摘要：行政审判实践在回应实质性解决行政争议目标的过程中，出现了与行政诉讼体系化方向相背离的解决进路。以典型案例中的“典型”之集体土地征收案件作为分析对象发现，实质性解决行政争议实践中形成的非常规解决路径、传统司法审查路径下产生的程序空转困境，均缘于未能厘清集体土地征收的规范构造与规制机制。转换观察视野，从面向司法的行政法转为面向行政的行政法，在行政过程的研究视角下发现，不同于单阶段行政行为的末端控制，集体土地征收的法律控制机制是通过土地规划与公共利益的规制，因此，司法也应通过审查征收裁量以实质解决争议。集体土地征收争议解决难题事实上反映出行政裁量争议诉讼解决的制度需求。检视行政诉讼制度发现，既有规定存在行政裁量争议审查体系缺乏融洽、审理机制阙如、判决机制不足的三重局限，难以回应上述需求。对此，宜从纯化行政裁量争议审查体系、构建行政裁量争议审查机制、完善行政裁量争议判决机制三个方面，实现行政诉讼制度因应。
关键词：实质性解决行政争议；集体土地征收争议；行政裁量争议
一、引言
《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十五个五年规划的建议》指出要“完善实质性化解行政争议机制”。实质性解决行政争议最初作为行政审判的工作目标被提出，意在缓解行政诉讼程序空转的困境，近年来随着其不断向行政复议、行政检察监督等其他行政争议解决领域拓展，逐渐形成了由多元行政争议解决制度构成的实质性解决行政争议机制体系。对此，我国理论上也已经围绕着实质性解决行政争议的理论内涵、判断标准、实现模式等，形成了饶有成效的研究成果，推动着实质性解决行政争议从工作目标向成为中国自主知识体系学理概念跃升。不过，既有研究侧重于从宏观层面和本体论维度探究实质性解决行政争议本身，与具体领域相结合的讨论也主要聚焦于行政复议，而与最初孕育其产生的行政诉讼领域结合不足。
回归到行政诉讼领域。一方面，行政诉讼程序空转的实践困境仍然存在。我国2014年修改《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的主导目标就是提升行政诉讼制度实质性解决行政争议的能力，但也不得不承认的是，始于2009年的程序空转难题并未实现预期中的纾解，如有研究指出，“相比民事案件、刑事案件，行政案件上诉率高、申诉率高的问题长期持续存在，近年来还有上升态势”。另一方面，有关行政诉讼如何实质性解决争议的理论供给有所不足。当前理论上对行政诉讼在多元化解行政争议机制体系中的功能定位形成初步共识，即行政审判应当积极行使裁判权，通过公正审理个案以输出法律规则。但是，对于行政诉讼如何因应实质性解决行政争议的进路问题存在分歧：一种是肯认法院创新出的府院联动和诉前调解等实质性解决机制，并进行学理提炼；另一种则认为法院采取的部分解决措施存在着“解构诉讼基本形态和突破行政诉讼法”“超越行政诉讼立法目的、突破《行政诉讼法》既有规范、限制当事人诉权”等不足，应当予以纠正。
施密特·阿斯曼教授指出，“体系学是既存者，同时也是未来演变者”。缺乏理论体系指引的司法实践存在着失范和失控的危机，行政诉讼的因应进路应当与行政诉讼制度和学理的体系化发展方向一致。有鉴于此，本文尝试提出行政诉讼回应实质性解决行政争议的制度方案。文章以法院发布的实质性解决行政争议典型案例（以下简称“典型案例”）作为分析对象，首先总结其所形成的解决进路并进行反思；其次剖析典型案例中的“典型”案件之集体土地征收的基本构造与法律控制机理，总结出司法应监督集体土地征收中的征收裁量争议；再次从制度层面检视行政诉讼在解决行政裁量争议时存在的三重局限；最后提出行政诉讼体系性解决行政裁量争议的制度因应方案。
二、典型案例的非常规解决进路及反思
我国最高人民法院与部分地方高级人民法院共发布了129件典型案例。典型案例既体现了法院实质性解决行政争议的方式、方法，同时也承载着难以被行政诉讼程序解决的行政争议本身，将其作为研究对象以透视其中反映出的问题，是针对性解决问题的有效路径。
（一）典型案例的非常规解决进路
对象、途径、方式是行政争议解决制度体系的基本构成要素，又由于“救济途径在相当程度上决定救济方式和方法，因此，最主要的是救济途径与被救济的行为相适应”，从争议解决途径与被解决的行政争议来看，典型案例中的行政争议类型与解决方式具有显著特征。典型案例中的行政争议具有如下特征。其一是集体土地征收和城镇房屋拆迁类案件量占据所有典型案例总量的四成，位居案件类型的首位，例如在贵州省发布的15件典型案例中，其中12件均为征补案件。同样需要注意的是，征补领域也是争议频发高发领域，行政审判数据指出，征收拆迁引发的“城建”“资源”类案件是我国新收一审行政案件中的多发高发领域。其二是争议焦点不限于单纯的行政法律关系争议，而是行政法与民法法律关系交织、法律争议与政策问题混杂，如也有学者总结为法律关系复杂型、政策依据变迁型、基本民生托底型争议。前者如在“甲五金制品公司诉某市行政机关征收补偿系列案”中，涉案地块的征收补偿问题在短时间内引发行政复议及民事、行政诉讼案件达十宗之多；后者如在“查×等34人诉安庆市大观区海口镇人民政府不履行房屋征收补偿安置协议系列案”中，争议焦点即为补偿安置协议中的临时安置过渡费约定违反安置政策。
典型案例中的争议解决方式呈现如下特征。其一是法院的解决方式具有综合性和组合性。法院为了彻底解决争议，采取的解决方式不限于单一的诉讼调解或者判决，而是会组合不同解决工具，常见组合包括“判决+司法建议书”“府院联动机制+行政调解书/撤回起诉”“判决+情理劝导”等。如在“刘××、许××诉凤冈县政府房屋征收补偿案”中，法院在作出判决的同时，也向有关部门发出司法建议；又如在“许×诉某镇人民政府行政协议系列案”中，法院联动当地政府一并化解纠纷；再如在“张×甲诉台江县政府林业行政登记案”中，法官通过“摆家常、讲情理，用苗语释法析理，赢得了二人的感情认同”。其二是法院倾向于采取合意方式解决争议。典型案例中，法院以协调、和解方式解决争议的案件数量占据总数的九成，而且也多以原告撤回起诉的方式最终结案，并非适用《行政诉讼法》规定的诉讼调解。如在“滁州某置地公司诉滁州市人民政府收回土地使用权案”中，法院认为现有的撤销判决或确认违法判决均不能妥善解决涉案问题，遂以协调结案。
征补案件占据典型案例的多数，也与行政诉讼程序空转案件类型形成呼应，我国行政审判实践中，因高裁驳率引起的反复上诉和申请再审等案件也主要集中在该领域；同样地，近年来学理上讨论较多的“一行为一诉”受理规则争议、多阶段行政行为受理难题等也都源自该领域。正如顾培东教授所指出，集体土地征收等非常规性行政争议，通常难以在司法和仲裁等常规性专门机构或程序中得到解决，典型案例中的行政争议类型和法院实质化解方式，即呈现出非常规争议与非常规解决方式组合形成的“非常规解决进路”。
（二）对非常规解决进路的反思
非常规解决进路具有实用层面的正当性，但也确实存在着突破行政诉讼体系的弊端。首先，我国司法的目的是公正解决纠纷。司法活动具有普遍规律性，其规律反映在一国的司法目的中。从功能结构主义来看，一项制度所要实现的目的与其在社会结构中的地位密切相关，达玛什卡指出，“对于一个想要按照某种理念来改造社会的国家来说，它自然希望政府各个部门能够协调起来，共同服务于国家设定的政策目标”。吴英姿教授进一步指出，我国司法在政治结构中的功能定位是“随着国家政治体制变革、社会治理结构转型而不断调整”。历经不同阶段的调整和校正，我国中央层面逐渐将司法的功能确立为解决纠纷，司法目的也从多元化解纠纷时期的“有效”解决纠纷转变为“公正”解决纠纷。公正解决纠纷的司法目的，既是我国国家治理模式转型成果在司法领域的落实，也是普遍司法规律的具体体现。
其次，行政审判通过行使裁判权公正解决法律纠纷。法律作为一个独立运行的自创生系统，其同时拥有认知开放性和运作封闭性，法律系统内部遵循其特有的逻辑进行运作。公正解决纠纷的司法权是对案件事实与法律的判断权和裁决权，实证法国家中法院的任务在于通过适用法律解决法律关系或者权利义务争议，即将法律大前提与生活事实小前提进行涵摄后，得出“是”或者“否”的结论；即使是面对法律漏洞等疑难问题，也要运用类推等法律方法解决，也就是要通过法解释学实现法的续造。对此，正如德国最早对行政审判权进行教义学分析的E.弗里森哈恩指出，行政裁判之所以能成为裁判，其必须是“对发生于行政法律关系的纠纷进行的解决”。我国行政诉讼体系自立运行，目前已经形成了比较成熟的行政诉讼法教义体系，在行政审判实践中应以法解释方法裁判法律关系争议。
最后，“争议解决”与“纠纷治理”分属两套系统，前者属于后者的构成机制之一，行政诉讼作为行政争议解决机制，属于纠纷治理系统中的子系统。我国有社会矛盾纠纷治理与法律争议司法解决两套解决社会问题的系统，二者表示不同的理念、行动目标、机理、认知基础、运行逻辑和制度范畴，分属不同的司法认知体系和运行逻辑。比如，作为社会治理对象的“矛盾纠纷”与作为司法解决对象的“行政争议”，二者在范畴和性质上均存在差异，只有当前者中的纠纷是由“行政行为”引起的，才属于行政诉讼的解决对象。以及，解决社会矛盾纠纷需要运用系统思维和综合手段。我国专门针对解决社会矛盾纠纷印发的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出，要综合运用法律、政策、经济、行政等手段和教育、协商、疏导等多种办法和多元纠纷化解机制化解矛盾。可见，在我国系统治理社会矛盾纠纷的宏观视野下，司法作为多元化解社会矛盾纠纷的重要机制之一，与其他争议解决机制和方式共同实现社会治理目标。因此，“争议解决”与“纠纷治理”之间是部分与整体的关系，而非两个完全独立部分之间的“参与”和“被参与”关系，法院行使裁判权解决法律关系争议的司法结果，构成社会矛盾纠纷解决的总的成果。
实质性解决行政争议已经逐渐发展为涉行政类的社会矛盾纠纷治理目标，国家治理视野下的社会矛盾纠纷治理体系，并未将实质性解决行政争议的任务唯一课予行政诉讼制度。行政诉讼应当立足遵循司法权属性和诉讼制度构造，以裁判权解决行政法律关系争议，助力整体上的社会矛盾纠纷化解目标的实现。典型案例中占比最高的集体土地征收等非常规争议，由于涉及利益重大和人数众多等诸多原因，容易发展为影响社会稳定的社会矛盾纠纷，从而引申出非常规争议解决方式。但是，司法藉由参与社会治理形成的非常规解决进路，存在着因未能识别到“社会矛盾纠纷治理—行政争议司法解决”两个维度的差异，而迈向政策性回应进路的误区。
三、典型案例中非常规争议的再审视：行政裁量争议
政策性回应进路与行政诉讼的体系化发展相背离，原因在于未能将实质性解决行政争议实践中反映出的问题与行政诉讼体系进行反思性整合，因而未提炼出程序空转实践（现象）所反映出的行政法上的一般性问题（本质）。典型案例与普通案例均表明，征补领域争议及其程序空转，已经形成了相对于行政处罚等传统类型争议解决的独特领域，需要作出体系性回应。下文将以土地征收争议作为具体剖析对象，尝试提出该类案件反映出的行政法上的问题。
（一）集体土地征收等非常规争议程序空转及其原因
我国有从司法救济的角度倒着研究公共行政活动的惯性，行政诉讼实质性解决集体土地征收类争议遭遇瓶颈，正是我国行政实体法与行政诉讼法功能倒置的缩影。其一，我国行政法教义学以诉讼为中心和出发点，在行政基本法典阙如、行政诉讼法担纲行政基本法典功能的背景下，作为行政法阿基米德支点的“行政行为”概念，只能根据《行政诉讼法》进行解释。这就导致前端的行政活动只有在属于行政诉讼规定的审理对象之时，才具备教义学上的意义；换言之，行政诉讼视野的宽、窄基本决定了法律行政行为与事实行政活动的界限。其二，我国行政诉讼审理对象受到“行政行为”的实质限制，作为法院审理对象的行政争议，还必须满足争议是由“行政行为”所引起。其三，我国《行政诉讼法》规定的作为审理对象的“行政行为”，其在司法实践中的范畴其实非常狭窄，基本上与德国《联邦行政程序法》第35条中规定的行政行为概念对应，即行政机关作出的单阶段的、对外产生法律效果的最终决定，典型类型包括行政处罚、行政许可等。可见，我国行政诉讼审理的是最末端的行政决定。
具体到集体土地征收争议的司法审查，行政诉讼并非没有提供解决该类争议的制度空间，相反，2014年《行政诉讼法》修改受案范围时专门列举新增规定，“对征收、征用决定及其补偿决定不服的”可以提起行政诉讼。但是，行政诉讼审理集体土地征收决定时，面临以下双重程序空转困境。一方面，由于何谓征收决定存在疑问，导致该类案件在起诉阶段，就面临着因不符合起诉要件被裁定驳回，进而起诉人不断提起上诉、再审的程序空转。首先在实体规范层面，《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）《土地管理法实施条例》仅规定了征地补偿安置决定，并未规定征地决定。其次，在难以直接适用征地决定条款时，作为在既有制度框架下的应对，我国行政审判实践中确立了“拆分+实质判断”的司法审查进路。具体而言，先将集体土地征收这一多阶段行政行为，切割为多个能够适配行政诉讼审理构造的单阶段行为；接着再诉诸受案范围的兜底条款，判断被诉行为是否属于“行政行为”。但已经如前所述，我国审判实践中对“行政行为”采用最狭义概念，以是否对外产生法律效力作为核心判断要件。根据《土地管理法》第47条和《土地管理法实施条例》第26至31条的规定，征地过程中至少存在土地预征收阶段的预公告和征地补偿安置协议、预征收完成后的审批、正式征收阶段的征地公告，何者为对外产生法律效果的行为难以判断。举例来看，根据《土地管理法实施条例》第26条规定，征收土地预公告发布之日起，任何单位和个人不得在拟征收范围内抢栽抢建，这显然已经限制了被征收人的权益行使，但是能否就此将预征收公告定性为对外产生效力的行为，存在疑问；以及，公告何以成为决定等问题，也未得到彻底澄清。
另一方面，即使进入实体审理阶段的集体土地征收争议，也存在着法院选择性审查合法性要件和偏重作出形式性判决，导致该类案件较易出现“案结事不了”的程序空转困境。通常认为，集体土地征收案件的审查要件包括是否符合公共利益、程序是否合法、补偿是否适当三个方面。但事实上，我国法院主要审查被诉行为的程序合法性要件。例如方涧和张金航指出，我国法院审理土地征收案件的时候，并没有实质性审查公共利益，存在着显著的形式化与程序性倾向。在判决类型的适用上，即便原告提出请求撤销违法征地行为的诉讼请求，我国法院也倾向作出确认违法判决。例如乔仕彤和毛文峥分析征地判决书后发现，在原告胜诉的28%的判决中，法院作出确认行政行为违法的案件为82件，占据了首位。确认违法判决是形式性判决，仅对被诉行为的违法性作出认定而不否认其法律效果，也不能直接变更被争议的法律关系，原告还需要以判决书作为依据，请求被征地机关履行赔偿义务，这与实质性解决争议的目标存在差距。
能够看到，传统司法审查进路下的集体土地征收争议解决方案，存在双重程序空转的困境。对此，宜转换思路和观察视野，从面向司法的行政法转为面向行政的行政法，先准确掌握集体土地征收的机理机制和法律规制原理，再与行政诉讼制度进行对照，检视诉讼是否提供了合适的解决机制。
（二）集体土地征收的控制机制：土地规划与公共利益
我国土地实行全民所有和劳动群众集体所有的公有制，土地征收机制与一般的行政活动存在诸多不同。彭錞教授指出，我国集体土地征收决策“具有非本地化、非个案化的特征。本质上是通过政府内部封闭的层级审批，将自上而下形成的空间规划在微观层面予以延伸和落实”。也就是说，相较于行政处罚等单阶段行政行为，集体土地征收的多阶段、多程序其实并非两类行为之间的核心差异，而是在于征收具有非个案化，以及与国土空间规划紧密相关的特征。具体而言，我国对土地资源实行用途管制制度，通过土地利用总体规划（以下简称“总体规划”）将土地分为农用地、建设用地、未利用地，使用土地必须按照用途进行。各级政府再制定土地利用年度计划，细化总体规划。这意味着在合规状态下，“我国任何一块土地在当下和未来的用途都取决于土地利用总体规划和年度计划，其中就包括某块农用地将于何时转化为建设用地”。为了落实总体规划中确定的建设用地使用计划，需要对被规划为建设用地规模范围内的农用地，进行土地用途变更、征收；在实践中，基于灵活应对规划外新增建设用地的需求，也可以突破总体规划的事先规划，通过申请修改规划，进行例外性的个案征收。亦即依据被征收土地是否位于总体规划确定的建设用地范围内，我国的集体土地征收分为“批次征收”和“个别征收”两类：前者静态遵守和落实总体规划和年度计划，后者为处在总体规划确定的建设用地范围外的项目提供土地。进一步，土地用途转用并不必然导致土地征收，例如国营农场只需要进行用途转用；对于集体所有的土地，为了公共利益需要且符合条件的，则需要实施征收，将土地权属从集体所有变为国家所有。可见，总体规划属于土地征收的充分非必要条件。总结而言，我国土地征收作为土地利用总体规划的具体实施机制，通过“土地用途转变（规划）+土地权属变更（征收）”两个前后紧密联系的阶段实现。
上述土地征收机制显示出法律的特殊规制方式。首先，与域外可以通过民事合同转让土地所有权不同，我国只能通过政府强制征收实现土地所有权的转移，这意味着征地决定与征补协议属于两个独立的法律行为。我国《土地管理法实施条例》规定了征补协议与征地审批分离制度，被征地人可以就征收补偿相关内容与行政机关进行议价，但是征补协议并不产生土地权属转移的法律效果；征补协议和征地决定分别适用不同的司法审查机制，但为了诉讼效率和一次性解决纠纷，可以适用合并审理条款一并审理。其次，总体规划构成征收的前提和依据，征收本身就是从微观层面实施宏观的土地利用总体规划，其间的法的规制理念是通过规划的征收控制。最后，总体规划、农地转用、征收程序具有运作程序上的封闭性，重在保障客观法律秩序的实现，个人并没有被赋予作为利害关系人的程序保障请求权。
综上而言，我国集体土地征收活动并非个案式的行政决定，总体规划确定土地用途与具体征收土地变更权属两个部分，共同发生触发和形成完整的土地征收程序。因此，司法监督土地征收行为时，应重点审查征收是否符合总体规划确定的土地用途、具体征收时是否满足微观公共利益两个方面。
（三）实质解决集体土地征收争议：审查征收裁量
传统司法审查进路下的征收决定仅为征收活动中的末端行为，根据其确立的拆分方案存在削足适履的困境：套用行政行为概念，进而以是否对外产生具体的法律效果，作为判断被诉行为具备可诉性的标准，存在着未能准确掌握土地征收基本构造的不足；实体审理阶段回避审查公共利益要件，则未能契合土地征收的法律控制机制。况且，实质性解决行政争议目标正是为了克服人为拆案导致的“案结事不了”，拆分方案与实质性解决行政争议的初衷背离。“对行政决定进行统制不能仅仅着眼于其最终结果，还应当着眼于其到达结果的过程。这是德国行政裁量论二十世纪七十年代以来形成的一个重要认识。”对于该类行为的司法监督，需要突破单阶段行政行为下的末端结果监督思路，将其置于行政过程论视野下对行政裁量的监督。
根据土地征收领域的活动构造与法律控制原理来看，最为明显的是行政机关拥有更大的自主形成空间和判断余地。从行政活动的形式来看，不同于安全保障和危险防御的警察法领域，建筑领域呈现出“行政任务从点状干预到计划性行政的转变”，行政行为不再是对“要件—效果”条件式规范的执行，而是要在“目的—手段”理念指引下履行行政任务。两种形式行政活动的核心差异在于行政机关的裁量空间大、小不同。行政裁量是行政机关开展行政活动时候的自主空间，王贵松教授指出，行政权的统一裁量包括“具体个案作出的行政裁量、制定行政抽象规则的立法裁量以及对未来进行设计的规划裁量”。具体个案行政裁量也即行政行为裁量，指行政机关在适用“要件—效果”式法律时对事实要件或者法律效果的裁量；规划裁量是在“手段—目的”式法律规范中，法只设定行政的目标，对于实现目标的手段交由行政机关以规划的方式实现，其本质在于规划的制定者需要在公益与私益之间、不同的方案之间进行权衡取舍。两种行政裁量对于公共利益的认定方式并不相同。例如德国将判断空间和计划裁量与不确定法律概念并列，认为前者主要包含既定目标与宗旨的纲领性条款，核心在于利益权衡而非法律概念的界定。我国新修订的《土地管理法实施条例》第30条第2款规定，“有批准权的人民政府应当对征收土地的必要性、合理性、是否符合《土地管理法》第四十五条规定的为了公共利益确需征收土地的情形以及是否符合法定程序进行审查”。能够看到，行政机关通过对征收必要性的判断确定公共利益，而非对其进行法解释。
综上所述，既有的两种集体土地征收争议解决进路均存在弊端：典型案例中“一案一议”式的政策性回应进路，存在规则被回避适用和同案不同判的法治隐忧；传统司法审查路径由于未能契合集体土地征收机制与法律控制原理，陷入了行政诉讼程序空转的制度性障碍。据此，基于体系性回应的进路选择与契合集体土地征收法律控制原理双重考量，本文认为，行政诉讼应当通过审查土地征收裁量，切实审查土地征收权力行使，回应原告诉求，实现实质性解决行政争议的目标。
四、制度检视：行政诉讼解决行政裁量争议的三重局限
“司法审查始终是不可或缺的，尤其是就保护相对人权利、实现个案正义而言，司法审查至关重要。”行政诉讼解决行政裁量争议不仅是解决集体土地征收争议的必要，更是应对实质法治和行政正义的需要，有必要体系性回应。诚如学者指出，“程序空转只能归因于处理器本身的设计”，检视我国行政诉讼制度发现，与体系性解决行政裁量争议要求相比，既有规定存在以下三重局限。
（一）行政裁量争议审查体系缺乏融洽
相对于德国和日本等大陆法系国家，我国行政诉讼解决行政裁量争议具有以下特征。一方面是基于行政诉讼确立的合法性审查原则，我国并未规定独立的行政裁量争议司法审查条款，而是通过“明显地不当视同违法”的嫁接逻辑，将对行政行为的合理性审查植入到合法性审查体系。另一方面是以审查程序和结案方式作为划分，形成了两种审查体系：“合理性审查要件+行政判决书”的决定型结案、“自由裁量权调解+行政调解书”的合意型结案。行政诉讼解决行政裁量争议是实质性解决行政争议的重要内容，这在2014年《行政诉讼法》修法时体现。其一是决定型审查体系包括行政行为因明显不当或者滥用职权的撤销判决、行政处罚因明显不当的变更判决。就主要的撤销判决而言，2014年《行政诉讼法》第70条将“明显不当”增列为行政行为的合法性审查要件之一，突破了1989年该法制定时采取的司法不审查行政行为合理性理念，修法说明中指出，“本次修改既坚持了原则，又在推动实质解决行政争议方面做了努力，对于行政机关行使自由裁量权过程中极端不合理的情形纳入合法性范围，增加规定明显不当的，适用撤销判决”。变更判决同样具有实质性解决行政争议的修法缘由。其二是通过调解解决自由裁量权案件。修法新增第60条诉讼调解制度更是意在实质性解决行政争议，修法说明中指出，为了有效化解行政争议，新增调解解决自由裁量权案件规定。
但这两种审查体系之间的适用关系与界限并不明确，未能形成逻辑周延的行政裁量争议审查体系。新修订的《中华人民共和国行政复议法》在总则中确立了复议调解原则，与此不同，《行政诉讼法》仅在分则中规定诉讼调解规则，且并未明确诉讼调解与撤销判决之间是并列关系抑或衔接关系。根据语义解释，能够进行调解的自由裁量权案件范围相当宽泛；而根据体系解释，在立法未做明确规定的情况下，诉讼调解与判决审查之间属于并列关系，法院因此拥有选择适用判决审理和诉讼调解的裁量权。立法上的模糊造成了司法实践中合意审查行政裁量争议的异象。一方面，学者研究指出，在我国的行政审判实践中，诉讼调解的适用率并不高；另一方面，正如典型案例中所显示，法院倾向于通过协调、和解等诉讼调解外的合意方式实质性解决行政争议。对此，需要明确两种审查体系的关系，整饬以形成逻辑周延的行政裁量争议司法审查体系。
（二）行政裁量争议审理机制阙如
技术性地将行政行为合理性审查植入到行政诉讼合法性审查体系，遮掩了合法性审查与合理性审查存在对象、程度、方式等诸多方面不同，阻碍着行政诉讼解决行政裁量争议的能力实现。
首先是审查对象受限。针对行政诉讼如何监督行政裁量，有学者提出“法院藉由裁量基准对行政裁量权的行使展开审查”的裁量基准准据型司法审查，即法院可以依据附带性审查条款对其进行附带审查。其中，审查对象是已经符合受案范围的行政行为中的裁量基准，并未回应行政规划等活动存在的裁量权。具体而言，我国法院受理和审理的是因单阶段行政行为引起的争议，所对应的也仅是具体个案中的行政裁量争议。但如前所述，我国实践中行政活动类型多样，前述论及的国土规划和建筑领域就大量采用了行政规划行为，其并不属于单阶段行政行为的“要件—效果”式规范构造。因此，在行政审判实践中，在诉的合法性审查阶段，该类行政活动面临着因不符合受案范围被裁定驳回，引发起诉人不断上诉、申请再审的程序空转困境。同样地，行政裁量基准本身能否成为独立的审查对象，也首先面临着能否进入的“入口”难题。
其次是审查方式单一。行政裁量权的司法审查体现了司法权与行政权权力分工的微妙关系，司法加大对行政裁量权的审查力度，即会遭受过度侵入行政机关首次判断权的诘问，但一味退缩也会面临行政诉讼有用性的怀疑。司法审查行政裁量的理念与方法成为平衡二者的工具。在我国的行政诉讼制度框架和理论通说下，行政诉讼审查的行政行为合理性，限于要件裁量与效果裁量，例如修法说明中指出，“考虑到合法性审查原则的统帅地位，对明显不当不能作过宽理解，界定为被诉行政行为结果的畸轻畸重为宜”。而不论是要件裁量抑或效果裁量，法院主要运用解释学方法，借助比例原则，对法律已经事先规定好的要件进行选择性判断，即审查行政机关选择作出某一决定，而非其他决定的理由是否正当。与此不同，行政规划尤其依赖于行政机关通过对不同利益、不同方案之间进行比较和衡量，作出具有未来形成效果的决定；法院需要探究行政机关作出裁量行为时的考量因素，即以比较、衡量为特征的行政机关的判断与评价自由，“法院对计划的合法性进行审查时，可以根据行政机关制订计划时实施的考虑和衡量，对计划是否具备合法性基础进行审查”。因此，法院对其中的裁量活动的审查方式应不同于对行政行为的审查，而我国目前尚未形成针对具有不同裁量空间的行政行为审查体系。
最后是审查能力不足。获知行政机关在裁量中的意志，是法院据以判断行政机关进行利益权衡与取舍的基础。目前，裁量基准和行政机关说明理由两种制度被作为审查行政裁量行为的载体，但我国行政诉讼采用当事人程序，对于理由的探明依赖于行政机关的主动举证，法院审查能力有所不足。
（三）行政裁量争议判决机制不足
对照解决行政裁量争议的需求，我国行政诉讼判决体系存在以下问题。在理念方面，我国目前的判决类型均为事后救济型判决。现代司法理念主张权益救济的及时性，“有效的法律保护同时也意味着法律保护应当同时具有及时性”。司法事后救济的属性再叠加漫长的诉讼程序，难以及时救济部分行政行为。例如规划行政往往涉及公民未来的重大利益，规划作出后存在着损害难以挽回或者无法补偿的可能性，撤销判决等事后救济判决存在救济迟缓的弊端。在判决类型方面，我国缺少针对回应利益权衡审查的情况判决。我国《行政诉讼法》第74条第1款第1项规定的确认违法判决能够实现类似功能，立法机关也指出，第1款规定的确认违法判决是情况判决。但其目前寄居在确认违法判决中，缺乏适用上的独立性；而且，情况判决的法律效果应属于驳回原告的诉讼请求，我国的确认违法判决却是原告胜诉判决。在判决内容上，判决理由缺乏拘束力。实质性解决行政争议要求避免对同一争议反复审查，判决效力具有发挥拘束后案以实现定分止争的作用。根据既判力理论，行政诉讼判决的效力仅及于判决主文。但是我国行政判决书主文仅说明法院对行政行为违法性的判断，并不包括作出违法性判断的论证过程及其理由。而在行政裁量争议司法审查中，法院尤其会对行政机关是否选择了合适的决定、利益权衡是否妥当等进行审查，但上述审查过程被记载于判决理由中，而非判决主文，难以发挥既判力定分止争的功能。
五、制度因应：行政诉讼解决行政裁量争议的完善方案
工欲善其事，必先利其器，行政诉讼体系的自立性不等于封闭性，其应当通过完善自身，以回应越来越多的行政裁量争议。因应前述三重困境，行政诉讼应在以下三个方面作出回应。
（一）纯化行政裁量争议审查体系
诉讼调解与行政诉讼构造和体系难以契合，宜将其改造为调解人员专司调解机制。实质性解决行政争议作为多元行政纠纷解决机制共同追求的目标，并不改变行政诉讼的功能与性质；相反，在立法权日益赋予行政机关更多裁量空间的趋势下，法院更要发挥其输出法律规则的压舱石作用。诉讼中的调解与裁判是两种完全不同的司法行为，法官的职责在于明辨是非，而“调解属于法院的照管性司法活动且以实现法和平为主要目标”。可见，诉讼调解与行政审判权的功能实现相抵牾。在理论层面，将自由裁量权作为可以调解的对象，以及由此而形成的决定型与合意型行政裁量争议审查二元体系，所依据的是传统的法律与裁量二元对立理论。但随着法治密度不断增加和实质法治主义日益浸透，行政裁量一元论逐渐确立，即“所有行政裁量都是法律授权的结果，不存在不受法律拘束的自由裁量”。也就是说，所有的行政裁量权都来自法律的授权，行政机关是否拥有裁量权不应成为适用诉讼调解和判决审理的划分标准；相应地，所有的行政裁量权都应当受到司法审查。因此，应将诉讼调解改为由专业调解人员进行调解的制度，纯化行政诉讼审查行政裁量争议体系，形成一元的、逻辑周延的决定型审查体系。
（二）构建行政裁量争议审查机制
实质性解决行政裁量争议，理应构建完整的审查体系。将来，法律的地位与功能从直接执法依据向提供价值框架的方向转型，依赖行政机关的专业性和技术性解决问题的情形增多，行政的自主活动空间和裁量权限不断变大，通过法律实现的正义（司法）转向通过行政机关的裁量权实现行政善治和行政正义。因此，为了回应上述实质法治及其行政裁量一元论的发展，行政行为的类型不应成为司法监督行政活动的阻碍，对概括制下具有不同裁量强度的行政行为的监督，成为行政诉讼的重要任务。对此，一是完善概括制受案范围规定，避免大量行政争议被裁定驳回，解决“入口”难题。首先是厘清行政实体法与行政诉讼法的功能，明确“行政行为”应由行政基本法典规定；其次是以“行政争议”取代“行政行为”，作为判断受案范围的技术性法律概念。“行政争议”是一个诉讼法和救济法上的概念，采用这一表述，既能实现与行政实体法的脱离，又能够吸收我国实质性解决行政争议的实践成果，而且也具有理论上的合理性，具有可行性。需要指出的是，为了避免受案范围扩大可能导致的行政诉讼客观化，原告资格审查要件仍然发挥着重要的守门人功能。
二是立足概括制受案范围和行政裁量一元论，结合被诉行政争议的规范构造、行政机关首次判断权等因素，应构建最小、中等、最严程度的多层次审查强度体系及其多元审查方法，如王贵松教授构建的司法审查行政裁量的三色光谱。总的来说，行政机关自由裁量权关涉的公共利益越重要，司法审查的程度应当越强，例如行政规划裁量受到的司法审查应当强于个案行政裁量，因为后者已经受到较强的法律规范控制。若将司法权与行政权的意志张力作为谱系，最严格的审查是法院以自己的判断取代行政机关的判断，学理上称之为判断代置审查；最松的审查是法院不能以自己的判断代替行政机关的判断，常见的包括仅对程序违法或者逸脱裁量基准行为的审查；介入两者之间的中间层次程度的审查，指法院对实体内容进行审查，但是并不以自己的判断取代行政机关的判断，常见的审查方法包括判断过程审查。举例而言，法院应对行政规划裁量进行审查，但同时不能因为严格的司法审查而破坏行政计划的储存功能、蓝图功能、分析现状功能。因此，可以适用判断过程审查方式进行审查。判断过程审查方式指的是，“法院根据行政机关的陈述对行政机关以何种方式考虑何种事项作出行政行为进行重构，并在此基础上对裁量过程的妥当性进行评价”，法院审查的是行政机关是否履行了法律规范所要求的“对有关要素或者事项的考虑或者衡量义务”。也就是说，法院虽然没有以自己的判断替代行政机关的判断，但已经深入到了行政机关作出决定时考虑了哪些因素，对于利益权衡与取舍是否妥当。在土地征收争议中，法院应当通过判断过程和审查方法探究，征地是否满足公共利益、征地的侵害与建设利益是否平衡等。
三是法院应依职权调查行政裁量中涉及的公共利益，以判断行政机关的权衡是否妥当。与德国和日本行政诉讼采取职权调查主义不同，我国适用当事人主义，导致法院的证据调查能力有限。现代诉讼在含义上具有两面性，其中之一就是期待通过法官的职权主义考量、强化并促进管理型法的审判运行。因此，我国应扩大法院的职权调查权力，至少可以对行政裁量争议中涉及的公共利益展开调查。
（三）完善行政裁量争议判决机制
我国应当根据及时而全面的救济权益理念完善行政诉讼判决机制。在判决类型上，首先是规定独立的情况判决，为审查行政机关的利益权衡等裁量行为提供直接的判决依据。情况判决是为了维护社会整体公益与公民个人私益之间的利益平衡而设置，属于驳回原告诉讼请求判决。其次是基于司法应提前介入可能对公民重大权益造成干涉的理念，可以考虑构建专门的行政规划审查程序，通过督促行政机关履行正当程序保障和权益均衡裁量义务等，实现对该类争议的预防性解决。比如，英国的公共调查争议解决功能就主要适用于“规划、土地利用领域以及某些特定的事故调查”，目的在于预防群众性事件的爆发；德国《行政法院法》第47条第1款规定了专门的建设规划审查程序；我国台湾地区也借鉴德国法制构建了专门的都市计划审查程序。在判决内容上，判决理由作为对判决主文的说明，判决既判力及于判决理由就是诉讼标的本身在发生既判力，法院对于行政裁量的审查主要体现在判决理由中，因此应明确判决既判力及于判决理由，通过既判力实现一事不再理及其禁止重复起诉，促进行政裁量争议的实质性解决。
六、结语
行政诉讼何以 因应实质性解决行政争议，其实质是在不同的知识来源之间进行权衡和取舍。一方面，我国行政诉讼体系相对完整，具有明显的大陆法系性格，充满着逻辑理性；另一方面，实质性解决行政争议的司法实践有着务实的取向，贡献了经验理性。我国学界尚未对该问题展开集中讨论。本文意在指出，我国行政诉讼目前面临着回应进路上的不确定性，并尝试作出探索性回答。文中以典型案例中的“典型”之土地征收争议作为分析对象，在行政过程论的视角下剖析其法律控制原理，重新审视其中反映出的行政裁量争议理论问题，在分别检讨司法实践务实做法存在法治隐忧、传统司法解决路径存在制度障碍的基础上，提出通过完善行政诉讼制度予以回应的思路。也需要指出的是，相比于法院，行政机关更适合进行社会资源分配和权衡经济政策，诸多社会痼疾并非要从后端的争议解决机制寻找解决方案，而是由于前端缺乏对相关社会问题进行调整的实体法规则。因此，为了实现行政争议解决效益最大化，应加强行政机关直接回应社会问题的能力，通过制定和优化改变实体权利义务的行政规则、裁量基准等，实现“溯源”治理，而非等到争议产生后将案件推出法院的“诉源”治理。
