前一句单独提升至与德国“人的尊严”条款类似的地位在解释学上是可行的，且第38条整体上可作为一项个别性权利的保障条款，相当于宪法上的人格权。[56]可见，对“人格尊严”的解释不仅可以拓宽现有的基本权利谱系，还能够为确立类似德国法上绝对不受侵犯的基本权利核心领域提供依据。此外，我国刑事诉讼法规定的一些诉讼权利本身也具有相当于基本权利的重要性，例如不得强迫自证其罪的权利、无罪推定等，这些权利在许多国家以及国际法上都被认为是基本权利或基本人权。侵犯此类重要的诉讼权利也是非法证据排除中应当重点考虑的制裁依据。

此外，我国也有确立基本权利干预正当化相关原则的学理和规范依据。虽然我国宪法并未明确规定法律保留原则，但在基本权利规范中出现了多处“禁止非法……”“依照法律……”的表述，这其中便体现了干预基本权利应有法律授权依据的要求。例如，《宪法》第13条规定的“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”，《宪法》第37条规定的“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”等，实际上就是要求这些对基本权利进行限制的行为必须具有法律依据。此外，《中华人民共和国立法法》第11条第（五）项、《中华人民共和国行政处罚法》第10条第2款也涉及对法律保留原则的规定，但主要是要求对特定事项（如限制人身自由）只能由（狭义的）法律规定。这些均可以为我国宪法上确立法律保留原则提供支撑。[57]此外，我国在《宪法》第51条中规定了“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”这一基本权利限制要件，其中也隐含了在私人利益与公共利益之间进行衡量的意思。[58]理论上也有学者主张在限制基本权利时还应借鉴德国的比例原则，建立平衡公共利益与个人权利的教义学体系。[59]法律明确性原则作为法治的应有之义，也是我国法律在制定时应遵循的基本原则。

（二）我国非法证据排除模式引入侵权判断要素的基本思路

虽然我国非法证据排除模式引入侵权判断要素在理论和制度层面有一定的可行性，但在实际操作上还面临诸多问题。例如，目前我国刑事诉讼法并未严格遵循法律保留原则及法律明确性原则、比例原则等要求设置取证程序规则，对于许多取证措施并未设置单独的干预授权依据，遑论对不同强度的干预措施设置精细化的实施程序，因而在认定形式上的程序性违法方面都缺乏明确依据。粗疏的程序规则本就为非法证据排除的判断留下了较大的裁量空间，如果不以提升程序规则的“刚性”为前提，直接引入侵权判断要素，只会更加弱化非法证据排除规则的实施效果。因此，引入侵权判断要素需按照如下思路循序渐进进行：

1.根据基本权利干预正当化要求细化取证程序规则

如前所述，针对刑事诉讼基本权利干预适用法律保留原则时，可以基于保障侦查灵活性的需要适当放宽法律明确性的要求，运用概括授权和附属权限。我国有学者提出，《刑事诉讼法》第115条为侦查概括授权条款，要求公安机关对已立案的案件应当进行侦查并全面收集证据，第54条为证据收集概括授权条款，规定了公检法机关有权向相关单位和个人收集、调取证据。[60]但二者相比于德国法上的一般侦查概括授权条款，没有任何在干预目的、条件等方面的要求，即使是概括授权，也很难视为满足了法律明确性的最低要求。一般侦查概括授权条款本身规定模糊，过度援引这一条款可能造成侦查权的滥用，因此其必须与精细化的侦查特别授权条款相配合，才能有效实现对侦查行为的约束。而我国目前的侦查特别授权条款在数量与质量上均未达到应有的规制效果。以手机通话记录的调取为例，其虽然不涉及具体的通信内容，但涉及通信往来过程的相关信息，也属于通信秘密权的保护范围。实务中，有侦查机关援引《刑事诉讼法》第54条为授权依据调取手机通话记录，但受到辩护方的质疑，认为应援引《刑事诉讼法》第150条的技术侦查措施条款作为授权依据，这也得到了学者的认同。[61]但我国的技术侦查措施规定本身就十分笼统，且电信监控、住宅监听这样干预强度极大的措施也在其中，调取手机通话记录的干预强度显然不能与此类措施相比拟；同时，调取手机通话记录又比其他不涉及通信秘密的数据调取措施干预强度要大，所以不管将其归入哪一边都会导致干预强度差异较大的侦查措施适用同样的授权依据，不符合比例原则的要求。因此，我国刑事诉讼法后续应当进一步细化对不同类型的侦查措施的特别授权，以便与一般侦查概括授权条款相互配合，使得不同干预强度的侦查措施获得相应程度的法律规制，达到比例原则的要求。

具体的程序规则设计还需体现比例原则与核心领域保护的要求。根据比例原则，在取证程序规则中可以考虑根据干预措施的特点增加具体的目的性要件、证明措施有效性的证据要件以及措施实施的必要性和相称性要件。以技术侦查措施为例，除了对不同干预形态的技术侦查措施要分别规定授权依据以外，还需要根据各类技术侦查措施的干预强度的大小分别设置不同程度的适用罪名范围以及证据要件，并明确要求应当在其他侦查措施无法达到侦查目的时方可使用此类措施，如此才能有效防止技术侦查措施的滥用。虽然核心领域保护在我国目前只是学界通过对“人格尊严”条款性质的阐释得出的一种理论可能性，尚未形成通说，但实际上，当前我国针对非法言词证据确立的绝对排除规则正彰显了核心领域保护的理念，以刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法取得证据的行为严重侵犯人的尊严，所获证据予以绝对排除。未来在刑事诉讼基本权利干预授权依据更加细化的基础上，对于一些可能触及到核心领域信息的技术侦查措施（如电信监听、住宅监听等），也可以考虑根据核心领域保护要求确立相应的非法证据绝对排除规则。

2.以侵权后果补充判断程序性违法的性质

我国非法证据排除规则适用的一个核心问题就是，因“程序性违法”而排除证据的判断标准不明。根据《刑事诉讼法》第56条的规定，针对物证、书证等实物证据，“收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正的”，应当予以“补正或作出合理解释”，否则予以排除。至于如何认定“可能严重影响司法公正”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《刑诉法解释》”）第126条第2款规定，应当综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。基于这一规定，学理上出现了“非法证据”与“瑕疵证据”的区分：取证程序严重违法，不能补正或作出合理解释的属于非法证据；取证程序轻微违法，可以进行补正或作出合理解释的证据属于瑕疵证据。非法证据应当一律予以排除，瑕疵证据经补正后可以不予排除。这一概念界分表面上通过违法程度区别了不同性质的非法证据，但实际上只是将非法证据排除的判断标准问题转化成了非法证据与瑕疵证据的区分问题，并未解决程序性违法达到何种程度应当排除证据的根本问题。并且根据《刑事诉讼法》第56条的原文，即使取证程序违法达到了“可能严重影响司法公正”的程度，仍然要给予补正机会，只有在不能补正时才予以排除。如此一来，对于非法证据和瑕疵证据，无论其违法程度如何，最终是否排除都只取决于实际上能否补正。能够补正或作出合理解释就一定意味着程序性违法带来的损害已经得到弥补吗？事实并非如此，通过程序上的补正或合理解释不一定能消除程序性违法所带来的权利侵害后果。这样不加区分地给予补正机会，可能造成侦查人员以事后补正取代事前注意的倾向，存在通过简单的程序补正或解释保留一些严重侵犯个人权利的证据的风险。因此，在“程序性违法”与“能否补正”的判断之间可以考虑加入侵权要素作为分界，如果程序性违法具有侵犯个人权利的严重后果，则应当直接予以排除；如果虽有程序性违法但尚未构成侵权，可责令其进行补正或合理解释，如不能补正或作出合理解释，则予以排除。

3.以侵权直接作为非法证据排除依据

正如前面提到的，再精密的刑事诉讼程序规则也会因立法的滞后性和部门法的局限性难以规制部分情形下的证据取得，例如新型的侦查取证、私人取证以及依照其他法律程序的取证。此时便可以适度借鉴德国法上独立的证据使用禁止的判断逻辑，找到证据取得和使用所涉及的基本权利或重要诉讼权利，比照“三阶审查模式”先对权利的保护范围进行教义学分析，判断证据的取得和使用行为是否落入其中，然后判断对该权利的损害是否可预见且可归责于刑事司法机关，最后根据法律保留原则、比例原则以及核心领域保护等干预正当化要求审查其是否具有法律上的干预授权依据，其实施是否为了实现正当目的，实施强度是否在为实现目的所必要的范围内以及是否触及绝对不受侵犯的核心领域等。如果经审查构成权利侵犯，则应当予以排除。

（三）非法证据排除判断框架的重构

如前所述，我国刑事诉讼法第56条确立了非法言词证据的强制排除规则与非法实物证据的裁量排除规则。但需要注意的是，此处法律规定的“非法言词证据”仅指以非法方法取得的言词证据。根据该条规定结合《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第1、2条的解释，“非法方法”包括刑讯逼供，殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法以及非法拘禁等非法限制人身自由的方法。从中可以看出，这一排除规则未予解决的问题是，以引诱、欺骗的方法取得的证据以及违反法定程序取得的言词证据如何排除？虽然《刑事诉讼法》第54条规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但这只是一种“证据取得禁止”，并未明确证据排除的后果，因此通过引诱、欺骗所获言词证据的排除规则尚存争议。另外，除严禁以非法方法取得证据的禁止性规定以外，法律也设置了一系列保障犯罪嫌疑人、被告人、证人或被害人自愿供述的程序规则，例如讯问的同步录音录像制度、有关讯问和询问的主体、场所、笔录制作等规定。《刑诉法解释》在第89条和第94条分别规定了证人证言和被告人供述出现程序违法且应当排除的规则，又在第90条、第95条分别规定了证人证言和讯问笔录在收集过程中出现程序瑕疵但可补正的规则。可见，违反法定程序取得的言词证据与违反法定程序取得的实物证据一样，排除标准最终都取决于程序违法可否补正及作出合理解释的判断上。虽然现有的司法解释已经根据不同的证据种类规定了一些因程序违法予以排除的规则和属于程序瑕疵且可以补正的规则，但受制于程序法固有的局限性，是无法穷尽列举的。但按照前述思路引入侵权判断要素后，可以有效地弥补法律规定的不足，在法律未予明确规定排除后果的情况下，可以按照如下框架判断是否排除非法证据：

1.确定证据取得行为的干预性质及其授权依据

判断一项证据是否应当排除，首先要判断取得该证据的行为是否构成基本权利干预以及构成对何种基本权利的干预，进而找到其干预授权依据。由于我国缺乏相应的宪法判例制度，学界对于基本权利规范保护范围的解释不完全相同，因此在判断证据取得行为的基本权利干预性质时可能存在争议。对此，我们可以仿照德国目前在基本权利干预“三阶审查模式”中的解释倾向，尽量宽泛地解释基本权利的保护范围和干预的构成要件，然后将更多的问题放置在干预正当性的层面解决。因此在判断时，首先要以前述的通过宪法理论研究拓展的基本权利谱系和刑事诉讼中的重要诉讼权利为标准，判断证据取得行为是否触及这些权利的保护范围，而后按照现代的干预概念判断其是否构成干预。由于证据取得行为属于刑事司法机关实施的国家公权力行为，所以其在满足基本权利损害的可归责性和可预见性要件方面并无太大疑问。

判断证据取得行为构成基本权利干预之后，便进入干预正当性层面的审查，首先就是审查是否符合法律保留原则。在我国，不同基本权利实行的保留层级不同，例如：人格尊严适用最高层级的“无法律保留”；通信秘密权适用“加重的法律保留”，即除要求有法律授权以外，还要求法律对通信检查的目的、主体和程序作出合乎宪法的规定；对政治权利、人身自由权的干预适用绝对的法律保留，即只能由狭义的法律进行规定；而其他多数基本权利的干预则适用简单的法律保留，除法律外还可以由法律授权的行政法规作出规定。[62]虽然目前我国尚未形成与各个基本权利重要性相适应的干预保留体系，许多基本权利干预的保留原则要求还缺乏明确的规范依据，但随着未来宪法理论的发展和立法的完善，对于何种基本权利适用何种法律保留原则的要求将会更加精细，也会为我们判断某类基本权利干预行为是否符合法律保留原则提供更加明确的指引。在找到合乎法律保留原则的干预授权依据后，如为概括授权条款，还需根据门槛理论判断干预行为是否属于可以概括授权的范围。如果是对宪法未明确规定的基本权利（如一般人格权、信息自决权等）造成的强度较小的干预，原则上可以援引一般侦查概括授权条款；对宪法明确列举的基本权利造成干预的措施或干预强度较大的措施，则必须有法律的特别授权依据。如果没有找到符合条件的干预授权依据，则该证据取得行为构成对基本权利的侵犯，其所获证据应当绝对排除。

2.判断证据取得行为是否符合法定程序

如果找到符合条件的干预授权依据，则继续判断证据取得行为是否符合其中规定的实体要件及程序要件，这又可以分为三种情况：（1）如果证据是刑事司法机关依据刑事诉讼法收集，则只需考虑刑事诉讼法中的干预授权依据是否被遵循；（2）如果证据是由其他国家机关依照其他法律收集而后进入刑事诉讼，除刑事诉讼法中存在允许此类证据进入的授权依据外，还需根据其他法律中的授权依据判断证据是否为合法收集并传输的，只有证据的收集、传输、接收等所有环节均合法才允许使用所获证据；（3）如果证据是由私人违法取得并交由刑事司法机关，原则上可以使用，但私人受国家委托取得证据、私人使用侵犯基本权利核心领域的方式获取证据的除外，例如拘禁、折磨、拷打等极度违背人道、侵犯人的尊严的方式。

3.判断证据的取得或使用是否侵犯基本权利或重要诉讼权利

如果合乎法定程序，则还需判断证据取得行为的实施是否超出比例原则的限制以及证据本身是否触及基本权利的核心领域。如不符合比例原则及核心领域保护的要求，证据仍然应当排除。

如果违反法定程序，则需根据比例原则进行权衡。权衡的因素可以借鉴德国的权衡理论，考虑程序违法的程度、受损害的基本权利的重要性及受损程度、犯罪的严重程度、所获证据对证明犯罪事实的重要性等。如不符合比例原则，则构成侵犯基本权利，应当绝对排除所获证据及其派生证据。如果尚未达到侵犯基本权利的程度，则可以给予补正或合理解释的机会；如可补正或作出合理解释，则不排除。

此外，还需注意的是，刑事诉讼法中的许多程序规则是为维护程序性基本权利（指辩护权）以及刑事诉讼法规定的重要诉讼权利（如无罪推定、不得强迫自证其罪）而设置的。例如，基于保护辩护权的要求，侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或对其采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。又如，讯问过程全程录音录像制度其实是维护不得强迫自证其罪的重要程序。[63]如果违反这些程序规定，在实质上严重限制了犯罪嫌疑人、被告人行使这些程序性基本权利或重要诉讼权利的可能性，也应产生类似侵犯基本权利的非法证据排除后果。

由此可见，在这一新的非法证据排除判断框架中，比例原则具有至关重要的作用。至于比例原则具体应当如何适用，可以在未来通过司法实践的探索进一步具体化，尤其是可以借助指导性案例制度加以发展。综观各国构建非法证据排除制度的模式，判例的发展在其中均起到重要的作用。美国作为判例法国家自不必多言，德国在发展证据禁止规则的过程中也大量借助法院判例，其刑事诉讼法上明文规定的证据使用禁止只有寥寥几条，但通过判例确立的证据使用禁止却多不胜数，因此也有学者将德国的证据禁止规则形容为“理论、立法与实践相结合的产物”。[64]我国虽无判例法，但确立了指导性案例制度，也可以为非法证据排除制度的发展提供重要路径。

五、结语

当前关于我国刑事诉讼法第四次修改的讨论正深入展开，非法证据排除制度的完善恰逢其时。以往国内学界对非法证据排除规则改革的探讨，多立足于程序制裁理念，致力于探索通过设置刚性程序规则有效规制刑事诉讼中的公权力运行，尤其是侦查行为。[65]但如果能够在此基础上融入宪法的基本权利保护理念，则不仅能够突破程序制裁的局限，也有助于以此为切入点推动宪法的全面贯彻实施。从基本权利干预的视角对非法证据排除模式进行适当改造是刑事诉讼法宪法化的重要体现，与我国学界关于部门法宪法化的研究趋势相契合。本文虽借鉴德国证据禁止制度展开我国非法证据排除模式重构的研究，但也意识到德国模式潜藏的“泛宪法化”隐忧。我国台湾学者林钰雄曾提出：“一味诉诸过于抽象的宪法及其基本权规范的审查基准，往往忽略了刑事诉讼本身特殊的结构与原则，甚而导致刑事诉讼问题泛宪法化、泛抽象化的危机。”[66]刑事诉讼法已经构建了一套独立的话语体系与学术逻辑，与宪法上的基本权利干预理论并非完全无缝衔接，过度将刑事诉讼法的问题提升到宪法层面讨论可能会导致简单问题复杂化。因此，在将基本权利干预理论引入刑事诉讼领域后，如何合理把握其应用程度，有效规避“泛宪法化”的风险，尚需学界同仁共同深入探讨。

【注释】

本文系2024年国家社会科学基金重点项目“纪检监察反腐败法规制度体系化研究”（项目编号：24AFX027）的阶段性研究成果。

[1]美国最初是通过博伊德诉美国案首次确立针对违反宪法第四修正案取得的非法实物证据的排除规则，随后又通过一系列判例将排除范围扩展至违反宪法第五、第六修正案规定的非法言词证据，以及违反宪法第十四修正案的正当程序条款的证据，同时也确立了若干非法证据排除规则的例外。参见左宁：《中国刑事非法证据排除规则研究》，中国政法大学出版社2013年版，第30—31页。

[2]参见施鹏鹏：《法国刑事程序无效理论研究——兼谈中国如何建立“刚性”的程序》，载《中国法学》2010年第3期，第111—119页。

[3]林钰雄：《干预处分与刑事证据》，元照出版公司2008年版，第253页。

[4]Gro?e Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes, Gutachten zum Thema: Beweisverbote im Strafverfahren, 2015, S. 17.

[5]虽然美国模式也以侵犯宪法上的基本权利为非法证据排除依据，但考虑到美国的法律体系、诉讼传统及观念均与我国差距较大，对于我国非法证据排除模式构建的借鉴意义不及德国，因此本文主要以德国的证据禁止制度为比较考察对象，探究将实体上的侵权要素引入非法证据排除模式的可能性。

[6]Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 3. Aufl., 2018, S. 242.

[7]Volker Epping, Grundrechte, 8. Aufl., 2019, Rn. 392.

[8]Günter Dürig/Roman Herzog/Rupert Scholz/Bernd Grzeszick, Grundgesetz-Kommentar, Stand: Juli 2021, GG Art. 20 Rn. 91.

[9]Bodo Pieroth/Bernhard Schlink , Grundrechte Staatsrecht II, 20. Aufl., 2004 , S. 61.

[10]Günter Dürig/Roman Herzog/Rupert Scholz/Bernd Grzeszick, Grundgesetz-Kommentar, Stand: Juli 2021, GG Art. 20 Rn. 51-57.

[11]BVerfGE 108, 169 (182).

[12]BVerfGE 110, 33 (63).

[13]BVerfGE 114, 196 (236).

[14]BFH DVBl. 2006, 1581 (1586).

[15]BVerfGE 108, 52, (75?f.).

[16]Günter Dürig/Roman Herzog/Rupert Scholz/Bernd Grzeszick, Grundgesetz-Kommentar, Stand: Juli 2021, GG Art. 20 Rn. 107.

[17]Franziska Schneider, Kernbereich privater Lebensgestaltung, JuS 2021, S. 29 (34).

[18]德国与中国对受到刑事追诉的人在不同诉讼阶段均有不同的称谓，为简便论述，下文在无需区分称谓时均以“被追诉人”指代各个诉讼阶段受到刑事追诉的人员。

[19]Claus Roxin/Bernd Schünemann, Strafverfahrensrecht, 30. Aufl., 2022, S. 11.

[20]Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, Band Ⅲ, 1959, S. 909 ff., 966.

[21]Knut Amelung, Zur dogmatischen Einordnung strafprozessualer Grundrechtseingriffe, JZ 1987, S. 737 (738).

[22]Werner Niese, Narkoanalyse als doppelfunktionelle Proze?handlung, ZStW 63 (1951), S. 199 (215).

[23]侦查程序自由形成原则（Grundsatz der freien Gestaltung des Ermittlungsverfahrens）是指侦查机关在其管辖范围内可以依照自己的裁量采取法律允许的、适合且必要的措施以查明犯罪行为。

[24]林钰雄：《干预保留与门槛理论——司法警察（官）一般调查权限之理论检讨》，载《政大法学评论》2007年第96期，第211页。

[25]林钰雄：《干预保留与门槛理论——司法警察（官）一般调查权限之理论检讨》，载《政大法学评论》2007年第96期，第217-218页。

[26]施鹏鹏：《论刑事诉讼中的身体检查——以保护身体权为主线》，载《比较法研究》2022年第6期，第69页。

[27]参见施鹏鹏：《论刑事诉讼中的身体检查——以保护身体权为主线》，载《比较法研究》2022年第6期，第69页。

[28]Sascha Ziemann, Strafprozessualer Eingriff und Gesetzesbindung: Ein Beitrag zur Lehre von der Annexkompetenz im Strafverfahrensrecht, ZStW 130 (2018), S. 762 (768 f.).

[29]Sascha Ziemann, Strafprozessualer Eingriff und Gesetzesbindung: Ein Beitrag zur Lehre von der Annexkompetenz im Strafverfahrensrecht, ZStW 130 (2018), S. 762 (769 f.).

[30]“嫌疑程度”（Verdachtsgrad）是德国刑事诉讼中用以表示犯罪发生或某人犯某罪的可能性程度的概念，刑事司法机关进行侦查、起诉和最后定罪均以达到不同的嫌疑程度为前提，其作用相当于在刑事诉讼中设置了层次化的证明标准。

[31]BVerfGE 7, S. 89 (92 f.).

[32]BVerfGE 2, S. 380 (LS 6).

[33]Martin Niem?ller/Gunnar Folke Schuppert, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Strafverfahrensrecht, Archiv des ?ffentlichen Rechts 1982, S. 387 (393 ff.).

[34]所谓司法形塑性（justizf?rmig）是指在形式上合乎诉讼规则，符合司法形塑性的程序是法治国原则的重要组成部分，旨在维护法安定性和保障程序公正，其作用相当于正当程序。

[35]BVerfGE 57, 250 (275).

[36]关于各学说的具体介绍，参见张袁：《德国证据禁止规则研究——法典与判例的有效融合》，法律出版社2019年版，第74—120页。

[37]Claus Roxin/Bernd Schünemann, Strafverfahrensrecht, 30. Aufl., 2022, S. 193.

[38]参见王颖：《德国刑事证据禁止利益权衡理论的演进及其借鉴》，载《环球法律评论》2021年第4期，第138页。

[39]参见王颖：《德国刑事证据禁止利益权衡理论的演进及其借鉴》，载《环球法律评论》2021年第4期，第137页。

[40]Joachim Bohnert, Ordnungsvorschriften im Strafverfahren, NStZ 1982, S. 5 (5).

[41]Joachim Bohnert, Ordnungsvorschriften im Strafverfahren, NStZ 1982, S. 5 (6).

[42]Joachim Bohnert, Ordnungsvorschriften im Strafverfahren, NStZ 1982, S. 5 (8).

[43]Gro?e Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes, Gutachten zum Thema: Beweisverbote im Strafverfahren, 2015, S. 46.

[44]BVerfGE 57, 250 (274 f.); BVerfGE 63, 45 (61).

[45]BVerfGE 130, 1 (26); 133, 168 (200).

[46]参见陈真楠：《违法诱惑侦查的法律后果——德国联邦法院判例的最新发展及其启示》，载《环球法律评论》2021年第5期，第153页。

[47]BGHSt 50, 206 (LS 1).

[48]Ulrich Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 10. Aufl., 2017, Rn 397; Gerson Trüg/J?rg Habetha, Beweisverwertung trotz rechtswidriger Beweisgewinnung – insbesondere mit Blick auf die ?Liechtensteiner Steueraff?re“, NStZ 2008, S. 481 (488).

[49]Gerson Trüg/J?rg Habetha, Beweisverwertung trotz rechtswidriger Beweisgewinnung – insbesondere mit Blick auf die ?Liechtensteiner Steueraff?re“, NStZ 2008, S. 481 (488).

[50]关于德国如何处理证据在不同法律程序之间的转化问题，笔者将另行撰文作专题研究。

[51]Gro?e Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes, Gutachten zum Thema: Beweisverbote im Strafverfahren, 2015, S. 46.

[52]张袁：《德国证据禁止规则研究——法典与判例的有效融合》，法律出版社2019年版，第73页。

[53]BGHSt 53, 112 (112 ff.).

[54]陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2017年版，第11页。

[55]参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2017年版，第12页。

[56]参见林来梵：《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》，载《浙江社会科学》2008年第3期，第51—53页。

[57]参见张翔：《基本权利的体系思维》，载《清华法学》2012年第6期，第35页。

[58]参见张翔：《基本权利的规范建构》，法律出版社2017年版，第110页。

[59]参见张翔：《基本权利的体系思维》，载《清华法学》2012年第6期，第35页。

[60]参见艾明：《刑事诉讼法中的侦查概括条款》，载《法学研究》2017年第4期，第168页。

[61]参见艾明：《刑事诉讼法中的侦查概括条款》，载《法学研究》2017年第4期，第156—157页。

[62]参见王锴：《论基本权利干预中的法律保留与宪法保留》，载《中国法学》2025年第5期，第212页，第223—224页。

[63]戴长林、罗国良、刘静坤：《中国非法证据排除制度：原理·案例·适用》，法律出版社2016年版，第105页。

[64]张袁：《德国证据禁止规则研究——法典与判例的有效融合》，法律出版社2019年版，第7页。

[65]例如孙长永：《侦查程序与人权：比较法考察》，中国方正出版社2000年版；陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2017年版。

[66]林钰雄：《干预保留与门槛理论——司法警察（官）一般调查权限之理论检讨》，载《政大法学评论》2007年第96期，第195页。