摘要:2025年修改后的《治安管理处罚法》第136条确立了治安违法记录封存制度,旨在统一规范记录查询机制,防止非规范性评价造成不良后果。但作为唯一法源,其概括性规定可能引发封存范围和例外查询在条件上的理解不一,与行政管理秩序相冲突等风险。基于法秩序统一性原理,其规范逻辑应以违法行为性质为评价基础,在适用对象上坚持平等对待,在权益保障维度上一般应参照未成年人犯罪记录的封存标准,同时也需兼顾行政效能原则。宜以《个人信息保护法》作为规范依据,逐步向“宽封严用”的规范模式推进;对包括过程性、非执行性记录在内的信息应封尽封。基于法律保留和比例原则,应将查询范围限定于目的合法且内容紧密相关的限度内,并对性质恶劣、社会危害性较大的违法行为作适度区分对待,以实现社会防卫与个体权益保障的平衡。
关键词:违法记录封存,法秩序统一性,例外查询,个人信息保护,比例原则
作者简介:崔梦雪,东南大学法学院博士研究生
2025年6月27日,新修订的《治安管理处罚法》经十四届全国人大常委会第十六次会议表决通过。为积极回应社会关切,“给曾经的违法者以改过自新、融入社会的机会”,[1]此次修法首次确立了治安违法记录封存制度。该法第136条规定:“违反治安管理的记录应当予以封存,不得向任何单位和个人提供或者公开,但有关国家机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位,应当对被封存的违法记录的情况予以保密。”作为行政法领域对违法记录治理问题的规范创设,其不仅填补了长期存在的制度空白,也标志着《治安管理处罚法》从以威慑惩戒为中心的传统规制逻辑,转向兼顾个体人格尊严保障与社会复归的现代治理理念。
然而,作为治安违法记录封存制度在全国范围内推进实施的唯一法律依据,《治安管理处罚法》第136条的规范适用张力已然显现。一方面,作为封存制度的逻辑起点,立法并未对“违反治安管理的记录”作出明确界定,若仍沿袭将其限于生效处罚决定的狭义理解,且自源头记录阶段即作此限定,不仅可能削弱柔性执法、行政问责等既有制度的正常运行,也会破坏整体法秩序的价值融贯性;另一方面,作为制度的“安全阀”,条文中关于例外查询的“有关国家机关”“办案需要”“有关单位”“国家规定”等表述,均存在高度概括与语义模糊的问题,致使例外查询的主体、依据、事由与程序均缺乏明确指引,封存制度可能因此被过度消解而陷入“徒有虚名”的窘境。鉴于此,本文将立足于第136条的规范文本,从法秩序统一性原理出发,系统审视治安违法记录封存制度的规范困境,揭示其在二元制裁体系下的应然规范原理,明确治安违法记录作为个人信息的制度定位,并在此基础上提出可行的规范路径,以期为治安违法记录封存制度的规范适用提供系统指引。
一、治安违法记录封存制度的规范现状与问题
治安违法记录封存制度的确立有其深刻的历史必然性与规范正当性,与当前社会实际和法治实践相吻合。“封存,是指通过控制和限缩违法记录的查询机制,限制违法记录的不良后果。”[2]这也是《治安管理处罚法》第136条设立的核心目标。然而,一项制度的功能能否有效发挥,更取决于对其法律概念及制度结构的准确阐释与体系整合。从规范结构来看,第136条以“原则+例外”的方式构建起统一封存的制度框架,仅限定两条例外规范可以在特定情形下排除统一封存原则的适用。照此设计,在制度运行的理想状态下,治安违法记录应普遍处于严格受控的封存状态,原则上不再容易为外界所获悉和传播,仅可在例外事由下有限流通。但在既有行政认知与执法实践的作用下,第136条采用的若干不确定法律概念,极易在法律解释和适用中偏离这一制度初衷。
(一)治安违法记录的限缩解释倾向及其局限
封存制度的实际效果,首先取决于“治安违法记录”这一封存客体的涵摄范围。对此,第136条并未作出明示,仅以“违反治安管理的记录”概括。参照《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》第2条对“犯罪记录”的界定,即“国家专门机关对犯罪人员的客观记载”,治安违法记录可视为公安机关对相对人违反《治安管理处罚法》的客观记载。关键在于,何种信息可以构成治安违法记录?从行政过程来看,公安机关在作出正式处理决定前,对违法行为的调查取证、受案询问、勘验检查等各个环节均会形成客观记录;从载体形式来看,违法记录既可能表现为纸质文书、档案资料,也可能体现为视听资料、电子数据等形式;从法律后果来看,“应受行政处罚行为的成立要件应当包括如下三项内容:构成要件的该当性、违法性及有责性”。[3]因此,治安违法的构成要件一旦满足,公安机关所作出的终局处理既可能是警告、罚款、行政拘留、吊销许可证中的某一具体处罚决定,也可能因存在正当防卫、紧急避险等违法阻却事由,或因未成年人、精神病人、智力残疾人等责任能力阻却事由而作出不予处罚决定,以及因调解、取得被侵害人谅解等法定减免责任情形而形成的不予处罚决定、调解协议书等。由此观之,治安违法记录具有相当宽泛的可能外延。
然而,与之宽泛语境相比,行政法学界与实务界长期以来多采取一种较为狭义的界定路径。在关于违法记录的既有讨论中,学者普遍主张一种从源头上严格限定记录范围的限缩解释方案,即“在违法记录保存的判断标准上需要满足‘行政违法确认’和‘行政处罚执行’这两个要素”。[4]有观点认为,若以《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》第2条为鉴,即“除人民法院生效裁判文书确认有罪外,其他情况均应当视为无罪”,以及“人民法院尚未作出生效判决、裁定,或者人民检察院作出不起诉决定,或者办案单位撤销案件、撤回起诉、对其终止侦查的,属于无犯罪记录人员”,那么“公安机关的违法记录也须以生效的行政处罚决定书为前提,调解结案,甚至根本没有违法事实而只有出警记录和询问笔录的,更不应被作为当事人的违法行为予以记载,由此才能避免违法记录的泛化”;[5]还有观点认为,“出于效率的考量,留存不相关信息会极大耗损数据储存资源和人工分拣力量……为了满足平等对待的规范要求,不考虑不相关因素,在《治安管理处罚法》修订过程中制定统一的违法记录概念,剔除调解结案、不予处罚等事项,减少相对人因名誉权受侵害而寻求救济的可能性”。[6]与之相呼应的是,在公安机关办理查询和出具公民个人有无违法犯罪记录证明的实务工作中,相关规范性文件亦几乎无一例外地将“治安调解协议,不予处罚决定”明确排除在违法记录范围之外。[7]
既有认知和实践倾向主张限缩解释,并非全无缘由。其背后根源在于此前行政法领域并无封存制度,违法记录长期处于缺乏明确限制的半开放状态。一方面,违法记录可能因登记机关管控疏漏或默许,被各类民事主体基于私人目的加以非规范性查询和利用;另一方面,不少地方政府还以行政规范性文件设立了查询和出具有无违法记录证明制度,并进一步通过规范性文件将违法记录作为限制就业、住房、社会保障等领域资格的依据,甚至波及家庭成员权益,形成事实上的“株连”效果。例如,浙江省海宁市人民政府办公室印发的《海宁市新市民积分管理服务办法》第四部分“积分管理服务”规定,对居住、工作在本市范围内的新市民实行积分管理制度,积分应用将涉及新市民子女义务教育、住房保障、技能培训、社会福利等公共服务领域,其中,违法记录被明确设定为“积分指标体系”中的扣分指标之一。[8]这一做法不仅使违法记录直接影响新市民可享受的公共服务待遇,也间接将子女的受教育机会与申请人有无违法记录相挂钩。这些举措客观上为违法记录的信息流通提供了制度背书,将违法记录的可获取性常态化、制度化。与此同时,行政机关在记录管理中因操作不规范导致的错登误登,进一步扩大了违法记录的不当影响范围。
在法定应用场景中,治安违法记录的确被赋予了特别预防功能,是判断特定人的违法行为是否构成适用再犯、累犯制度或限定某种行为、资格的事实基础。例如《治安管理处罚法》第28条规定,“因扰乱体育比赛、文艺演出活动秩序被处以拘留处罚的,可以同时责令其六个月至一年以内不得进入体育场馆、演出场馆观看同类比赛、演出”。但在上述操作中,治安违法记录对行政相对人造成的不利影响已远超法定规范的评价范围,大量公众面临着非规范性评价的风险。在此实践背景下,通过限缩解释从源头控制来减少违法记录的客观存在,似乎具备一定的现实合理性,其只需关注流通环节中如何实现最低程度的信息披露。然而,若将这一方案直接移植到当前封存客体的界定中,便显露出诸多难以周延之处。
1. 封存制度对违法记录的保护范围将因此受限。
如果仅以生效处罚决定为限,则意味着诸如询问笔录、出警记录、不予处罚决定等大量过程性记录或虽有违法事实但未予追责的信息游离于封存之外,形成信息保护的灰色地带。实际上,在《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》起草过程中,针对犯罪记录的范围界定问题,相关部门负责人就已明确指出了这一限缩路径的弊端。由于《刑事诉讼法》并未具体界定“相关犯罪记录”的范围,“导致司法实践中有些地方认为未成年人违法记录,如绝对不起诉……接受专门教育、行政处罚等不属于‘犯罪记录’,因此不在封存范围,致使涉案未成年人前科劣迹材料泄露”。[9]同样地,若违法记录的界定范围过窄,反而可能造成错误引导,促使行政机关将其他含有个人信息的记录排除在依法封存范围之外,并于实践中放松管理义务。这些记录形式依然存在被非规范性评价的风险,最终将削弱治安违法记录封存制度的保护力度。
2. 参照《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》限缩是对犯罪记录制度规范逻辑的一种误解。
其制度意图显然不在于界定是否可以“记录”,而在于是否可以“认定”为有犯罪记录并“对外提供”。作为针对公安机关办理犯罪记录查询工作的行为规范,其本质上规制的是信息对外流通和使用环节,与前端信息的登记和保存环节无关。在规范逻辑上,该法第2条的目的在于防止尚未经法院判定为有罪的行为,被等同于有犯罪记录并用于证明,从而避免相对人受到错误的规范性评价,而非否定记录行为本身的正当性。同理,此前行政实务中对违法记录的界定,也仅仅适配于对外提供和出具证明的语境,难以直接移用至封存制度的规范逻辑之中。
3. 限缩记录范围混淆了信息记录和信息流通使用的制度层次。
被学界视为“错登误登”导致侵害相对人权益的实践形态,主要表现为两种:一是行政机关因事实认定错误或操作失误,将未实行违法行为的个人错误记载为有违法记录;二是因法定违法性阻却事由、责任能力阻却事由以及法定责任减免事项作出的不予处罚决定,依然被部分行政机关在事后信息处理过程中归入“有违法记录”范围,在提供给有关单位时按照有违法记录标记处理。[10]从保障相对人合法权益并减少其争讼负累的角度来看,从源头控制和减少行政机关能够记录和留存的违法记录信息,能在一定程度上化解部分错登误登问题,因为“不行动就不会犯错”。但其并未意识到,“错登误登”的风险来源不在于记录是否“存在”,而在于对记录的不当“处理”行为。对于因事实认定错误导致的错登,关键在于行政机关是否遵循合法程序、准确把握事实,从源头限制记录无法从根本上避免行政机关的一时疏忽;对于不予处罚决定被不当使用的问题,若因担忧误用而压缩记录范围,则反而会令《行政处罚法》第33条规定的“首违不罚”“轻微免罚”等处罚责任减免的柔性执法制度实施陷入掣肘。对于“初次”违法和“再次”违法的事实判断,均以不予行政处罚结果记录的存在为前提。若将其一并排除,不仅无法实现错登问题的根治,反而损害了其他制度的功能展开。以“少记录”替代“严治理”,实则是一种因噎废食的做法。
4. 基于行政效率的限缩论证不仅缺乏技术条件上的正当性支撑,还会反向加重行政机关与相对人的负担。
随着大数据、人工智能及政务信息系统的广泛应用,涉及信息采集、精准匹配、自动分类分派等工作的智能化办公技术均已趋于成熟。行政机关在内部办公、提供政务服务等方面,均有“低成本普惠—场景深耕—生态构建”的智能技术加持。不仅现代数据仓储技术的边际成本极低,信息登记机关也可以借助智能技术对相关信息记载进行分类存储、自动识别。相反,若以减少技术负担为由进行选择性记录,反而会因记录的碎片化,损害行政问责的基础和对相对人的程序保障。根据《政府督查工作条例》对开展督查工作的规范指示,完整留存违法记录是行政机关内部事后监督、责任追溯、执法评议等机制的基础性材料,选择性留存反而不利于相关工作的顺利公正展开。同时,相对人在提起行政复议或诉讼时,往往需要提供行政执法程序中的具体材料对其合法诉求予以佐证,过度限制记录内容也将阻碍相对人权利救济路径的畅通。
(二)例外查询规则的实践张力与泛化风险
封存制度的实际效果极大程度上还取决于例外规则的解释路径。在满足例外规则所设的特定适用条件时,其规范效力将优先于原则规范。因此,在阐明例外规则的适用路径时,还须更加警惕具有规范消解效果的词语带来的干扰作用,避免“因例外而颠覆原则,因限制而动摇根本”。[11]然而,《治安管理处罚法》第136条例外规范中采用的“有关国家机关”“有关单位”“办案需要”“国家规定”等高度概括的用语,目前均缺乏明确的界定标准和适用边界,在适用中可能导向不同的制度风险。
1.“有关国家机关为办案需要进行查询”的既有界定与行政执法效能存在张力。
针对这一例外规则,《治安管理处罚法》第136条最终采用“有关国家机关”,相较草案修订一、二审稿限定为“监察机关、司法机关”的表述有明显扩展,反映出立法者意图赋予更多公权力机关获取违法记录的权限。但在我国法体系下,“国家机关”的外延可以十分宽泛,其通常被解释为“国家为实现其政治统治职能和管理职能而设立的国家机构的总称”,[12]可涵盖“立法、行政、军事、监察、审判、检察机关”以及“党的各级机关、人民政协、民主党派机关”。[13]对此,全国人大常委会法工委已给出一定的实务指引,将“办案需要”的主体特指为“监察机关、人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关等具有调查、执法、司法等职能的机关”,并将查询目的限定为办理案件,“包括监察案件、治安案件和刑事案件的调查、侦查、起诉、审判等各个环节”。[14]这在一定程度上遏制了“有关国家机关”及“办案需要”泛化解释的可能性,但新的问题也随之浮现。
一方面,诸如行政许可、行政确认等行政执法活动似乎被排除在“办案需要”之外。现有解释将办案的侧重点置于刑事、治安、监察案件之上,但违法记录的法定应用场景还分布在诸多行政审查活动之中。例如,根据《证券投资基金法》第13条规定,主要股东“最近三年没有违法记录”是国务院证券监督管理机构批准设立基金管理公司的前置条件;又如《民法典》第1098条规定,“无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”是收养人的法定必要条件之一。这在现有解释中并未得到明确回应。如果行政机关不能基于这些特定目的查询违法记录,将直接阻碍其履行法定审查义务,给依法行政和正常管理秩序的维系造成困扰。另一方面,公安机关被纳入法定查询主体的范围后,因缺乏专门程序规定,可能面临执法效率受阻的风险。目前立法层面并未明确治安违法记录的查询程序,各类查询主体是否需要遵循统一的查询流程尚未可知。若参照刑事领域关于犯罪记录封存和查询的规范模式,根据《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》第16条和《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》第8条规定,查询流程往往需要提交书面申请并经过一定工作日才能得到答复。当公安机关在后续处理中需要迅速核查是否存在前科以决定是否适用从重情节或简易程序时,过分烦琐的查询机制将对行政执法工作的顺利展开造成反向掣肘。
2.“有关单位根据国家规定进行查询”在既有实践下的泛化适用风险。
由于“有关单位”几乎没有语义限界,其既可指涉具有公共职能的企事业单位,也可能扩展至各类私营主体,因此主要依靠对“国家规定”的理解加以界定。然而,“国家规定”在我国法律体系中本就存在多义性。在立法语境下,它既可能被限于法律、行政法规,也可能被解释为包括地方性法规、规章甚至行政规范性文件。这意味着,行政机关依然可以通过制定效力层级较低的规范性文件,绕开立法对封存制度设定的严格约束,为“有关单位”的查询行为提供分散化、低门槛的授权依据。事实上,后一种更宽泛的理解路径已在地方既有实践中得到印证:从目前仍保留出具违法记录证明制度的地方实践来看,其多以“法律法规规章”乃至“省级以上党委、政府及其工作部门有关文件”为依据,[15]将“有关单位”的查询权限下放至较低位阶。如此一来,治安违法记录的外部流通可以通过该条例外规范重新常态化,违法行为人依然会面临过度背景调查和泛化出具证明的困境。由此可见,在“有关单位”层面,例外条款同样潜伏着架空封存原则的风险,极易使封存制度的个体权益保护目标流于形式化宣示。
二、法秩序统一视域下治安违法记录封存的制度逻辑
前述《治安管理处罚法》第136条所面临的规范困境,若置于整体法秩序下加以观察和审视,以法秩序统一性原理为指引,便可还原出治安违法记录封存制度的应然逻辑,为其后续的解释和适用设立边界与指引。
(一)二元制裁体系下规范评价的法域协调
当前,维护法秩序的整体统一已成为法律解释的基本共识。在《治安管理处罚法》第136条仅作概括性规定、制度供给明显不足的背景下,法秩序统一性原理作为法治国家体系稳定运行的基础要求,可以从整体法秩序中提供规范资源,明确其在具体解释适用中的价值基础和规范边界。该原理要求处理同一事项时,所有规范秩序之间不得相互矛盾,包括“消除其与其他已经设定的评价的矛盾,并在设定新的评价时阻止矛盾出现”。[16]
从前述分析可见,学界与实务界对违法记录的讨论始终绕不开犯罪记录及其封存制度,刑事领域的既有规范路径无疑是未来治安违法记录封存制度推进实施的重要参照。法秩序的价值统一性可为当下及时厘清二者之间的衔接适用关系提供规范指引,确保治安违法记录封存制度的规范目的与相关法域保持协调统一,避免走向规范矛盾。因此,基于法秩序价值统一性要求,治安违法记录封存制度的首要任务,便是在我国刑罚与行政处罚二元并立的制裁体系下,实现其与犯罪记录封存制度在规范评价上的协调统一。
1. 对并入轻微犯罪记录封存体系的反思。
自党的二十届三中全会提出“建立轻微犯罪记录封存制度”以来,刑法学界围绕轻罪治理的讨论持续升温,违法记录封存的制度定位也被纳入其中。一种颇具代表性的观点认为,应当“将违法记录封存纳入轻微犯罪记录封存的处理体系当中”设计讨论。[17]这一论调与当下轻罪扩张化的理论立场不谋而合。由于治安管理处罚在域外多表现为受刑法管辖的违警罪,主张将治安管理违法行为犯罪化的声音在我国学界也从未休止。有学者认为,“将治安处罚、劳动教养连同其他保安处罚措施一并纳入刑法,分别组成违警罪、轻罪、重罪和保安处分等几块内容,都由法院来判处,这样就能理顺各块内容之间的关系”,[18]“随着限制和剥夺公民人身权利的行政性处罚刑事化,犯罪范围必将逐渐扩张,这是法治发展的必然后果。”[19]在这一论调下,既有观点多将其定性为“微罪”,认为“从长远来看,应当由违警罪法(或轻犯罪法)取代现有的《治安管理处罚法》,进而将违警罪法规定的行为称为微罪。”[20]若据此发展,治安违法记录封存制度的确将会走向与轻微犯罪记录封存制度密切联系甚至完全相同的设计思路。
然而,这一路径存在明显的价值冲突和法治风险。当前学界和实务的共识,普遍是将轻微犯罪记录封存制度区别于未成年人。因为涉轻微犯罪行为人的数量更加庞大、危险程度差异明显,若直接适用未成年人犯罪记录封存模式“可能引发刑罚惩罚性不足的问题,进而导致制裁效果的失衡”。[21]因此,学界多主张采用标准更加严格的封存办法,例如设置考察期,只有“经过一段时间间隔之后,若行为人没有犯新罪,其犯罪记录方可被封存”,[22]使得轻微犯罪记录封存在权益保护理念和力度上均明显弱于未成年人犯罪记录封存制度。因此,若将治安违法记录封存纳入轻微犯罪记录封存体系,不仅背离治安管理处罚制度独立于刑罚体系的制度初衷,更会在权益保护层面造成不当削弱。从规范原理上看,这种将治安违法行为“微罪化”的观点,实则违背了二元制裁体系下刑法谦抑性原则与比例原则的基本要求。刑罚是社会治理的最后手段,“只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下,才允许适用刑法。”[23]若将过多社会事务纳入刑法调整范畴,不可避免地会导致国家刑罚权的过度膨胀,进而压缩公民权利和自由的空间。治安管理处罚制度的存在也正是为了分担其社会治理功能,防止刑法过度介入社会生活。
2. 治安违法记录权益保护的从优逻辑。
我国现行法律体系采取刑罚与行政处罚并立的二元制裁结构。从违法性判断出发,行政处罚的社会危害程度始终低于刑罚。根据《治安管理处罚法》第3条规定,其调整的对象是“具有社会危害性但尚不够刑事处罚”的行为,已然明确二者的违法性严重程度。因此,从法秩序价值统一性的角度出发,对违反治安管理行为人的不利评价,理应低于惩戒更加严厉的刑事领域。而作为纠正这一不利评价的制度手段,封存措施在刑事领域对违法性更高的犯罪记录都给予一定条件下的保护,治安违法记录作为轻微违法行为,更应当获得同等乃至更高程度的有利保护,才能确保部门法规范间价值协调一致。换言之,既然刑事领域能够通过封存适度限制部分犯罪记录的外部流通,避免对行为人造成长期过度的不利影响,那么在非罪的治安违法层级,对相关记录的处理更需保持审慎,防止出现与其违法行为性质和社会危害程度不相称的负担,进而影响整体评价秩序与制裁体系的平衡。
因此,治安违法记录封存制度的保障范围和力度,至少应与刑事领域的最高保护标准保持一致,即吸收未成年人犯罪记录封存制度中有利于权益保障的要素和举措。事实上,从终局性评价来看,无论是未成年人还是成年人实施的违反治安管理行为,当公权力机关作出的最终处置决定是行政处罚而非刑罚时,就已在违法性严重程度、社会危害性程度上作出了区分和选择。因此,治安违法记录的封存对象,也无须再如刑事领域一样对未成年人和成年人作出界分,同样也不因行为人身份、地位等与违法性无关的因素作差别对待。从此次修法历程来看,第136条的最终呈现已然体现了这一理念。在党的二十届三中全会召开之前,《治安管理处罚法》修订草案的一审稿、二审稿均机械照搬《刑事诉讼法》第286条规定,将封存对象限定于未成年人。但在最终通过的版本中,立法者未再作任何的主体区分,而确立了统一封存、平等保护的规范框架,正是对部门法之间评价协调性要求的制度校正。
(二)部门法价值自洽要求下的差异化定位
法秩序的价值统一性并不否认部门法的独立性。治安违法记录封存制度虽然在权利保障理念上应与未成年人犯罪记录封存制度趋同,但二者在制度功能与规范语境上还存在显著差异。这些差异决定了治安违法记录例外查询规则的解释边界,要求其在整体法秩序下保持行政法自身的自洽与独立。
1. 基于无前科报告义务的制度纠偏。
相较于治安违法记录,犯罪记录在现行法体系下具有更严格的附随后果与社会评价机制。根据《刑法》第100条规定,依法受过刑事处罚的人在入伍、就业等场合负有如实报告前科的法定义务,犯罪记录也因此具有被外界追问和查询的正当性基础。未成年人犯罪记录封存制度的设立,正是为了通过对相关信息的封存,使法律评价在社会层面保持“静默”状态,以防止当事人因终身背负犯罪标签而遭受不当歧视。其封存效果在实践中集中表现为出具“无犯罪记录证明”。因此,在涉及轻微犯罪记录封存的讨论中,如何科学划定封存范围是其重中之重。
与此不同,治安管理处罚法领域并未对违法行为人设置类似的违法前科报告义务。从制度逻辑上看,治安违法记录本不应成为普遍被查询、被核验的信息对象。在过去实践中,由于犯罪记录制度的存在与地方自行泛化查询缘由和依据,违法记录长期被不当捆绑至与犯罪记录并单出具,使其逐渐演化为一种社会信用化的不当查询机制,违法附随后果已远超法定预防功能下的规范性评价。此外,在行政处罚决定公开制度全面推行的背景下,现行立法文本规定的“具有一定社会影响”标准过于模糊与具体操作程序不明的问题,进一步加剧了治安违法记录被广泛获知的风险。实践中已不乏将治安管理处罚决定实名公开的举措,使违法行为人的个人信息暴露于不特定公众之中,客观上形成了类似“前科报告”的外部评价效果。尤其是在互联网环境下,信息传播的不可控、范围广、持续时间长等特性,可以造成更加严重的社会污名化,形成对违法行为人的过度打击,这不仅有违过罚相当原则,也偏离了行政处罚教育矫正的初衷。
治安违法记录封存制度的确立,正是对上述实践偏差的纠正与规范化回应。在《治安管理处罚法》修订过程中,第136条经历了从草案一审稿、二审稿“不得向任何单位和个人提供”到最终通过稿“不得向任何单位和个人提供或者公开”的转变,同时将外部获知途径严格限定于两类例外“查询”情形并科以保密义务,在立法技术上明确排除并切断了治安违法记录能够被外界广泛知晓的路径。其立法意旨在于将治安违法记录矫正还原至有限且必要才可获知的应然状态。由此,治安违法记录封存制度在规范逻辑上与犯罪记录封存制度至少存在三重差异:一是规范预设不同。后者的逻辑起点是“有犯罪记录且需要报告”,封存的目的是使其在特定场合“视为无犯罪记录”,而治安违法记录封存制度的逻辑起点是“无报告义务且不应被普遍查询”,封存的目的是将其恢复到“原本就不应被广泛知晓”的状态。二是封存效果不同。犯罪记录封存后,对一般主体而言表现为“无犯罪记录证明”,而治安违法记录封存后,对绝大多数主体而言处于“不可访问”状态,即以“不得查询、不得提供”为常态,仅以例外规则为限度满足法定必要的社会防卫和治理需要。三是规制重点不同。犯罪记录封存制度的规制重点在于如何科学划定封存范围,以平衡惩罚性与保护性,而治安违法记录封存制度的规制重点在于对例外规范的严格解释和把控,以防止封存制度被过度消解。
基于这一制度预设,治安违法记录封存制度的例外查询规则不宜简单援引或效仿犯罪记录封存制度的相关做法,而应当立足于治安管理处罚自身的法域特殊性,建立起更加严格的例外适用标准。
2. 对行政效能原则的贯彻和维系。
作为行政法领域的制度创设,治安违法记录封存制度还须与行政法自身的价值结构与运行逻辑保持融贯。换言之,其规范解释和适用不得违背行政法自身法秩序中的特有价值与规范目标,更要注意避免因过度借鉴刑事法域的规范模式而造成正常行政管理职能受阻。其中,刑法与行政法领域最明显的价值差异之一便是行政效能原则。在现代治理语境下,信息社会与风险社会的发展形态促使国家行政走向更加积极有为的服务行政和预防行政,如何提高行政效能、确保行政手段有效且效益最大化,是行政权运行始终不变的价值追求。在现实法律系统映射下,效能原则已然成为行政法的一般原则,“因为,该原则不仅屡屡被制定法明确为行政机关应予遵循的规范要求,而且,也经常被运用于对行政的监督审查尤其是司法审查上。”[24]效能原则不仅是行政法可以独立作为一门部门法的重要价值标识,也是我国坚持二元制裁体系的重要缘由之一。其逻辑旨在通过赋予行政机关对轻微违法行为的处罚权限,以简化繁复冗长的刑事程序、降低治理成本,从而在保障权利与提升效率之间实现平衡。
在行政执法活动中,尤其是在行政强制、行政处罚领域,通常强调执法的即时性与可操作性。相较于其他行政领域,治安管理处罚规制的违法行为类型最为广泛,涵盖公共秩序、公共安全、公民人身权利与财产权利、社会管理等多个方面,几乎渗透到公民日常生活的各个层面。公安机关作为主要执法主体,承担着维持基层社会秩序的公共职责,其与公众接触最为频繁,执法活动频率极高且日均案件处理数量庞大,治安处罚案件数量已远高于刑事案件。[25]此次修法又进一步扩充了违法行为类型,新增30多个违法行为,并着力于“规范设置和适用拘留、减少不必要的拘留”。[26]例如,对于违规飞行“无人机”、行业经营者不按规定登记信息、违反规定产生社会生活噪声等行为,宪法和法律委员会经研究,建议“在原来只规定了拘留处罚的基础上,增加警告、罚款处罚方式”,[27]完善了处罚层次和类型。同时,通过“增加从轻处罚规定,建立认错认罚从宽制度”[28]等制度设计,修法在规范体系中系统贯彻了慎用拘留的立法精神。这意味着,未来治安案件数量不仅可能会持续增长,相应的违法情节也将整体趋于轻微化。
在此制度背景下,行政效能原则的重要性愈加凸显。公安机关的执法运行必须兼顾案件处理的及时性与社会秩序的稳定性,对程序简便与快速响应的需求尤为迫切。与此相对,刑事领域因其制裁手段更加严厉,程序设计上必须匹配更严密的侦查、公诉与审判机制,以确保规范实施。因此,刑事领域的犯罪记录封存制度对国家机关的查询通道多施加严苛的程序限制。刑事程序本身的复杂性与长周期性,决定了其通常匹配更严格复杂的封存制度与查询程序。但若将其照搬至治安违法记录封存制度的规范建构中,公安机关的执法效能便会首先受到影响,不利于治安管理体系即时响应与社会防卫功能的正常发挥。
因此,在治安违法记录例外查询规则的设计上,需要重点关注如何在严格控制查询与实现行政效能之间寻求平衡。这要求在规范解释上,既要坚持治安违法记录封存制度在权益保障维度不低于未成年人犯罪记录封存制度的标准,确保封存制度的实质有效性;也要充分考虑行政法域的特殊性,在例外查询规则的构造上注重与刑事法域的制度差异,维护行政效能原则的部门法价值。唯有如此,才能在整体法秩序的框架下,实现治安违法记录封存制度的价值自洽与制度融贯性。
三、治安违法记录封存和查询制度的规范供给
治安违法记录封存制度的法理逻辑在于协调刑事与行政两大制裁体系之间的价值关系,实现不同法域在功能划分与权利保障上的统一性与自洽性,但并不足以支撑封存制度的有效运作。鉴于第136条仅作概括性规定,尚缺乏配套的细化实施规则,又因与犯罪记录封存制度的诸多差异无法直接移用其现行规范体系,治安违法记录封存制度仍面临着规范供给不足的现实。若不在现行法秩序中进一步明确其制度定位,难免重蹈《刑事诉讼法》第286条实施初期一度难以推进且各地做法不一的覆辙。随着信息社会的发展与数据化治理的深入,违法记录的存续与流通早已超越传统行政处罚范畴,其背后隐含的个人信息处理问题成为制度正当性的新核心。因此,治安违法记录统一封存和例外查询的制度供给与运行逻辑,必须从权利保护的角度重新建构,以个人信息保护法为支撑框架,确立从治安违法记录生成、保存到使用的全链条保护机制。
(一)权利保护逻辑下治安违法记录的属性重释
厘清治安违法记录的法律属性,是推进封存制度规范化与可操作化的首要前提。在违法记录的法律性质认定上,既有研究主要存在两种观点。一是“附随程序说”,认为违法记录只是附随行政行为程序的信息基础,不仅“很难单独构成一个‘行政行为’”,且因“显著的附随性特征使其难以构成独立的预防性措施”。[29]在司法实务中,法院亦多持类似立场,通常将违法记录界定为“行政机关将行政执法过程中的信息予以记录的行为”。[30]该观点侧重强调违法记录的过程性与依附性,进而否认其独立的规范地位。但其并不否认,当违法记录与后续信息利用行为相结合,对当事人的权利义务产生实际影响时亦具有“诉的利益”。二是“保安处分说”,主张“从会产生资格限定、行为禁止的法律效果,以及基于人身危险和再犯可能而对违法行为人予以特别预防的功能目的来看,公安机关对于当事人违反治安管理秩序的违法记录,与犯罪记录一样都属于保安处分”。[31]
然而,这两种路径均存在理论与制度层面的局限,难以为治安违法记录封存制度提供有效的规范支撑。前者侧重于对违法记录客观事实状态的描述和判断,主要关注的是违法记录在权力运行中的程序性和依附性。而在数字化行政快速发展的背景下,这一消极的权利保护逻辑难以及时防范治安违法记录在流通环节被泛化使用的风险。“保安处分说”虽在学理层面突出了违法记录的特殊规范地位,但其更侧重于以国家安全与社会秩序维护为中心的制度目标,亦难以回应数字时代背景下违法记录所引发的权利保障问题,同时也忽视了该理论在我国行政法体系中尚无统一、明确的制度基础,贸然援用亦可能陷入定位尴尬且制度供给不足的窘境。总体来看,二者都拘泥于从权力运行的规范视角作定性。实际上,《治安管理处罚法》第136条采用“统一封存、例外查询”的规范结构已表明,保障社会复归和人格尊严才是封存制度的核心目标。因此,治安违法记录的规范构造可适当跳出单纯的权力限制逻辑,转向以权利保障为核心的制度重塑路径。
从产生机理来看,治安违法记录由公安机关在履行治安管理法定职责过程中形成,无疑属于受《政府信息公开条例》规范的“政府信息”。就其内容构成而言,从受案到执行的所有记录均围绕行为人的违法事实展开,其核心内容由可识别特定违法行为人身份的信息组成,亦符合《民法典》第1034条与《个人信息保护法》第4条关于“个人信息”的界定。由此可见,治安违法记录在现行法体系中同时具备政府信息与个人信息的双重属性,理应受到《个人信息保护法》《政府信息公开条例》等相关法律规范的调整。然而,若将政府信息作为其主要属性,不仅仍限于权力运行的规范逻辑,还与治安违法记录封存制度的规范目标存在逻辑冲突。在功能定位上,《政府信息公开条例》以保障公众知情权、提高政府工作透明度为目标,其制度目的和功能天然具有广泛公开倾向,这与治安违法记录封存制度确立的“统一封存、例外查询”逻辑明显不符,更难以支撑例外规则的严格解释路径。相较之下,《个人信息保护法》以权利保护为核心,将个人信息作为治安违法记录的本质属性,优先适用《个人信息保护法》作为《治安管理处罚法》第136条的补充规范,是当下最为契合的制度安排。这一定位不仅符合封存制度以权利保障为核心的规范意旨,也为后续的解释适用提供了体系化的规范资源。
(二)个人信息保护制度作为首要补充规范的正当性
将治安违法记录纳入《个人信息保护法》的规范框架,并非权宜之计,而是基于法理逻辑、制度功能、比较法经验与实践要求的系统选择。其不仅能够为治安违法记录统一封存、例外查询的制度目标提供充分的规范供给,更与法秩序统一性原理对价值统一与在宪法层面实现价值耦合的规范要求高度契合。具体而言,《个人信息保护法》作为治安违法记录封存制度首要补充规范的正当性,可从以下四个维度加以体系化论证。
1. 功能定位的契合性。
《个人信息保护法》以“保护个人信息权益,规范个人信息处理活动,促进个人信息合理利用”为目的,其三重目标均与治安违法记录封存制度形成了规范映射:“保护个人信息权益”对应第136条统一封存、防止治安违法记录被不当使用的制度主旨;“规范个人信息处理活动”对应第136条约束公安机关不得随意对外提供和公开的记录处理行为;“促进个人信息合理利用”为例外查询规则确保社会防卫功能与权利保护目标的平衡提供了规范依据。由此,《个人信息保护法》可以为治安违法记录封存制度提供完整的规范逻辑。对于公安机关在违法记录形成、保存、提供、传输、使用、公开、删除等环节的处理行为,《个人信息保护法》从特别适用到一般适用均设有统一约束机制,可全面承载封存制度对治安违法记录原则上统一封存、例外查询的规范立场。
2. 比较法经验的支撑。
从国际视野看,欧盟已明确将“与刑事定罪和犯罪有关的个人数据”纳入《通用数据保护条例》(GDPR)的规范调整范围,[32]并专设《针对警察和刑事司法机关的数据保护指令》,对警察与司法机关处理此类信息进行严格规制。日本《个人信息保护法》第3条则将“犯罪史”明文规定为敏感个人信息之一,要求特别谨慎处理此类信息,“以避免对个人造成不当歧视、偏见或其他不利影响”。[33]在我国台湾地区,“犯罪前科”信息亦是“个人资料保护法”第2条明文规定的个人资料类型之一。总体来看,将我国治安违法记录封存制度向个人信息保护法路径推进,符合国际立法的主流趋势。
3. 对实践的回应。
随着数字化时代政府治理理念与治理手段的快速变革,违法记录在行政系统之间的流通性与外部适用性不断增强。此时,将治安违法记录的规范视野及时转向更加注重个体权益保障的制度路径,于《个人信息保护法》的制度框架下作统一解释和适用,能够在目的限定、最小必要等基本原则的约束下,为违法记录处理行为的全过程提供规范指引,也能依第二章第三节“国家机关处理个人信息的特别规定”,为例外条款在特定场景下的正当适用保留制度解释空间,从而实现治理效能与权利保障之间的有机统一。
4. 宪法价值的耦合性。
从法秩序统一性原理出发,治安违法记录封存制度以权利保护为导向,纳入《个人信息保护法》的统一规范视域,不仅是部门法间价值协调下的制度选择,更是宪法层面的价值要求。一方面,根据《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》第10条规定,对于需要封存的未成年人犯罪记录,应当遵循《个人信息保护法》不予公开。基于法秩序价值统一性要求,治安违法记录也理应受《个人信息保护法》的规范调整。另一方面,宪法作为法秩序的最高规范,是其他法律规范效力的最终依据和价值基础。其中,人格尊严作为《宪法》第38条所确认的基本权利,构成个人信息保护法与封存制度的共同价值基础。治安违法记录封存制度和犯罪记录封存制度都以防止身份歧视、保障人格自主与促进社会复归为制度目的,其背后的核心价值理念便是对人格尊严的保障。同时,在对《个人信息保护法》的学理讨论中,人格尊严亦被普遍确认为个人信息权的宪法基础。因此,作为个人信息保护领域的基本法,《个人信息保护法》为治安违法记录封存制度的解释与适用提供补充规范指引,不仅符合法秩序统一性的价值协调逻辑,亦能在宪法层面达成价值耦合。在未来立法进一步细化之前,其原则与具体规则可优先作为治安违法记录封存制度的制度支撑与解释指引,从而实现对个体权益的有效保护与法秩序价值的整体统一。
四、治安违法记录封存和查询制度的规范路径展开
经由法秩序统一性原理的体系化审视与规范调适,治安违法记录封存制度的解释适用框架已臻明晰。其制度展开应坚持三重规范立场:一则,在权益保障维度向未成年人犯罪记录封存制度对标看齐;二则,在例外查询规范构造上注意与刑事法域的制度差异,确保部门法内部规范秩序的价值自洽;三则,以《个人信息保护法》为补充性规范依据,为其当下规范供给不足之困境提供制度周转空间。至此,《治安管理处罚法》第136条的规范路径,应采取在记录生成端应封尽封、在查询使用端严格控制的规范逻辑,构建一种“宽封—严用”的规范模式,方能实现封存和查询制度在个体权益保障与公共秩序维护之间的平衡。
(一)坚持应封尽封:对治安违法记录作扩张解释
如前文所述,基于二元制裁体系下治安违法记录的违法性评价明显低于犯罪记录,在涉及权利保障的规范路径中,治安违法记录封存制度理应至少与未成年人犯罪记录封存制度保持同等水平,方能符合法秩序价值统一的规范评价要求。《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》确立的“应封尽封”原则,为治安违法记录封存范围的解释提供了直接参照。根据该法第2、3条规定,未成年人的犯罪记录“包括侦查、起诉、审判及刑事执行过程中形成的有关未成年人犯罪或者涉嫌犯罪的全部案卷材料与电子档案信息”“不予刑事处罚、不追究刑事责任、不起诉、采取刑事强制措施的记录,以及对涉罪未成年人进行社会调查、帮教考察、心理疏导、司法救助等工作的记录”均被纳入了应当封存的记录范围。在权益保障从优的规范逻辑下,治安违法记录也应参照这一理念,走扩张解释的路径。
从文义解释上看,《治安管理处罚法》第136条使用“违反治安管理的记录”而非“治安管理处罚决定”的表述,已隐含其规范外延不仅限于最终生效的处罚决定文书。在制度体系上,《治安管理处罚法》《行政处罚法》《公安机关办理行政案件程序规定》及行政执法全过程记录制度,均要求行政机关在执法活动中形成完整的案卷与音像资料。例如,《治安管理处罚法》第97、100、103、105、108、120、139条均明确提到“全程同步录音录像”的处罚程序要求。这些记录中包含大量涉及个人隐私与个人信息的内容,显然应当纳入统一封存的范围。从体系解释的角度看,封存制度正是公安机关依法履行《治安管理处罚法》第94条保密义务的程序性延伸。该条明确要求公安机关及其人民警察在办理治安案件时,对涉及的个人隐私或者个人信息应当予以保密。这一保密义务显然不仅指向案件办理过程中对外的保密要求,更应延伸至案件办理完毕后对违法记录的持续性保护。封存制度正是通过其程序性机制,防止违法记录在案件处理完毕后被不当扩散或利用,实则也是对保密义务的制度化铺陈。
在实践层面,治安违法记录的扩张解释同样契合现代行政治理逻辑。行政执法的全过程记录已成为促进执法公开、公正与可追溯的重要工具。这些记录不仅是行政机关内部倒查追责、复盘执法过程的核心依据,也是行政复议、行政诉讼中审查执法合法性的关键证据,更是“首违不罚”“轻微违法不罚”等柔性执法机制运行的事实基础。按照“执法全过程记录”精神指示,对治安违法记录的汇总分析也是改进执法效能、促进制度迭代的关键,是法治政府建设的必要条件。
在规范逻辑上,《治安管理处罚法》第136条已通过统一封存原则将日常公共查询置于法律禁止状态。扩张解释“违反治安管理的记录”不仅不会“自动”增加外部污名化风险,反而能在统一封存的前提下,通过更充分的信息保护,防止执法记录在外部传播环节被滥用或曲解。若要避免实践中不当使用造成的非规范性评价风险,也更应将限缩解释的着力点放在例外条款之上。
综上所述,治安违法记录的封存范围应作扩张解释,将所有在治安案件处理过程中形成的、依法应当记录在案但涉及相对人个人信息及违法事实的记录,一并纳入封存范围予以保护。不仅包括公安机关在作出正式处理决定前,对违法行为的调查取证、受案询问、勘验检查等行政过程的各个环节中形成的材料,也包括因各类法定或酌定事由作出的不予处罚决定、调解协议书以及有可执行内容的具体处罚决定等所有终局性处理决定。在载体形式上,不论是纸质文书还是电子材料均应同步封存。
(二)基本权利限制:对例外查询规则作严格解释
在明确封存范围应作扩张解释的基础上,治安违法记录封存制度“宽封—严用”规范模式的另一端,便是对例外查询规则的严格限定。如前文所述,治安违法记录不存在前科报告义务,其封存后的法律效果是对绝大多数主体而言处于“不可访问”状态,例外查询规则的适用也应当受到更为严格的约束。同时,基于行政效能原则的价值协调要求,例外规则的设计还需为公安机关履行法定职责留有必要空间。
从公法角度出发,个人信息权益的基本权利属性已得到《个人信息保护法》“根据宪法”条款的肯认。在此框架下,治安违法记录的统一封存原则,本质上也体现了对基本权利的尊重与保护。相应地,封存例外条款则构成对基本权利的限制性规定。实践中,最高人民检察院在其指导案例中也已然体现了这一解释立场,明确指出行政机关在信息化时代采集、使用、管理公民信息的行为,与人格尊严及基本权利的行使密切相关。[34]如前所述,治安违法记录被依法赋予的特别预防功能,不论是指向决定是否从重处罚、升格为犯罪的判断依据,还是指向从事某种活动或职业资格的限制,都带有显著的“侵益性”“强制性”“高权性”特征,其法律效果均直接关涉对相对人基本权利的限制,其解释和适用也理应受法律保留原则、比例原则等法治国原则的拘束。
国家机关和有关单位“查询”效果的实现,以公安机关的“提供”行为为前提。因此,例外查询规则的规范路径实则是对公安机关如何处理违法记录行为的权限约束。在《个人信息保护法》的规范框架下,公安机关对治安违法记录的“提供”行为构成该法第4条所界定的个人信息处理行为,应接受该法确立的统一规范约束。其第5条提出的“合法、正当、必要”原则已构成个人信息处理活动的基本原则,对包括公权力主体在内的各类主体均具有统一约束力。其中,合法原则属于形式合法性范畴,强调个人信息处理活动须依据法律的明确规定;正当、必要原则属于实质合法性范畴,旨在对个人信息处理目的与手段的合理性进行规范评价。这些原则可为治安违法记录的例外查询规则提供基本的解释指引。
1. 形式合法:查询依据和查询事由的限缩解释。
在现代法治国的基本法理中,对公民的基本权利进行限制,形式上首先要满足法律明确性要求,即法律语句中的立法者意图必须清晰明确、可预见,且应当排除“不能容忍的不明确”。[35]其次,要接受法律保留原则的约束,即在涉及公民基本权利限制的重大法律问题上,行政权力的行使必须具有法律上的正当授权,不得自行创设或决定。
就此而言,第136条中“根据国家规定”这一指示性条款,恰恰属于一种典型的不能容忍的不明确。正如学者所指出的,立法的不明确包含“计划内的不明确”和“计划外的不明确”,[36]前者出于制度弹性考量而设,后者则往往指向立法漏洞或权力规避,易与法治国原则产生结构性冲突。若对“国家规定”这一例外规则不加限缩,便极有可能沦为规避统一封存原则和规范外评价权力无序扩张的制度“空洞”。因此,为避免这种不明确走向“计划外”的错误指向,背离法治国原则的基本品格,应对这一适用依据加以限定。这亦是《个人信息保护法》目的限定原则的基本要求。
根据《个人信息保护法》第34条规定:“国家机关为履行法定职责处理个人信息,应当依照法律、行政法规规定的权限、程序进行,不得超出履行法定职责所必需的范围和限度。”通过授权性条款,该法进一步将国家机关处理个人信息的权限和程序规范扩展至行政法规层级。由此,第136条可依据该条补充规范,对“国家规定”限缩解释为“法律、行政法规”。至此,“国家规定”这一抽象表达被明确压缩至较高效力位阶,公安机关处理违法记录的权限边界也因此限定,可以有效防止地方实践借助“国家规定”再度突破行政法治的约束,通过各类下位法文件增设例外情形以规避封存保护义务。
同时,“办案需要”也应进一步以“履行法定职责所必需”为补充解释,明确其仅限于法律、行政法规明文规定的范围内。如此一来,其他行政机关也可以基于此规定进行必要范围的查询,确保法定审查职责的正常履行,查询主体、事由及权限也均可得到更加明确、周延的解释和限定。这不仅可以避免例外规则异化为任意查询的授权依据,也可确保其规范基础更具正当性与稳定性。
从体系协调角度看,这一解释路径亦符合法秩序统一性原理。正如德国学者施塔姆勒所言,每一次对法律条文的援引,实质上都是对整个法秩序的调动。[37]尤其是涉及对基本权利作出不利评价时,更应与整个法秩序的结构性评价体系保持协调一致。在我国刑法领域,对有犯罪记录人员的基本权利限制,早已统一在规范层面限定为法律与行政法规的效力位阶。例如,《刑法》第37条之一明确以“法律、行政法规”作为从业禁止的规范依据,《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》第4条亦进一步强调单位查询犯罪记录应“符合法律、行政法规关于从业禁止的规定”。在2017年最高人民检察院发布的《未成年人刑事检察工作指引(试行)》第85条第3款中,更明确将未成年人犯罪记录封存例外规则中的“国家规定”解释为“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。这些制度安排共同构建了以“法律、行政法规”为限的封存例外适用体系,已为治安违法记录封存例外条款的解释路径提供了规范参照。
回溯到现有立法实践层面,“规定终身禁业的低层级规范同样并不少见”。[38]如前所述,当前仍有不少规章、规范性文件乃至行业协会制定的自律性规则,已经在超出法律、行政法规授权的范围内,对有治安违法记录者设置了行业禁入、资格限制等变相排斥机制。这些规定不仅合法性依据存疑,有违法律保留原则及法秩序统一性原理,更在实践中制造了大量不必要的“次生惩罚”,为违法行为人及其家庭成员带来持续不利的影响。随着社会发展和治理需求的变化,哪些行业领域的用人单位应被纳入查询主体范围,既有规定是否需要调整,均有赖持续的实证考察与科学论证。对于当前这些超出法律、行政法规明确授权的文件,仍需审慎对待,并及时通过备案审查制度等程序予以纠正和清理,以正式立法程序适时推动相关法律、行政法规层面的修订完善。
2. 实质合法:比例原则下的差异化规制方案。
比例原则作为公法基本原则之一,要求对基本权利限制行为在适当性、必要性与均衡性之间保持合理比例,可为例外查询规则的解释与适用提供系统性规范方案。从法律性质上看,公安机关对治安违法记录的处理活动均构成对个人信息权益干预的权力行为,应受到比例原则的约束。《个人信息保护法》第5条确立的“合法、正当、必要”原则,以及第6条提出的“目的限定”原则,亦是比例原则在个人信息保护领域的具体化表达。这就要求,在适当性层面,处理治安违法记录须以正当且明确的目标为导向,手段与目的之间应具有直接关联,不得将治安违法记录用于非关联性目的;在必要性层面,所采取的处理措施应为实现治理目标所必需,且对个人权益造成的影响最小;在均衡性层面,需在公共利益增进与个人权益保护之间寻求正当平衡,防止治理效率逻辑对个体权益造成过度牺牲。
然而,相较于犯罪记录,治安违法记录的规范逻辑更加复杂:在制度目标上,其既承载着社会防卫、监督依法行政、提升执法效能等公益保护功能,也关涉相对人的人格保障与社会复归的私益价值;在内容构成上,其不仅涵盖生效且有具体执行内容的处罚决定,也包含诸多过程性记录、不予处罚决定等性质不一的信息记载;在查询程序上,公安机关和其他法定查询主体对信息处理和利用的要求也存在显著差异。在这一复杂制度结构下,若统一适用严格限定例外查询的规范路径,将可能产生因限制过严而背离信息利用效率的后果,甚至偏离违法记录原本的预防功能与治理意图,最终导致公私法益保护的失衡。因此,需充分借助比例原则的规范指引,根据查询主体的不同、查询目的的差异、记录内容的性质及其与防卫目的的关联性等要素,在价值衡量中建立起差异化的查询规制方案。
事实上,《个人信息保护法》第55、56条已明确要求,个人信息处理者在“向其他个人信息处理者提供个人信息”前,应当围绕“(一)个人信息的处理目的、处理方式等是否合法、正当、必要;(二)对个人权益的影响及安全风险;(三)所采取的保护措施是否合法、有效并与风险程度相适应”开展个人信息保护影响评估。其本质上已确立了以比例原则为基础的差异化规范框架,亦为治安违法记录例外查询规则提供了制度依据与实践指引。在此基础上,治安违法记录的例外查询与提供机制可按照如下规范逻辑展开。
首先,在信息处理的层级结构上,应区分公安机关内部流通使用与外部主体申请查询两类情形。公安机关作为治安管理处罚权的行使主体,对治安违法记录的内部调用本质上属于履行法定职责范围内的“必要使用”。在其办理治安案件、开展刑事侦查等活动时,需要及时对历史案件信息进行查询、比对、分析,以判断违法行为的情节严重程度、是否存在惯犯情形、是否涉嫌犯罪等。这些查询行为服务于公安机关的法定职责履行,本质上属于为履行法定职责所必需的信息处理,具有“目的适当性”与“手段必要性”的正当性来源。此种内部流通行为不属于对外提供,因此无须经过严格的申请—审核程序,这也是行政效能原则的必然要求。但即便如此,公安机关仍须遵守目的限定原则,防止治安违法记录在公安机关内部被泛化使用,即仅能为履行特定治安管理处罚或刑事预防、侦查等法定职责之目的使用,不得将信息外扩至与履行法定职责无关的其他行政或社会性场合。
其次,对于公安机关之外的其他有关国家机关或有关单位的查询,需要公安机关视情形作出是否提供有无治安违法记录证明的行为,系对个人信息的“二次处理”,直接触及公民的基本权益,更应遵循比例原则的三重检验,通过严格的申请—审核程序完成。
在适当性层面,相关查询主体应当提交证明其符合法律、行政法规授权的查询申请,说明查询目的与法律依据,由公安机关审查其查询目的是否符合法律、行政法规明文授权的公共利益或法定职能目的。若查询主体不属于法律、行政法规明确规定的有权查询主体,或虽属于法定主体但查询目的不符合法定授权,则应拒绝提供。
在必要性层面,公安机关仅能提供与申请查询目的“紧密相关”的内容。这一内容关联性至少包括事项和期限两个层面。其一,应严格限定于涉及从业限制、活动禁止等法律明确规定需要特别预防的事项。例如,教育部门依据相关法律查询教师资格申请人是否存在性侵害、虐待、暴力伤害等违法记录时,公安机关仅能提供与这些特定违法行为相关的记录,而不得提供饲养烈性犬、噪声扰民等其他无关的治安违法记录。其二,应严格限定于法定活动限制或从业禁止期限内的记录。超出法定期限的违法记录,即使客观存在,公安机关也应当向查询主体出示“无治安违法记录”的回复。例如,根据《证券投资基金法》第13条规定,若主要股东的治安违法记录系在申请设立基金管理公司的“最近三年”之前,公安机关便不得将其提供给有关审核单位。
在均衡性层面,要求公安机关在作出是否提供及提供有/无违法记录证明的决定时,应确保信息提供的方式不超过实现查询目的所必需的程度,与社会防卫目的合乎比例。其核心在于,通过利益衡量,确保公权力对个体权益的限制与所追求的公共利益之间达成精准匹配。因此,治安违法记录查询制度亦应体现违法行为性质、社会防卫需求与权利限制程度的合理对应。由于不同治安违法行为在性质、情节轻重及社会危害性等方面存在明显差异,国家机关为防范风险、维护公共利益所需采取的干预强度也应有所区别。在制度设计上,这种区分可以通过对特定严重违法行为类型设定相对更长的可查询期限,或者相对更宽的查询主体范围予以体现,但仍需限定在与防卫目的直接相关的范围内。这就要求,一旦查询请求超出授权范围或缺乏正当合法性事由,公安机关便应一律出具统一格式的“无治安违法记录”证明,不得添加任何引起歧义或间接暗示有其他违法记录的标识。这种统一格式的反馈,可以确保封存后的治安违法记录在形式上与从未有过治安违法记录保持一致的规范评价,从而实现对个人信息权益的充分保护。
综上所述,经过比例原则三重检验的规范逻辑,可至少明确如下几类不予提供的具体情形:其一,对于过程性、非终局性的记录和材料,以及不具有执行内容的不予处罚决定、调解协议书,均应严格封存,不得向任何查询主体提供,系属绝对封存范围。前者对相对人的“违法性”评价尚未经生效决定的确认,其证明力和法律确认程度较低,一旦对外流通和使用,对相对人造成错误评价和不利影响的风险极高,理应严格封存。后者虽在法律上已确认相对人存在违法行为事实,但因可责性程度低而在制度功能上给予“宽容治理”,其规范性评价本质上也不应再被外部获知,亦应禁止任何形式的外部查询和提供。其二,若查询主体不符合法律、行政法规明确规定,属于法律、行政法规明文规定以外的行业领域或单位,公安机关应一律拒绝提供。其三,虽属于法定有权查询主体,但查询到的治安违法记录与法定预防功能无关的,公安机关不得提供无关记录,应视同“无治安违法记录”。其四,确系法定有权查询主体,且查询到的治安违法记录亦与法定预防功能有关,但已超过法律、行政法规规定的特别预防期限的,公安机关应视同“无治安违法记录”,不得提供。因此,只有经过上述四步审查后,查询主体、查询事由、查询内容、查询时限仍符合法定查询条件时,公安机关方可提供相应的治安违法记录信息。
同时,为确保公安机关提供治安违法记录行为的合法合规,防止不当操作对相对人权益造成侵害,必要的问责与技术保障机制亦需同步确立。对此,可参考我国《公共安全视频图像信息系统管理条例》第16条第2款规定以及欧盟《针对警察和刑事司法机关的数据保护指令》第57条规定,[39]在公安机关的违法记录管理系统中设置操作留痕回溯机制,以确保信息处理的可追溯性。即对于收集、修改、查阅、披露、转移、合并或删除等具体操作行为均应保留操作日志,该日志应完整记录查阅或披露行为的时间、操作人身份、访问对象与处理方式,以便事后审查时可对每一项治安违法记录处理活动的合法性进行检验和追责。通过技术手段施以精细化的操作日志和审计制度,也是确保例外查询规则严格执行、防止权力滥用的重要保障。
五、结语
《治安管理处罚法》第136条作为违法记录封存制度的一般性规定,已通过“原则+例外”的制度结构传递出立法者意图在保障个体基本权利、满足社会防卫需求与确保国家机关履职效能达成平衡的规范信号。然而,若无与整体法秩序相融贯的解释路径与可执行的操作机制,制度所预设的法益保护功能也将流于空文。对此,本文尝试在既有法律框架内,明确治安违法记录作为个人信息的本质属性,应受《个人信息保护法》的补充规范调整。在封存范围的界定上,坚持与未成年人犯罪记录封存制度相协调的应封尽封原则;在封存例外规则的适用上,应严格受法律保留原则、比例原则等法治国原则约束,将查询依据和事由限定于法律与行政法规的效力位阶。同时,应以比例原则为规范轴心,区分公安机关内部使用和外部主体查询,将外部主体查询的范围限定于“目的合法—内容紧密相关—手段最小必要”的规范框架下,明确超出此范围的信息均应保持封存状态,并对外提供格式一致的反馈。在未来的规范进路中,应及时制定配套执行规范,推动封存条款从抽象宣示走向实质运用,同时与既有信息治理体系下的政府信息公开、信用监管、政府数据开放等制度相衔接,在实现行政管理目标与个体权利保障的有机统一中寻求最优解。
注释
[1]张义健:《2025年〈治安管理处罚法〉修订解读》,载《中国法律评论》2025年第4期,第48页。
[2]雷建斌主编:《治安管理处罚法释义与公安实务指南》,群众出版社2025年版,第643页。
[3]熊樟林:《应受行政处罚行为模型论》,载《法律科学》(西北政法大学学报)2021年第5期,第73页。
[4]余凌云、黄味:《违法记录消除的正当性基础》,载《中国政法大学学报》2024年第1期,第86页。
[5]赵宏:《行政违法记录的法治纠偏与规范建构》,载《法商研究》2024年第5期,第145页。
[6]余凌云、黄味:《违法记录消除的正当性基础》,载《中国政法大学学报》2024年第1期,第79页。
[7]参见《关于印发〈宁夏公安机关出具有无违法犯罪记录证明工作规定(试行)〉的通知》第5条,载宁夏回族自治区公安厅网站,http://gat.nx.gov.cn/zfxxgk/xxgkml/201703/t20170327_2963395.html,2025年10月2日访问;《关于印发〈甘肃省公安机关违法犯罪记录查询和证明出具工作办法(试行)〉的通知》第10条,载甘肃省公安厅网站,https://gat.gansu.gov.cn/gat/c111781/202111/1899141.shtml,2025年10月2日访问。
[8]参见《海宁市人民政府办公室关于印发海宁市新市民积分管理服务办法的通知》,载浙江省海宁市人民政府网站,https://www.haining.gov.cn/art/2024/9/4/art_1229561908_2528641.html,2025年10月2日访问。
[9]《“两高两部”相关部门负责人就〈关于未成年人犯罪记录封存的实施办法〉答记者问》,载公安部网站,https://www.mps.gov.cn/n6557563/c8521135/content.html,2025年10月2日访问。
[10]参见山西省运城市中级人民法院(2021)晋08行终57号行政裁定书。
[11]李宇:《民法总则要义》,法律出版社2017年版,第30页。
[12]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》(上),人民法院出版社2020年版,第489-490页。
[13]彭錞:《论国家机关处理个人信息的合法性基础》,载《比较法研究》2022年第1期,第164页。
[14]雷建斌主编:《治安管理处罚法释义与公安实务指南》,群众出版社2025年版,第643页。
[15]参见《关于印发〈宁夏公安机关出具有无违法犯罪记录证明工作规定(试行)〉的通知》第2条,载宁夏回族自治区公安厅网站,http://gat.nx.gov.cn/zfxxgk/xxgkml/201703/t20170327_2963395.html,2025年10月2日访问;《关于印发〈甘肃省公安机关违法犯罪记录查询和证明出具工作办法(试行)〉的通知》第2条,载甘肃省公安厅网站,https://gat.gansu.gov.cn/gat/c111781/202111/1899141.shtml,2025年10月2日访问;《“有无违法犯罪记录”证明》,载上海市公安局网站,https://gaj.sh.gov.cn/shga/wzXxfbGj/getdetailBygjz?pa=96f29f67eb457e000374b29bf3a95273988ec1564e76edb8,2025年10月2日访问。
[16]雷磊:《法秩序统一性原理之建构》,载《法学研究》2025年第1期,第41页。
[17]李思远:《论轻微犯罪记录封存制度的构建》,载《清华法学》2024年第6期,第32页。
[18]刘仁文:《法律的灯绳》,中国民主法制出版社2012年版,第113页。
[19]陈兴良:《犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整——〈刑法修正案(九)〉述评》,载《法律科学》(西北政法大学学报)2016年第4期,第183页
[20]张明楷:《轻罪立法的推进与附随后果的变更》,载《比较法研究》2023年第4期,第3页。
[21]王毅恒:《轻微犯罪记录封存的阶层化路径》,载《法学论坛》2025年第5期,第165页。
[22]卢天鸿:《轻微犯罪记录封存制度的德国经验与中国镜鉴》,载《德国研究》2025年第1期,第131页。
[23][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第23页。
[24]沈岿:《论行政法上的效能原则》,载《清华法学》2019年第4期,第9页。
[25]根据国家统计局官网公开的国家数据,近年来公安机关每年处理的治安案件数量平均在800万起以上,全国法院刑事一审收案数量平均为120万左右。参见国家统计局官方网站,https://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01,2025年7月2日访问。
[26]张义健:《2025年〈治安管理处罚法〉修订解读》,载《中国法律评论》2025年第4期,第39、43页。
[27]全国人民代表大会宪法和法律委员会:《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国治安管理处罚法(修订草案)〉修改情况的汇报》,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/c1773/c1848/c21114/zaglcffxd/zaglcffxd002/202506/t20250630_446306.html,2025年10月2日访问。
[28]贺荣《:关于〈中华人民共和国治安管理处罚法(修订草案)〉的说明》,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202507/t20250708_446533.html,2025年10月2日访问。
[29]王瑞雪:《行政相对人数字画像与差别化规制决策》,载《政治与法律》2025年第4期,第164页。
[30]最高人民法院(2017)最高法行申7568号行政裁定书。
[31]赵宏:《行政违法记录的法治纠偏与规范建构》,载《法商研究》2024年第5期,第140页。
[32]Art. 10 GDPR, https://gdpr-info.eu/art-10-gdpr/, last visited on 12 October 2025.
[33]「個人情報の保護に関する法律」,https://laws.e-gov.go.jp/law/415AC0000000057/,2025年7月12日访问。
[34]参见《志某诉湖南省甲县公安局确认执法信息录入行政行为违法检察监督案》(检例第168号),载最高人民检察院官方网站,https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/202304/t20230404_610324.shtml,2025年10月12日访问。
[35]王锴:《论基本权利限制的明确性要求》,载《法商研究》2025年第2期,第129页。
[36]Vgl. Roland Geitmann, Bundesverfassungsgericht und offene Normen:Zur Bindung des Gesetzgebers an Bestimmtheitserfordernisse,Duncker&Humblot, Berlin, 1971, S. 48-60.
[37]Vgl. Rudolf Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 2. Aufl., Halle:Buchhandlung des Waisenhauses, 1923, S. 15.
[38]赵宏:《限制从业类处罚设定之反思》,载《法学》2024年第3期,第52页。
[39]See Directive(EU)2016/680 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016, https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2016/680/oj/eng, last visited on 12 October 2025.