顾则徐:从程益中不起诉谈喻华峰案应该重审

选择字号:   本文共阅读 7192 次 更新时间:2004-09-06 19:33:05

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顾则徐  

  

  一

  

  南都报总编程益中由检察机构出具“不起诉决定书”予以释放。根据程益中案的实际情况,检察机构不起诉的依据只能是《刑事诉讼法》第142条第一、二款,其中第一款涉及的应该是第15条规定情形第一条,因此,程益中的被释放就基于两种可能:一,程益中“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”;二,“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪”。两种可能检察机构的真实意思属于哪种,并不一定需要予以明确,不起诉决定书只要引用《刑事诉讼法》第142条即可,因为该条已经涵括了第15条。

  

  那么,程益中被释放的依据到底是哪条呢?我们可以根据程益中曾经被指控的罪名进行分析。程益中被指控罪名有两条:贪污和私分国有资产。其中被认为构成贪污嫌疑所涉及的金额为10万元,根据《刑法》第382条第一条的规定,相应刑期在十年以上至死刑范围,程益中如果构成犯罪,则不存在可以构成不起诉的“犯罪情节轻微”事实,因此,在贪污罪指控这一点上,不起诉的唯一原因是程益中不构成贪污罪,依据的是《刑事诉讼法》第142条第一款和第15条规定情形第一条。

  

  弄清楚这一点对整个南都案非常重要,因为这既涉及到南都报所在组织料理后事的立足点,涉及到公众舆论对当事人的准确判断,更涉及到前已判决八年刑期的喻华峰。

  

  在贪污一罪上,判决喻华峰构成犯罪的事实与程益中所涉及事实为同一事实,虽然我国执行的不是案例法,两个分列的案件之间不具有约束性,但喻华峰案与程益中案则具有特殊性,两案之间具有事实上的互证性,甚至可以说是互为必要条件的。基于程益中案的处理在喻华峰案的处理之后,且检察机构同一,因此,程益中的无罪就证明了喻华峰的无罪,证明了喻华峰的先期起诉乃至判决错误。事实是,在把155万元面向报社全体和中层人员进行两次奖金发放后,南都报高层(九名编委)将其中58万元进行了第三次奖金发放,如果认为喻华峰因此构成贪污,就必须是全体报社人员共同构成贪污,或至少是全体编委共同构成贪污,其中任何一个人包括程益中、喻华峰都不能单独构成贪污。

  

  但是,必须清楚的是,程益中的不起诉并不能等于对喻华峰判决的无效。喻华峰的判决经过终审已经生效,并不能因为程益中的无罪而可以停止其刑期执行。虽然,处理喻华峰案的原检察机构已经在程益中案上纠正了自己的错误,但该检察机构并没有权利同时纠正对喻华峰的判决。喻华峰案的纠正必须遵循《刑事诉讼法》第五章“审判监督程序”条款的规定进行。按照该章条款,喻华峰案的纠正程序启动可以有这样几种:一,喻华峰或家属向相应的法院或检察院提出申诉;二,由喻华峰案二审法院提交相应的审判委员会相关的意见;三,最高法院或二审法院的上级法院指令再审;四,最高检察院或二审法院的上级检察院进行抗诉。由于二、三、四途径的基本前提是“发现”二审判决错误才进行,因此,比较实际地可以启动程序的就是第一种,由喻华峰或家属提出申诉并被认为申诉理由符合《刑事诉讼法》第204条规定的四条情形之一。

  

  可见,喻华峰案重审程序的启动还要由喻华峰本人或家属主动行动。虽然申诉理由至少符合《刑事诉讼法》第204条四条规定中的两条,即“据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”或“原判决、裁定适用法律确有错误的”,但以前一条为合理。原二审在不存在共同贪污罪案的前提下,引用《刑法》第二十七条,明显是“适用法律确有错误”,因此,根据这一点进行申诉有理由启动重审程序,但这一程序的启动标的不是解决罪与非罪问题,所以并不妥当。按照“据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”理由申诉,则是对判决进行全面重审。在原检察机构已经在程益中案中改变判断的事实,法院的重审没有任何理由维持二审判决,没有任何理由继续认定喻华峰构成贪污罪。

  

  二

  

  从对程益中不起诉的事实说,虽然广州检察机构曾经做出了令公众遗憾的事情,但他们终究还是正视了法律,客观地对待了调查事实,改正了自己的错误,最终维护了法律的尊严,因此,是应该得到尊敬和赞扬的。我相信,他们以及相应的法律机构在喻华峰案的重审过程中,仍然能够坚持这一改正错误的立场,支持喻华峰能够得到公正的无罪结论。

  

  我宁愿相信,广州司法机构之前在南都报案上犯的仅仅是技术性错误。事实上,在司法实践中,对职务犯罪的判断始终是个技术难题,即使老资格的业务好手也经常会碰到一时难以解开的疑难症结,也会犯定罪错误。如果办案过程中再遇到有些领导的先入之见,司法人员就更容易犯下某种技术错误,因为,当司法人员自己都还没有充分理由说服自己的时候,就更难以解答某些领导的问题,更难以扭转某些领导的观点了;而某些领导由于对案件的详细细节和法律应用的技术细节缺乏了解和感受,则更容易犯下判断错误和指挥错误。就象一个大学也难有一、两个学问真正顶级的教授一样,一个司法机构也未必会有一、两个不易犯技术错误的顶级高手。因此,犯错误也是正常。犯了错误没关系,最重要的是有听取公众、行家意见的智慧,有改正错误的勇气,能够做到这条,就仍然是优秀的,是应该令人尊敬的。

  

  在南都报案贪污罪一项上,广州司法机构曾经犯的技术性错误主要在这样几个方面:

  

  一,没有分清犯规、犯法与犯罪之间的区别,混淆了犯规、犯法与犯罪之间的界限。喻华峰案一审判决书、二审判决书和二审法院答记者问,只是证明和说明分奖金的“不可以”,并把这种“不可以”结论理解为刑法的“不可以”,把一般社会观念、纪律观念与刑法理念丢在一个锅里烂煮在了一起。

  

  二,没有分清刑法关系与民法关系之间的区别,混淆了刑法与民法之间的界限。喻华峰二审认定构成贪污罪的一个重要依据,是该奖金款项属于广告部权益,而这一权益是由广告部与南方日报集团的协议规定的。二审法院忘记了自己是在执行刑事判决,忽视了作为广告部直接上级和法人的南都报对广告部具有直接支配的地位和权利,虽然集团给了广告部一定权益和政策,但由于广告部的非法人地位,这些权益和政策的具体执行必须受南都报编委、负责人甚至管理部门比如财务部门的支配和掌握,这种支配和掌握并不受广告部与集团之间协议的刚性约束,至于集团对南都报发放奖金的规定,在南都报不突破单位奖金总额的情况下,集团居于可约束或不约束其具体分配方案的地位,与刑法根本就是没有任何关系。

  

  三,没有分清行为的因果逻辑关系,用先入为主的结论证明前提的非法。这一点典型地体现在对南都报编委分配奖金会议的非法判定上。喻华峰的判决先入了一个非法奖金的结论,然后否定奖金分配会议的合法性。其实,会议的合法性与会议结论的正当性或合法性是两个不同的概念,就象我们不能因为“文革”就说中共“九大”会议是非法会议一样。进一步说白了,广州司法机构在是否开会、会议是否合法这问题上纠缠,化上巨大的精力,在刑法角度说,本就是一个荒唐的技术错误。即使没开过这一会议又怎样?只要程益中决定了,就可以了。开不开会,仅仅是南都报管理的民主性问题,是是否坚持集体领导的问题,是党政纪律的问题。从刑法角度说,程益中作为南都报的最高负责人,他的决定具有合法性;没有程益中的决定,即使其他编委背着他和集团领导开一百次会议发奖金,也是非法。

  

  四,对发奖金的基本事实发生了严重的错误判断。南都报发放奖金最重要的基本事实,是一个奖金总额的问题。南都报奖金发放在一定程度上受着集团的约束,这种约束的关键是奖金总额的控制问题。当南都报在不突破奖金总额的前提下自己决定奖金具体分配方案时,集团是否愿意监管或如何监管是集团的作为和责任,南都报是否遵守或逃避集团的细节监管是集团内部的管理问题,并不涉及刑法。只有当南都报在实际完成年度奖金分配情况下,隐瞒了奖金分配额度,声称还有多少额度的奖金要分配,从而在奖金总额上欺骗了集团,导致南都报奖金总额名义上没有突破而实际发生巨额突破,并且,所实际突破的奖金额度进入了个人腰包时,才可能与刑法发生关系(是否构成犯罪或构成贪污罪还要看其它具体情节)。

  

  五,对秘密性情节的判定发生了严重的错误。这方面的错误几乎是一连串的,说明了广州司法机构曾经对贪污罪的秘密性有着严重的错误司法理解,或至少说有着严重的理解偏差。当然,在南都报案里,有些客观情节也可能起到了误导作用,这一点,可以从喻华峰辩护人特别是一审辩护也没有弄清这问题上得到证明。也许,这是南都报案全部错误的技术根源。秘密性情节涉及很多,这里主要谈三个情节:

  

  1,奖金款项确实是秘密转出帐面予以了提取,但是,有三点否定了这一情节可以被视作构成贪污罪的秘密性要素:第一,该转出金额仍然属于南都报奖金总额,对集团来说,无论是南都报奖金总额还是南都报广告部的奖金总额,都没有因此发生突破,南都报和南都报广告部并没有因此在奖金总额上欺骗集团,因此,在根本意义上,这一转出具有公开性;第二,整个行为都是通过喻华峰同意和执行的,而喻华峰是广告部负责人,也就是说,对广告部具有公开性,这种公开性集中体现为广告部认可自己奖金总额因此减少相应的额度,认可该额度上交给了整个报社;第三,具体的操作是由南都报财务部门进行和负责的,财务人员不是作为个人而是作为单位行为进行的,因此,对财务部门从而对整个南都报来说就是公开的。

  

  2,虽然财务部负责人作为编委成员也参加了58万元的分配,但是,相关的财务管理是以财务部门而不是以个人名义进行的,而且参与管理的财务人员也包括了没有参加58万元分配的人员,帐目也没有采用其它虚假名义进行记帐,因此,虽然该帐目违反了财务管理规定,属于帐外帐,但不具备贪污罪所规定的秘密性。相关的事实是,在南都报进行正常审计时,财务部门又按照要求尽量完善了相关帐目。

  

  3,喻华峰的签字收条虽然是后补的,但这只涉及财务工作的严格性问题。喻华峰一个人晚交收条,不能证明全部58万的秘密性,从而也不能证明他个人拿这笔奖金的秘密性。至于说该收条财务入帐时是在审计时候的“应付”,更是一种技术性误判。刑法角度对“补漏洞”行为的认定和不承认其合法性,基本前提是行为人明知对其进行司法调查后进行“补漏洞”,该行为才可以不作认定合法并不因此影响对其定罪。南都报的审计是正常审计,并不是司法调查,因此,喻华峰补交收条不属于已经构成犯罪嫌疑而故意逃避刑事追究的“补漏洞”行为。

  

  六,错误地理解了同一行为事实相关行为人之间的互证关系。58万元是九名编委的共同行为,他们行为的性质彼此不能分割。也就是说,如果构成贪污,也是九个编委共同构成贪污;其中一个人在性质上被认定不构成贪污,则其他人都不能被认定构成贪污。广州司法机构从一开始就犯下了致命的技术错误,把同一行为进行了人为分割,侦查阶段即进行了分案处理,从而丢掉了其中任何一个人能够构成或不能够构成贪污罪的基本逻辑前提,这样,就割裂了九个人之间的互证关系,把整个案件的调查和处理的逻辑秩序弄得一团糟。面对这一混乱,案件承办人员就只能看见局部,不能看见全部,对这个人作有罪推定,对那个人作无罪推定,让这个人证明那个人构成犯罪,让那个人证明这个人不构成犯罪,大概弄得自己都不清楚谁是谁了。犯下这一技术性错误的原因,恐怕也不是一朝一夕的事了,而是长期不良办案作风养成的恶习。但愿广州司法机构今后能够吸取教训。

  

  三

  

  相对于军事性的行动而言,刑法的执行是和平的。但是,相对于和平的社会活动和人们的生活来说,刑法的执行是霹雳行动。因此,不仅军事行动需要慎之又慎,刑法的执行也需要慎之又慎。刑法执行得好,对一个国家或地区的发展可以起到保驾护航作用;刑法执行得不好,对一个国家或地区就会产生暴力性的破坏作用。这是所有政治、行政领导人和立法、司法人员必须要明白的道理。

  

  当今的中国,外部已经进入了全球化竞争圈子,内部虽然在中央的统一领导下,但也无法逃避客观的地区间竞争。任何竞争,都是从物质到人到精神的全面竞争,并不仅仅就是经济的竞争;在这个时代,纯粹的经济竞争是不存在的,或者说,一切的经济竞争都附带着和隐藏着各种非经济的竞争,甚至非经济的竞争较之经济的竞争更具有直接的和重要的意义。这一点在广东地区曾经有过证明,——广东的今天与其说是经济的进步,不如说是因为曾经是中国改革的领头羊,是包括了经济改革的各种改革走在了中国的前面,才奠定了广东与京津、上海的鼎立之势。

  

  今天的广东,已经站在了新的起跑线上,9加2地区战略、文化大省口号等等都说明了一种眼光和胆略。但是,一切进步都离不开司法公正的保障和舆论自由的先导。南都报案不仅涉及司法公正,而且也涉及舆论自由,因此,不仅为广东人民所关注,也为全国人民所关注。司法公正关系到投资者人身的安全性和资本的安全性,舆论的自由关系到投资者思想和言论的自由性,当一个地方能够保证人们的人身和资本安全,能够保证人们的思想和言论自由时,人才和资本就自然会吸引而来;反之,现有的资本也将转移,人才更将逃逸。从这个角度说,今天更上一个台阶的竞争,与其说是经济的竞争,不如说是司法公正的竞争,是舆论自由的竞争。只有在司法公正的保障下,在舆论自由的先导下,9加2地区战略才可以得到切实实行,文化大省的目标才可以得到实现。

  

  仅有司法公正的态度,并不等于不会发生错案。法律是项非常专业的事情,技术的失误随时可能在某个案件中发生,司法公正并不等于不出现技术性错误,而在于如何对待错误;能够及时、诚实、勇敢地改正错误,纠正错误的判决,也仍然是一种公正。相信广州或广东的司法机构会有足够的勇气和理智,接受喻华峰案的申诉并启动重审程序,以广东的进步为重,以中国的进步为重,纠正喻华峰案的错误判决,还喻华峰一个公正。从广东而到整个中国,甚至海外,正有无数的眼睛看着喻华峰案。

  

  相信广州或广东的司法机构在释放程益中之后,会在喻华峰案的重审上进一步得到赞扬和尊敬,真正恢复和重建舆论信心。

  

  2004/9/2

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