内容提要：我国行政诉讼和解制度的正当性面临三大困境：行政职权法定的非处分性、行政机关对行政职权的处分权缺失以及行政机关对实体权力处分的非竞争性倾向。现有行政诉讼和解的正当化理论把行政机关在自由裁量权范围内酌情处理的权力等同于行政机关在诉讼和解中对实体权力的处分权，不关注行政机关对实体权力处分的非竞争性倾向，实际上是有意回避了行政诉讼和解面临的正当性困境。化解行政诉讼和解所面临的正当性困境的新途径是允许社会公众或第三人参与行政诉讼和解程序。这是因为，第三人与社会公众是与案件有利害关系的实质当事人；他们与行政相对人是真正的利益冲突双方，可以满足行政机关处分权行使的竞争性要求；实质当事人的和解意见是流动的民意，行政机关在自由裁量权范围内行使处分职权不仅是正当的而且是非常必要的。
关 键 词：行政诉讼 ；和解；正当性；实质当事人
虽然《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第50条明文规定禁止适用调解，但在行政审判实践中，人民法院普遍以和解的方式结案却是不争的事实。从实体法角度观察，和解与调解一样都属于公法契约，体现了公法强制与私法自治之间的紧张与冲突，在行政法领域引入和解制度存在某种程度的正当性困境。目前行政法学界已有的关于行政诉讼和解正当化的理论，要么把行政机关的自由裁量权直接看作处分权，要么直接否认和解的实体权利(力)处分性特征，实际上都是回避而不是化解行政职权的处分性难题。受刑事诉讼和解理论的启发，以下笔者将问题由“行政机关处分行政职权是否正当”转换为“行政职权应当由谁处分、如何处分”，提出并试图证成行政诉讼背后的实质当事人回归并由其参与行政诉讼和解程序的正当化方案。
一、行政诉讼和解及其面临的正当性困境
(一)行政诉讼和解及其制度诱因
“和解”按照现代汉语词典的解释，就是“不再争执或仇视，归于和好”。①诉讼上的和解，一般是指当事人在自愿、互让的基础上，协商达成一致意见从而解决纠纷的一种方式。由于让步、合意等概念的核心内涵与民法的自治原则高度契合，因此，一直以来，诉讼和解主要是私法纠纷的解决方式。行政诉讼和解是指行政诉讼过程中行政相对人(原告)与行政机关(被告)之间在人民法院主持下就有关诉讼标的达成合意，在双方各自放弃一定权利(力)的情况下，本着互谅互让原则使纠纷在不伤和气的氛围中予以解决。②这个定义不是民事诉讼中和解概念的简单移植，而是对我国当下行政审判中协调和解活动的真实概括。《上海市高级人民法院关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》第1条关于行政诉讼协调和解活动的规定③同理论界作出的上述有关行政诉讼和解的定义完全相同。从已有的理论研究、司法解释以及行政审判实践来看，在我国行政诉讼和解活动中，法院往往是借“和解”之名行“调解”之实，即行政诉讼和解是一种由法院组织、推动的行政诉讼双方当事人协商解决纠纷的活动。需要指出的是，之所以利用行政诉讼和解来解决行政纠纷，原因在于其能降低诉讼成本、提高纠纷解决效率、促使当事人放弃敌对情绪、彻底修复社会秩序。④
(二)行政诉讼和解面临的正当性困境
作为纠纷解决方式的和解，由于自身的理论诱惑力，开始从民法扩张到刑法、行政法等公法领域。然而，每一个制度都有它原本的生存环境与条件。当和解离开私法领域进入公法领域时，将产生其与公法理论和经验的兼容性问题，即正当性问题。目前，行政诉讼和解面临的正当性问题主要表现为以下三个方面的关系：(1)行政职权法定的非处分性与和解的实体权利(力)处分性特征。和解的要义是“让步”以及在“让步”基础上达成的“合意”。行政诉讼和解就是行政相对人与行政机关双方放弃一定的实体权利(力)，以达成解决纠纷的合意，⑤这是诉讼和解的实体权利(力)处分性特征之使然。然而，它与行政职权法定原则之间存在明显冲突。行政职权法定意味着没有法律规定，行政机关就没有权力，同时也要求行政机关不能放弃已有法律依据的权力，即行政机关职权与职责的统一。行政职权法定原则规定了行政职权的非处分性，这是以实体权利(力)让步为前提的诉讼和解面临的首道障碍。如果不在宪政的框架内对行政职权法定原则重新定位与解释，行政诉讼和解的正当性就难以确立。(2)和解的实体权利(力)处分性特征与行政机关对行政职权处分权的缺失。所谓行政诉讼和解中的处分或让步，就是当事人放弃部分实体权利(力)。然而，作为社会公众代理人的行政机关是无权处分影响公共利益的行政职权的。行政机关的责任是保障相互性正义关系，即使在行政裁量权范围内，行政机关也必须在具体情境中凭借自身专业知识尽可能作出最佳的判断，而不能随意判断或与行政相对人协商来作出决定。扮演代理人和中介服务角色的行政机关，没有资格临时变通私人间已经固化为法律的相互性正义关系。“执法必严、违法必究”是行政机关的行为标准，除非因调查收集证据的客观困难而不能严格执法。⑥从保护社会公众合法权益的角度观察，和解与执法怠懈、不履行法定职责等违法行为并没有本质区别。⑦行政相对人与行政机关的和解，可能破坏基本的社会相互性正义关系。因此，行政机关作为一方当事人独立地与行政相对人和解行为的正当性存在疑问，我们需要寻找合格的权利(力)处分主体并让其参与和解程序。(3)权利(力)处分的竞争性前提与行政机关对实体权力处分的非竞争性倾向。和解是纠纷双方当事人的一种自愿行为。这种纠纷解决方式的公平性以两个假定为前提：一是当事人追求自身利益最大化；二是当事人的利益追求形成了竞争关系。⑧然而，行政机关在行政诉讼中同意和解往往是为了追求法外的综合利益，包括“面子”、“威信”以及案件败诉率等，⑨缺乏足够的动机来追求公共利益的最大化。行政机关对“面子”等法外利益的追求同行政相对人对自身利益的追求之间无法形成直接的竞争关系，相反，这两种追求还很容易不谋而合。也就是说，在行政诉讼中，行政机关与行政相对人在和解过程中公益与私益的竞争是无法充分展开的，充分展开的是行政机关及其工作人员自身综合利益与行政相对人利益的合谋共赢。这样的程序主体结构及其利益关系势必影响和解结果的公平性，由此达成的和解方案往往以息事宁人的“摆平”为主要目标，结果牺牲了社会公众的利益。⑩较之于行政诉讼和解过程中行政机关的强制或变相强制迫使行政相对人让步所造成的危害性，行政机关与行政相对人的理性合谋不仅危害性更加隐蔽，而且对依法行政和公共利益的侵害也是致命的。因此，保证和解主体对实体权利(力)处分的竞争关系，是和解正当化的必要条件。对于行政诉讼和解面临的以上三个方面的正当性困境，行政诉讼和解正当化理论应当作出积极回应并提出行政诉讼和解正当化的合理途径。
二、两种行政诉讼和解正当化理论及其论证缺陷
到目前为止，关于行政诉讼和解的正当化途径，我国行政法学者从不同角度给出了诸多解释。其中，“行政自由裁量论”和“参与诚信论”是最具代表性的两种理论。
(一)“行政自由裁量论”
“行政自由裁量论”者认为，行政自由裁量权的存在是行政诉讼和解的正当性依据，它强调自由裁量权意味着行政机关在一定范围内的处分权，法院应当尊重行政机关在自由裁量权范围内与行政相对人之间达成的和解，以促成行政纠纷的解决和对行政相对人权益的保障。这里的处分权不是放弃行政职权，而是在法律允许的自由裁量权范围内的重新酌情处理，是在自由裁量权范围内的综合考量和重新审视，是行政机关灵活执法的延续。(11)这是到目前为止，我国行政法学界关于行政诉讼和解正当性依据最流行的解释。它试图通过打破公权力不可处分的陈旧观念，直接奠定行政诉讼和解的协商根基。“行政自由裁量论”把行政机关在自由裁量权范围内酌情处理的权力等同于行政机关在诉讼和解中对实体权力的处分权，与其说是证明了行政职权处分的正当性，还不如说否定了行政诉讼和解的实体权利(力)处分性。因为对于行政机关而言，行使自由裁量权与处分行政职权是完全不同的两个概念。行政裁量是通过对复杂现实的经验把握、技术性知识的专业运用、政策目的的考量等而被注入行政机关适用法律的过程之中的。(12)因此，就每一个案件而言，行政机关都会有相对较优的选择方案，其有义务根据事实、经验、专业技术知识以及政策等因素作出恰当的选择。行政机关对自由裁量权的行使是法律对公平正义精细化追求的结果，而在和解中行政机关对实体权力的处分是基于经济理性、秩序恢复或其他目标而放弃部分权力的体现，是有意模糊客观公平正义观的结果。另外，行政机关行使自由裁量权是单方行为，而和解是行政机关与行政相对人之间的双方行为，两者之间存在着无法跨越的鸿沟。这也是“行政自由裁量论”者尚没有意识到的逻辑缺陷。笔者认为，“行政自由裁量论”是故意淡化行政诉讼和解活动的意定成分，体现出明显的合规范性努力，目的在于掩盖或消除行政诉讼和解与行政职权法定、依法行政等原则之间的矛盾与冲突。“行政自由裁量论”者对行政诉讼和解概念的解读，实际上是赋予了行政诉讼和解以及行政职权处分一个全新的内涵。这与和解在其他部门法及日常生活中的基本内涵不符，也与行政诉讼和解的实践不相吻合。
(二)“参与诚信论”
“参与诚信论”者认为，行政相对人参与行政行为使得行政行为体现出行政相对人的意志，一切行政行为的作出都应有相应形式的行政相对人的参与，行政纠纷的发生往往都是行政相对人未参与或者不充分参与行政行为的结果。因此，行政诉讼和解只是在第三者——人民法院——的主持见证下，对行政相对人未参与或者不充分参与行政行为的事后补充与补救。行政诉讼和解与调解制度的出现，可以理解为现代行政法上行政相对人参与行政行为的一种结果。“参与诚信论”者还认为，虽然行政职权是绝对不可以处分的，但行政职权是否可以处分与行政诉讼和解没有关系。(13)这是到目前为止最独特的关于行政诉讼和解的正当化理论。然而，这种论证是难言成功的。其理由有三：首先，从行政相对人参与角度推出行政诉讼和解不包含实体上的妥协与让步的论断，与诉讼和解的一般内涵不相符合。例如，根据《德国行政法院法》第106条的规定，行政诉讼和解是以包括行政机关在内的当事人对诉讼标的的处分权为前提的。因而，行政诉讼和解与行政机关的处分权没有直接联系的观点是难以成立的。与其说“参与诚信论”化解了行政诉讼和解所面临的正当性困境，还不如说它另行构造或赋予了行政诉讼和解一种新的含义。其次，行政相对人参与行政行为只是一种表达意见的程序，而最终行政行为是否体现以及在多大程度上体现行政相对人的意志，则取决于行政执法者的生活经验、专业知识以及政策考量，让行政相对人参与行政行为并听取其意见并不意味着行政主体一定要吸收、采纳行政相对人的意见。因此，只要行政相对人参与行政行为就必定在最终的行政行为中体现其意志的假定是“参与诚信论”虚构的推导前提。最后，如果行政诉讼和解只是在法院的主持见证下对行政相对人未参与或者不充分参与行政行为的事后补充与补救，那么这种事后补充就无法改变行政行为普遍的单方裁量性。显然，这与和解的双方协商性存在质的差别。
上述两种有关行政诉讼和解的正当化理论都没能成功化解行政诉讼和解所面临的行政法定职权的非处分性、行政机关处分权缺失以及行政机关对实体权力处分的非竞争性这三个方面的正当性困境，行政诉讼和解仍然渴求更具说服力的正当化理论。
三、行政诉讼和解正当性困境化解之新途径
笔者认为，探寻新的有关行政诉讼和解的正当化理论，必须深入追问行政机关的法定职权“在什么情况下可以处分”、“应当由谁处分”、“怎样处分”等问题，并在给出行政诉讼和解正当性根据的同时，完成行政诉讼和解的具体制度建构。
(一)行政诉讼和解正当性的前提与实质当事人的回归
受传统公、私法划分理论的影响，行政法学界通常将行政法律关系简单地界定为行政机关和行政相对人之间的双方关系。与此相应，行政诉讼的当事人是指由行政相对人和行政机关转化而来的原告与被告，行政诉讼和解也只能是行政相对人与行政机关之间的协商与让步。(14)笔者认为，这种认识是片面且极具误导性的，因为它没有看到行政执法行为最终的利益落脚点，忽视了隐藏在执法者背后由执法者代表的利害关系人。实际上，行政机关与法院都是中立的执法机关，其使命都是代表社会实施宪法与法律的价值选择，因而，它们都必须遵循最基本的公正和中立原则。(15)行政机关的执法行为与法院的裁判行为有着天然的联系和类似性。行政机关在具体执法场合处于类似于法院的居中裁判者角色，隐含的另一方当事人是特定第三人或社会公众。隐含的当事人是实体权益的最终承受者，它们是行政纠纷的实质当事人，作为代表者的行政机关只是形式当事人。因此，与诉讼法律关系相类似，行政执法关系也具有三方性，每一次行政执法都是对行政相对人与第三人或社会公众权益的调整和平衡。这正如有学者所说的：“行政机关的职能被设想为根据相互冲突之私人利益在特定事实情形中的状况以及相关制定法所体现的政策，来调整这些私人利益。”(16)略有不同的是，行政执法关系中的一方当事人被作为执法者的行政机关代表了，被隐藏起来了。
一般情况下，被代表的实质当事人不直接出面处理涉及自身利益的纠纷，而是由行政机关严格依法处理。然而，当同时作为执法者和代理人的行政机关准备让步并与行政相对人协商和解时，实质当事人只有亲自出场才能维护自身的合法权益，因为以让步为基础的协商和解已经超出了代理协议——法律——的范围。此时，由行政机关代为处理的关系就需还原为由实质当事人自己处理了。这也符合法律上调整代理关系的规则。例如，一般诉讼代理人超出协议范围行使实体处分权时，必须征得被代理人的同意，或者直接由被代理人自己行使处分权。在以往的研究中，学者们总是把行政机关作为行政诉讼和解的当事人，忽视了隐含于行政机关背后的第三人或社会公众，产生了作为代理人的行政机关不能处分被代理人——第三人或社会公众——的权益的正当性困境。现有的理论不断地从不同角度尝试论证行政机关的独立处分权，其实与“永动机”问题一样，都是永远无解的。当我们把妥协与让步的权利交还给第三人或社会公众时，行政诉讼和解所面临的正当性困境就能得到有效化解。
(二)实质当事人回归化解行政诉讼和解正当性困境之分析
第三人或社会公众作为实质当事人参与行政诉讼和解，能全面化解前文所揭示的行政诉讼和解所面临的三大正当性困境。
1.实质当事人的处分权弥补了行政机关处分权之缺失。如前所述，行政职权的处分直接影响第三人或社会公众的权益，第三人或社会公众是行政诉讼和解的实质当事人，行政机关只是实质当事人的代理人。通过某种途径或形式让权益可能受影响的实质当事人参与行政诉讼和解程序，听取他们的意见或者取得他们的同意是行政诉讼和解正当化的有效途径。行政诉讼和解中行政机关一定范围与程度的让步与妥协，是违背了严格公正执法义务的宽恕行为。从道德上讲，宽恕的主体只能是受害人而不是国家，(17)行政机关一般不具备和解让步的资格，作为被代理人的第三人或社会公众才具有实质的和解让步资格。实质当事人的回归，直接化解了行政诉讼和解所面临的行政诉讼和解中行政机关处分权缺失的困境。
2.第三人、社会公众与行政相对人的利益对立关系克服了行政机关对实体权力处分的非竞争倾向。法律是调整相互冲突或竞争利益(社会)关系的规则，行政法调整的是特定行政相对人与第三人或社会公众的利益关系。因此，第三人或社会公众与行政相对人的利益呈相互对立或竞争关系，第三人与社会公众参与行政诉讼和解保证了和解当事人对实体权益处分权的竞争关系。由此可见，实质当事人的回归也化解了行政诉讼和解所面临的当事人非竞争性困境，保证了和解程序的对抗性与竞争性。和解程序竞争性条件的满足，不仅仅对和解程序的正当性而且对和解结果的公平性的实现起着决定性作用，直接阻止了行政机关为求得特定行政相对人息诉的结果而过度牺牲公共利益情况的发生。
3.在自由裁量权范围内，实质当事人的和解意见填补了立法的模糊性，为行政机关的处分权提供了正当性。从表面上看，行政诉讼和解的确违背了行政职权法定原则。然而，从实质功能的角度看，第三人同意或社会公众评议约束下的行政诉讼和解，不仅不与行政职权法定原则相矛盾，而且通过两者间的相互配合可以共同实现“人民当家做主”的民主目标。行政职权法定原则的根基是“人民当家做主”的民主原则。(18)具体而言，普遍而广泛的代表模式下的立法，物化了人民的愿望，而固定在立法中的民意又通过行政职权法定这一杠杆被传递到现实生活中。如果没有行政职权法定原则，一切公权力活动都可能脱离人民的意愿。与此相似的是，在行政诉讼和解过程中，第三人同意或社会公众评议也是一种民意表达。行政机关依据这种民意与特定行政相对人进行和解，即意味着实现了人民的意志，是“人民当家作主”的另一种实现途径。因此，以人民代表立法为前提的行政职权法定与以第三人同意或社会公众评议为前提的行政诉讼和解一样，都是实现“人民当家做主”的有效途径与形式，目的都是为了保护人民的切身利益，可谓殊途同归。我们不能纯粹从字面上对行政职权法定作过度机械的理解，可以而且也应当从功能的角度丰富对行政职权法定的理解，由此化解行政职权处分与行政职权法定之间的表面矛盾。当然，行政诉讼和解必须限定在行政机关的自由裁量权范围之内，否则就在整体上破坏了行政职权法定原则。这是行政诉讼和解必须坚持的底线。行政机关之所以只能在自由裁量权范围之内进行行政诉讼和解，不能突破法律的硬性规定，是因为法定的裁量界线是通过民主立法程序确立的，较之于第三人同意和社会公众评议，民主立法的程序更加复杂严密，民意反映更加充分，因而其结果也应具有更高的效力。较之于立法过程中表达的民意，和解过程中第三人与社会公众表达的民意是不完整、不充分的，后者必须服从前者。当然，后者服从前者并不意味着后者没有独立发挥作用的空间。虽然行政职权法定的杠杆作用是以立法为前提的，但成文法本身是有诸多局限的，其中立法模糊化与自由裁量权的存在是成文法国家难以克服的局限。因此，在自由裁量权的范围内，行政职权法定对行政机关的约束作用是极其有限的，必须寻找其他相当的弥补力量。在行政诉讼和解过程中，第三人与社会公众的民意表达就是这种相当的弥补力量。由此可见，第三人或社会公众参与下的行政诉讼和解不仅不违背行政职权法定原则，而且还是行政职权法定原则的有益补充。两者分别坚守羁束与裁量的领域，共同实现民意对权力的约束。(19)
(三)行政诉讼和解的制度建构
第三人与社会公众由于与行政诉讼案件利害关系的强烈程度等不同，因此在参与行政诉讼和解的途径或方式等方面也有所区别，形成不同的行政诉讼和解制度建构。
1.第三人同意制度。在行政执法过程中，有一部分具体行政行为是因民事纠纷而引发或者只与特定的第三人权益密切相关，对这些具体行政行为不服而引起的行政诉讼案件及其审理结果，也往往只与特定的私人权益有关。在此类案件中，第三人是行政诉讼的实质当事人。对于这些只涉及私人权益的行政诉讼案件，在取得第三人同意的基础上，行政机关让步或放弃(处分)部分行政职权与行政相对人协商解决纠纷，其正当性不容怀疑。(20)因为在这类案件中，第三人权益的充分修复即被认为公共利益的诉求得到了满足，第三人的同意赋予行政诉讼和解的正当化力量是直接且强烈的。这类行政诉讼和解类似于私人之间纠纷的和解。在我国的司法实践中，对只涉及特定私人权益的公法案件采用和解或调解的处理方式已较为普遍。例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第9条规定，对于因民间纠纷引起的违反治安管理的行为，情节轻微的，公安机关可以调解处理。又如，2009年7月4日，北京市第一中级人民法院发布施行的《关于规范刑事审判中刑事和解工作的若干指导意见》规定，在自诉案件和侵犯个人权益的刑事案中，只要案犯和被害人达成谅解，人民法院在量刑时就可以对案犯从轻处罚或免予处罚(和解)。(21)由于行政诉讼法与刑事诉讼法同为公法部门法，具有相同或类似的公共利益关注和国家权力垄断性，诉讼和解困境产生的根源及其表现形式都非常相似，因此受害人同意的刑事诉讼和解正当化路径也可以移植到行政诉讼领域。笔者认为，涉及第三人的行政诉讼和解，适用《行政诉讼法》第27条关于第三人参加诉讼程序的规定即可。(22)在这里要特别强调的是，无论是和解程序的启动还是和解方案的达成，都必须取得第三人的同意。如果第三人不同意，人民法院必须依法作出判决，不能以协商和解的方式结案。人民法院违背第三人同意原则而强行和解结案的，第三人可依法提起上诉。当然，第三人同意只是和解的必要条件，行政机关可以拒绝和解，因为任何公法案件都已不是纯粹地涉及私人利益。
2.公众评议与法院审查制度。就整体而言，大部分行政诉讼是不具有特定第三人的，此类行政诉讼的和解要取得实质当事人——社会公众——的同意是非常困难的。这是因为：首先，作为一种常态，人数众多的社会公众由于价值观、认知水平以及立场的不同，对行政诉讼和解与否以及具体的和解内容等根本无法取得一致意见；其次，诉讼活动是相对封闭的剧场化操作，诉讼参与者的规模和数量必定是有限的，因而让社会公众直接参加行政诉讼和解不具有可行性，也是非常不经济的；最后，如果让社会公众派代表参与行政诉讼和解，则在每一个行政诉讼中公平有效地产生公众代表是相当困难的，而且同样面临公众代表滥用处分权的难题。因此，对于此类行政诉讼和解，直接的同意路线不可行，必须寻找替代方案。一个可能的替代办法是，将行政机关与行政相对人拟定的和解方案通过特定的载体或途径如官方网站向社会公开并表示在一定期限内接受社会公众的评议与监督，由法官根据社会公众的评议以及相关法律依据和事实来决定是否批准和解方案并结束诉讼程序。当然，和解方案的最终决定权由法院掌握，法院应当公布社会公众的评议意见，并对不同意见的采纳与否给予充分的理由。这一和解程序设计的目的在于：希望通过案件信息的公开透明以及社会公众的评议推动法院对和解方案合法性、妥当性的客观审查。有学者在谈及如何防止合意行政异化时，指出公开透明的程序和司法审查制度是两种有效的手段。(23)上述的和解程序设计恰恰能把这两种手段巧妙地结合起来，并将其嵌入行政诉讼和解程序之中。对于公益性行政诉讼和解，把公开透明的程序、社会公众的评议与监督以及法院的客观审查结合起来，最大限度地制约行政机关的恣意、防止合意异化，避免和解对第三方和社会公众的伤害，是一种可行的制度构想。类似的制度在国外也有实行。例如，1974年《美国反垄断程序和处罚法》规定，为了防止同意判决给第三人带来损害，在同意判决生效前60天内，必须将和解方案在联邦登记上公布，并将与此相关的书面评论及政府对此的任何回应在地区法院备案。(24)笔者认为，美国反垄断执法和解制度对我国行政诉讼和解的正当化极具借鉴意义。在此类行政诉讼和解程序中，法院对社会公众评议与和解方案的审查是否客观公正至关重要。历史经验告诉我们，我国的法院可能缺乏这种能力。《行政诉讼法》所规定的关于法院对撤诉申请的审查权制度的虚置就是一个例证。(25)但是，笔者认为，由于和解方案和相应的社会公众评议是完全公开透明的，我们有理由相信法院对和解方案的审查权不会落空。因为一旦向社会公开案件基本信息、和解方案以及社会公众评议，那么媒体舆论和社会公众的监督就自然形成，法院审查和判断的客观公正性是值得期待的。不仅如此，在行政诉讼案件中，虽然法院公正审查的最大障碍来自于行政机关，但案件全部信息的公开透明却无疑能降低行政机关不当干涉法院审查的可能，从而提高法院公正审查和解协议的可能性。
四、结语
笔者提出的以第三人或社会公众参与行政诉讼和解的新方案，从两个层面化解了行政诉讼和解所面临的正当性困境：一是根据“影响谁的权益就由谁处分”的私法原理，把和解与否以及如何和解的决定权交还给第三人与社会公众，既解决了行政机关处分权缺失的难题，又满足了和解程序的对抗性构造之要求；二是将第三人的意见和社会公众的评论视为流动的民意，具有与立法这一物化而固定的民意相似的性质和功能，当立法这一物化的民意模糊不清或留有余地时，流动的民意就可以而且应当成为行政纠纷解决的另一种依据。因此，由第三人或社会公众参与的、在行政机关自由裁量权范围内的行政机关与行政相对人的行政诉讼和解的正当性基础是非常可靠的。这个新方案的意义不仅限于在理论上回答了对行政诉讼和解的正当性追问，而且在实践中还能有效地避免和解制度的异化。行政诉讼和解是一种以当事人自愿为基础的纠纷解决方式，具有节约成本和提高当事人满意度等优势。然而，在普遍涉及公共利益的行政诉讼领域，行政机关与行政相对人的合谋危害公共利益的情况是值得我们警惕的。(26)虽然绝大多数行政诉讼和解都不是行政机关与行政相对人共谋的结果，但我们建构的行政诉讼和解制度必须具备预防合谋这一极端情形的能力。笔者提出并证成的行政诉讼和解正当化途径，实际上是揭示并恢复了蕴含于行政纠纷中的第三人或社会公众与行政相对人的利益冲突关系以及行政机关的中立地位，把假定为由行政机关代表、进而被隐藏起来的第三人或社会公众作为一方当事人重新纳入行政法视野。在这样的行政诉讼和解程序构造中，作为利益冲突双方的第三人或社会公众与行政相对人的共谋在逻辑上是不可能的，而行政机关与行政相对人的共谋又是被禁止或被限制的。如此一来，和解结果的合法性、妥当性就有了坚实而可靠的基础。笔者认为，在不明显增加运作成本的前提下，应当毫不犹豫地确立第三人同意和社会公众评议程序，以弥补现行和解机制无法有效阻止行政机关与行政相对人共谋取向的问题。
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注释：
①参见中国社会科学院语言研究所编：《现代汉语词典》，商务印书馆2007年版，第551页。
②参见张淑芳：《行政诉讼和解问题探讨》，《行政法学研究》2004年第3期。
③《上海市高级人民法院关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》第1条规定：“行政案件协调和解工作是人民法院在审理行政案件过程中，组织各方当事人及其他相关部门和个人进行协商，推动当事人在法律规定的处分权限范围内达成和解，依法稳妥解决行政争议的重要审判机制。”
④参见赵艳花、耿宝建：《行政诉讼中的调解：西方的经验与中国的选择》，《行政法学研究》2009年第3期。
⑤参见[日]南博方：《行政诉讼中和解的法理》(下)，杨建顺译，《环球法律评论》2001年冬季号。
⑥例如，我国台湾地区所谓的“行政程序法”第136条规定：“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分”。
⑦(24)参见郑鹏程：《论现代反垄断法实施中的协商和解趋势》，《法学家》2004年第4期。
⑧参见孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2005年版，第30页。
⑨(25)参见何海波：《行政诉讼撤诉考》，《中外法学》2001年第2期。
⑩例如，佘祥林“生活困难补助案”就体现了这一点。参见王威：《镇政府“补助”佘祥林20万：理由何在》，《检察日报》2005年9月7日。
(11)参见高秦伟：《中国行政诉讼调解制度的现状与课题》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。
(12)参见王贵松：《行政裁量的内在构造》，《法学家》2009年第2期。
(13)参见叶必丰：《行政和解和调解：基于公众参与和诚实信用》，《政治与法律》2008年第5期。
(14)参见方世荣主编：《行政法原理与实务》，中国政法大学出版社2007年版，第234页。
(15)参见张千帆：《论行政中立——从美国行政法看行政公正》，《法商研究》2005年第6期。
(16)[美]理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第22页。
(17)参见王立峰：《惩罚的哲理》，清华大学出版社2006年版，第286页。
(18)参见孟大川：《职权法定原则的内涵、意义与要求》，《探索》2001年第5期。
(19)在这里需要特别强调的是，这仅仅表明和解及类似的合意行政活动与行政裁量遵守共同的外部边界，但不能直接把裁量权作为和解的正当性基础。
(20)参见杨寅：《评全国首部协商和解行政案件的司法意见》，《法治论丛》2007年第4期。
(21)参见杨昌平等：《北京一中院出台刑事和解制度，取得谅解可从轻处罚》，《北京晚报》2009年7月24日。
(22)我国台湾地区所谓的“行政诉讼法”第219条也规定：“第三人经行政法院之许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。”
(23)参见胡建淼、蒋红珍：《论合意理念在行政领域中的渗透——基础、表现及其支撑系统》，《法学杂志》2004年第4期。
(26)参见应松年：《所有国家赔偿案件都要公开》，《法制日报》2010年5月4日。
