摘要：英国公法学者马丁·洛克林一直对以实证法为中心的公法研究不大满意，他认为法律实证主义无法把握公法领域的本质问题。他试图挖掘公法研究中的另一种传统，并将其命名为政治法理学。政治法理学视角下的公法诞生于主权国家的建立，其主要采用历史和比较的方法研究公共领域的政治法。这一公法传统区分了国家与政府、治理权与统治权、政治法与实证法。人们先是根据政治法结合成国家，然后通过制宪组织政府。在制宪完成之后，治理权和政治法并没有消失，而是以政府特权的形式存在于紧急状态领域、以治安权的形式存在于现代行政国家内部。洛克林主要运用思想史的写作手法来揭示被遗忘的政治法理学传统，虽尚未形成系统的理论框架及其应用场景，但洛克林起码为公法研究提供了一个不同于法律实证主义的理论视角。在理论定位上，政治法理学可被归入宪法理论这个基础性领域。
关键词：政治法理学 公法 马丁·洛克林 法律实证主义 宪法理论
作者简介：陈明辉，法学博士，浙江大学光华法学院百人计划研究员。
引言
什么是公法？怎样研究公法？在当下的学术语境下，这似乎是一个不成问题的问题。在大部分人看来，公法不就是宪法与行政法，研究公法不就是以一国宪法和行政法为准据处理合宪性和合法性争议吗？这种实证主义的公法进路现已化身为法教义学主导了当前公法研究，而那些超越实证法（positive law）的问题被视为法哲学的、政治哲学的和历史学的，因而被排除在公法学的范围之外。法学的核心任务在于法律的解释和适用，法的解释方法成为唯一的法学研究方法。原本这只是民法和刑法的学科特征，但现在这种范式已经席卷了公法。一切都是法律解释。如果法律的某些内容实在难以解释，无法为具体争议提供裁判依据，那么这些内容就会被贴上“历史叙事”“政策条款”“宣示性条款”等标签悬置起来。
英国公法学者马丁·洛克林一直与这种主流范式唱反调。1992年，洛克林在其第一部专著《公法与政治理论》的开篇指出：“目前，公法研究正处于一种奇特的不尽如人意状态。”[1]对此，他归纳了两种公法研究的风格：以戴雪为代表的规范主义与以白芝浩为代表的功能主义。规范主义侧重于控制权力、救济权利，强调对法律的遵守，其背后的基本原则包括分权、法治和司法审查。功能主义强调国家不是处处防范的对象，而是公共利益的实现机制。功能主义不关注形式的合法性，更关心公共目的的实现。在对这两种研究风格的梳理和比较中，洛克林透露出他对自由主义政治理论主导下的规范主义范式的反思。2000年的《剑与天平——法律与政治关系的省察》延续了他之前的研究思路。在这本书里，洛克林同样跳出了法律的内在视角，从政治的视角观察和理解法律，认为法律是政治的工具，也是政治的约束。[2]2003年，在《公法的理念》一书中，洛克林提出公法是一个自主的学科，它是一个有着自己独特任务的特殊领域。公法不局限于法律实证主义视野和方法下的实证法，它还有另外一个面向，该面向旨在处理法律与国家、实证法与自然法、实证法与政治哲学之间的问题，这就是政治法理学（political jurisprudence）。[3]在该书中，洛克林重点分析了支撑公法理念的六个核心概念：统治、政治、代表、主权、制宪权和权利。2010年，洛克林的《公法的基础》系统地梳理了公法的起源及其主要构成部分，尤其是重点论述了政治法理学的基本立场。在该书中文版序言中，洛克林强调：“公法只有从政治法理学的角度才能获得充分的阐释和理解。”[4]2017年，洛克林又出版了《政治法理学》，试图勾勒他所认为的政治法理学的经典作家及其核心观点。[5]
从写作方式来看，洛克林偏向于一种思想史的写法。洛克林将作为政治法理学的公法传统追溯到博丹、格劳秀斯、霍布斯、洛克、斯宾诺莎、孟德斯鸠、卢梭、施米特、福柯以及一大帮不为当代中国公法学界所熟知的人物。在他看来，这些作家均在政治法理学的层面思考公法问题。因此，与其说政治法理学是一种新的公法理论，倒不如说其旨在重新发现一种遗失已久的公法传统。深入政治法理学的思想脉络，可发现这一公法传统背后的概念、方法和原理并未过时，起码可为当代公法现象和问题提供一个补充性的视角。政治法理学与当下主流的法律实证主义并不是截然对立的关系，政治法理学也并非否定实证法学的贡献或者试图取代实证法学的主流地位，而是试图揭示被实证法体系和方法遮蔽的那个整全性的公法。
一、公法的诞生：主权开辟出的自主领域
公法是从什么时候产生的？作为一种现象、一种制度实践以及一种观念，公法起码在古罗马时期就存在了。作为一个现代意义上的法律部门、一个法学学科，1787年美国宪法或许可以作为起点。对于洛克林来说，这两种观点都无法令其满意。前一种观念忽视了现代公法与古代公法的根本性差异，也混淆了公法和公法学的区别。洛克林所理解的公法是作为一门学问的公法，而不是作为制度的公法。后一种观念则切断了马基雅维利以来的公法理论对于现代公法的奠基性意义。究竟应该把界碑定在哪里，是一个相当考究的问题。洛克林认为：“公法是伴随着现代国家的出现而形成的一块独立的知识领域。”[6]从16世纪中期到17世纪晚期，现代国家开始形成，公法也开始作为一个自主知识体系出现。在这一过程中，出现了两个对现代公法理念的形成具有决定性的变化：一是国家的世俗化，即政治秩序摆脱了宗教秩序的束缚，成为一个自主领域；二是国家的去家产化，即国家被视为一个独立的法人，而不是一家一姓之私产。[7]去宗教化和去家产化意味着过去那套教育统治者如何维护统治的理论和技术已变得非常不合时宜。此时的国家需要一套全新的理论和技术。在此大背景下，公法应运而生。不过，现代国家的出现是公法诞生的果，而不是公法诞生的因。公法的诞生最开始是一场观念的革新。洛克林将这场思想革命归纳为三个方面。
（一）法学研究方法的转向：从注释法学到历史和比较的方法
11世纪晚期，西欧迎来了罗马法复兴。注释法学派通过严密的文本解释方法，试图将《民法大全》作为普遍适用的规则运用于所有国家。但在14世纪，后注释法学派对注释法学派的方法进行了革新。注释法学派推崇文本至上，任何事实都必须以和法律字面解释相一致的方式解读，当法律与事实发生冲突时，要求事实将就法律。而后注释法学派则认为，应该是法律根据事实进行解释，而不是相反。
16世纪，人文主义者对注释法学派所坚持的文本和解释方法予以彻底否定。他们运用文献学和历史主义的批判理论质疑《民法大全》的权威性：“查士丁尼在制定法典时根本就没有考虑法典的综合完整性的问题，只是做了一种零碎的拼凑工作，而那些用来注释它以增强其权威的方法是高度不可信赖的、经不起挑战的，他们忽视了很多重要的经典解释渊源。”[8]
法国的法学家根本不承认罗马法的权威，他们认为：“公法的原则不是来源于《查士丁尼法典》，而是来自对欧洲民族国家的法律和政治事件的历史性考察，科学法典的建构主要依赖运用比较的方法对政府构建秩序的经验进行分析。”[9]博丹对注释法学完全嗤之以鼻。在《易于认识历史的方法》一书中，博丹认为，注释《民法大全》的注释法学家没有任何学问可言，[10]他们与其叫做法学家，不如叫语法学家。后来的孟德斯鸠也不是从法律文本出发的，而是在历史和比较之中挖掘法的精神。这场法律民族主义运动否定了罗马法的普适性，也摒弃了文本主义的方法，而是试图证明法学的任务在于运用历史主义方法去提炼本国的经验，再运用比较的方法建构本国的政治制度。
（二）国家权力的转向：从立宪主义到绝对主义
洛克林认为，现代国家的诞生以主权为标志。主权是国家内部的最高权力和绝对权力，如果现代国家一开始就走在立宪主义的道路上，代表绝对权力的主权就无法产生，拥有自主性的现代国家和公法也无法产生。立宪主义强调法律对国家权力的控制，在现在看来，立宪主义无疑更为正确。但在16至18世纪，立宪主义被教会、封建主用作维护教会利益、地方利益和阶层利益的工具，在客观上成为阻碍现代国家形成的武器。
绝对主义不同于非理性的暴君统治，而是国王出于维护公共利益的需求行使一种不可限制的绝对权力。绝对主义斩断了世俗王国与上帝的联系，让“政治体获得了一种本体论上的独立性，它获得了为自己立法的能力”。[11]绝对主义为主权概念的诞生打下了基础。博丹在其《国家六书》中提出，每一个独立的国家必然存在一个独立的、最高的权力中心，这个最高的权力中心享有最高的权威，享有所有的政府权力，这就是最高的、绝对的、不可分割的主权。
洛克林发现，博丹在《易于认识历史的方法》中采用了立宪主义的方法，并将国家等同于法律，将国家的治理等同于法律的运行。但在《国家六书》中，博丹与立宪主义决裂了。洛克林认为，是1572年圣巴托洛缪日惨案影响了博丹的立场。在那场一度威胁到法国统一的动乱中，国王因为支持暗杀胡格诺派的领导层而被视为暴君，胡格诺派作家提出了一套革命政治理论，主张人民享有抵御暴君权威的权利。博丹的这一写作背景与霍布斯非常相似，他必须选择站队：是支持可能引发内战的革命理论，还是为实施了暴君行为的国王辩护。因此，博丹在其《国家六书》中提到：“国家这艘大船，遭遇了猛烈风暴的冲击，正处于即将沉没的迫在眉睫的危险之中。”[12]博丹一方面否定了马基雅维利主义者，认为通过暗杀等不正义的手段来巩固权力具有毁灭国王和国家的危险；另一方面，博丹也反对诱导臣民反抗国王的抵抗权理论，他认为这将导致比暴政还糟糕的无政府主义。在排除了这两种极端立场之后，博丹提出了他的主权理论，并主张国王是主权的享有者。
（三）“法”的重新发现：从实证法到自然法
如果绝对权力不用遵守人定法，那么该怎样防止主权者堕落为暴君？博丹主张的主权只是不受实证法的限制，但不是不受任何限制。对主权的限制主要来自两个方面：一是根本法，根本法建构并保存了主权者的基本权力架构；二是自然法，自然法明确了主权者对待其臣民的基本方式。主权不能超出根本法界定的权力结构，也不能违背自然法而去专横地统治臣民。格劳秀斯、霍布斯、普芬道夫的自然法理论试图建构主权的运行法则，弥合博丹所主张的主权权威与自然法的紧张关系。
自然法理论对于公法的意义在于，其将人民、国家和政府的关系以一种理论模型的方式展开，在政府和实证法之上开辟出另一个公共领域。人民不是从自然状态一步跳进政府的统治的。在这之前，存在一个前政府的联合状态，存在着一种超越实证法的法。自然法中的社会契约理论完整地揭示了这个逻辑。无论是洛克、卢梭还是普芬道夫，都将人的初始状态称为自然状态，支配自然状态的法就是自然法。人们通过签订一个全体一致同意的社会契约走出自然状态，这个社会契约将人带入的就是政治社会，或者说国家。这个社会契约原则上是不能撕毁的，个体或许可以退出，但国家永远不死。国家主要受政治法的支配，这个政治法承接了自然法和实证法。在进入国家之后，人民又要签订另一个社会契约，这个社会契约就是实证法意义上的宪法以及由宪法产生的其他法律。通过社会契约论的理论假设，可以看到公法包括但并不限于实证法。
二、公法的性质：公共领域的政治法
洛克林认为，法律不是一套脱离其政治制度环境的自主规则体系，将公法的研究范围限缩到实证法曲解了法律的性质及其功能。[13]法律是政治的一个方面，尽管法律被赋予了一定的自主性，但法律和政治是以相互关联的方式运行的。公法必须跳出实证法的局限，从法律与政治的互动关系中进行观察。但是，公法研究毕竟不是政治学或者社会理论研究，洛克林试图在政治学与实证法学中间开辟出一个空间，这个空间就是政治法理学的领域。
（一）政治法科学与政治法理学
如果把国家比喻为一栋建筑，那么建造这栋建筑必然需要一套建筑学的知识，这套国家建筑学知识就是公法。洛克林认为，主权为国家开辟出的自主空间，让国家建构能够遵循自己的规律和方法，而不再听命于神学或形而上学。但是，洛克林不相信存在一套普遍意义上的正义秩序，也放弃寻找一套普遍适用的国家建构方法。简言之，洛克林退回到相对主义的立场，认为公法是一种关于实践的学问，而实践不同于规范，规范是绝对理性的、理想化的、普遍的，实践则是一种具体情境中的活动，受制于各种主客观因素。“实践的知识只能通过推理间接获得，而这个推理主要通过类比推理或者模仿性的、典型性的步骤引导来完成。”[14]
实践，与休谟的习俗、维特根斯坦的生活方式、海德格尔的此在、伽达默尔的传统、波兰尼的隐性知识、库恩的范式、布迪厄的习性、格尔茨的文化模板等概念类似，它们表达了一个共同的意思：公法理论不是纯粹抽象的思辨游戏，而是针对特定问题给出解决方案的学问，在此意义上不存在超越地域和历史的最优解。能够解决现实问题的理论才是最科学的，超脱于时代、超脱于特定历史情景的理论或许在若干年之后被证明是“先进的”，但若将其运用于一个不具备实施该先进理论的情境中，只会酿成人间悲剧。公法忌讳追求一种逻辑上完满的普适真理，各国的历史实践一再证实了这一点。伟大的理论有很多种，有的伟大是因为预示了未来的发展潮流，指明了人类社会发展演进的方向；有的伟大是因为对当前最迫切的危机提供了渡过难关的方法。洛克林略带悲观地表明了自己的立场：
尽管西方的宪法思想发展有一个逻辑自洽、相对统一的轨迹，但是特定国家的实践经验还是各自不同的。尽管具有某种家族相似性，但是每一个政权还是表达了对法律和政治法更为深刻和更为特殊的文化理解，揭示了公法作为本土知识的更为严密的结果。简言之，理论和实践之间的关系是非常复杂的，因此，想要围绕现代公法的出现提供一些一般性的思考，注定只能是片面的和临时的。[15]
如果国家建构仅仅是一种“地方性知识”，那么公法作为一门普遍性的学问何以可能？洛克林既反对作纯粹抽象思辨的哲学家，也不愿意彻底否认事物的普遍性特质。政治实践总是在某些确定的框架中展开，也许我们无法找到最优的政体，但肯定能从反面识别出一些特定的制度无法为国家的存续提供必要条件。他延续了斯宾诺莎的立场：“人类的生存条件是具有某种相似性的。因此必须遵守一些一般法（general law），才能确保人类的生存的有序。”故而，“公法可以以一种相对统一的形式呈现”。[16]
洛克林试图在政治制度的普遍性和特殊性之间寻求一种微妙的平衡。对于那种试图寻找人类最优政体的学问，他称之为政治法科学（the science of political right）。卢梭、康德、黑格尔的政治哲学就被他归入此类。洛克林认为，政治法科学是一场没有终点的旅程，因为“试图识别和阐述唯一的、具有权威性的正义秩序的观念几乎是不可能的”。[17]而那种探寻人类政体核心要素，并将其运用于具体情境中的学问，则被洛克林定义为政治法理学。洛克林认为：“公法不应该被视为政治法科学的直接表述，而应该被视为一种政治法理学的实践或者练习。”[18]当然，后一种理论并不仅仅提供权宜之计，虽然政治法理学不直接提供成品，但它提供基本的概念工具和理论框架。在这一点上，洛克林与施米特不谋而合。后者也认为：“任何政治结果——无论是某个人的绝对统治，还是某种民主共和国，无论是君主的政治权力，还是民众的政治自由——都是作为任务被提出来的。在不同的国家形式之中，政治权力机构以及维持和扩大这种权力机构的技术也是不同的，但总存在一些东西是通过技术能够达成的，正如艺术家可以根据理性主义的概念创造艺术作品一样。”[19]这就好像电子元件与电子产品的关系，政治法理学能够提供各种电子元件，供使用者根据现实需要组装出各种电器，但政治法理学并不提供最终的电子产品，因为任何电子产品都有功能和使用场景上的局限性。
（二）公共领域与政治法
作为政治法理学的公法和作为政治法科学的公法的研究对象是一致的，都是如何调和个体自主和公共权力的关系。只不过，政治法科学试图寻找唯一正解，而政治法理学认为没有唯一正确，只能在具体实践中寻找答案。作为政治法理学的公法不同于作为实证法的公法，后者研究的是一种实证法秩序下的合法性问题。如果把国家比喻为一艘大船，那么作为政治法科学的公法和作为政治法理学的公法都是造船术，而实证法意义上的公法是驾船术。大船在航行过程中可能会碰到各种危机，可能面临船体的损害，因此会一直需要造船术。
洛克林用了一个更为抽象的概念来描述公法的研究领域——公共领域（public sphere）。公共领域作为一个自主领域，核心的问题正是处理个体自主和公共权力之间的关系。洛克林沿用了奥克肖特的说法，个体自主和公共权力源自人性深处的两种需求：一方面，个人希望有充分的自由；另一方面，个人又期待归属于某个共同体，从而获得一种安全感。[20]所有需要通过合理的权力结构实现权力与自由协调的领域都是公共领域。公共领域是对国家概念的替代。“公共领域也就是主权概念的同义词，是对政治领域自主性的陈述，是对国家作为一个自主的提供可理解性的体系的呈现。”[21]洛克林的这句话带有浓厚的黑格尔的语言风格，他实际上是想用公共领域这个概念去涵盖他后面所区分的国家和政府。
公共领域是主权开辟出来的自主性空间。在这个空间里，主权要做的就是用政治权力去建立国家和政府。毫无疑问，这是一种实证法产生之前的状态。这时还没有实证法，实证法是政治权力制定出来的，而不是支配政治权力的规则。正是在这个意义上，主权不受实证法的约束。但政治权力也不是任意的、毫无凭借的，政治权力遵循自己的法，这就是政治法（political right）。
政治法是洛克林公法理论中最为核心的概念。如前所述，洛克林区分了国家和政府，政治法就是国家的宪法，而以实证法形式出现的宪法是政府的宪法。在思想史上，博丹、霍布斯、斯宾诺莎、孟德斯鸠、卢梭、西耶斯、施米特都用不同的话语阐述了政治法的概念。如博丹区分了构成性规则（constitutive rules）和规范性规则（regulative rules），前者确立国家权力结构的基本形态，后者规范国家权力的运行状况。卢梭的《社会契约论》的副标题是政治法原理（Principes du droit Politque）。卢梭归纳了共和国的四种法：第一种就是政治法，又称根本法；其他则是民法、刑法和习惯（卢梭称习惯为真正的宪法）。施米特的绝对宪法和相对宪法的二分更为明显，前者才是国家的根本政治决断，后者应当确认而不是改变前者。
政治法是国家的宪法，国家的宪法是古代意义上的根本法。洛克林就这样把政治法与欧洲中世纪以来的根本法传统接续上了。根本法比现代宪法更为古老，它是指一个国家存续已久、不容违背的法律原则和规则，而宪法特指符合近现代立宪主义精神的根本法。在霍布斯看来，根本法是国家的组织原则，“根本法就是取消了之后，国家将会坍塌并最终解体，就像地基被毁坏的房屋一样”。[22]在现代宪法产生之前，根本法一直以一种不成文的形式存在，根本法不是人为制定的，也不需要成文化，更不能被成文法改变。根本法是不能轻易变动的，不是可以任意创新的。[23]然而，以美国宪法为代表的成文宪法产生之后，宪法被定义为根本法并逐渐垄断了根本法。洛克林所要做的就是重新找回这个领域，重新发现国家的宪法（根本法），指出实证法意义上的宪法（根本法）并不是平地起高楼，而是必须在已有的观念、制度和文化习性构筑的国家宪法的基础上组建政府。公法学家就是国家这栋建筑或者说这艘大船的设计师和维修工。当国家安稳时，公法和公法学家就显现不出重要性，人们甚至忽视其存在，但一旦面临重大危机，国家就会需要这门学问。
（三）统治权与治理权
政治法处理的是权力与自由的关系。这里的权力和自由不是实证法意义上的法律权力和法定权利，而是公共领域中的权力和自由。权力与自由的关系是相互竞争、相互建构。相较于自由，权力具有更为显性的特征，公法体系的建构主要是围绕权力展开的。
洛克林对权力的分析借用了斯宾诺莎的两种权力概念：统治权（potentas）与治理权（potentia）。[24]统治权是指一种正当合法的支配权，意在表明在法律上有权做某事；治理权则是指事实上能够做到某事。统治权是一种想象的力量，它是通过国家机构的组建形成的抽象权威，只有统治权产生之后，一个国家机构的官员才能使用他们的治理权来促进集体目标的实现。[25]前者代表一种可能性，后者表明一种现实性。用民法学上的话来说，统治权指向的是行为资格，治理权则是指行为能力。洛克林还引用了迈克尔·曼的权力二分法——专制性权力和基础性权力。在迈克尔·曼看来，“现代民主国家在专制的意义上是弱小的，但是在基础建制的意义上是空前强大的”。[26]古代国王的专制性权力看似无比大，但由于能力的限制，其实际享有的权力相当有限。现代国家用分权、法治等原则对专制性权力的限制本身能够使国家权力更好地良性运行，从而增加国家权力的权威性，客观上整体性地强化国家权力。[27]
洛克林试图证明权力并不等同于支配或强制，权力不仅可以用来限制权利，也可以用来促进权利的实现。在斯宾诺莎的基础上，洛克林把权力关系分为两种：一是主体向度的生产性关系（power to）；二是客体向度的支配性关系（power over）。[28]不过，洛克林并没有将其之后的分析建立在他的权力类型学上，而是继续沿用统治权和治理权的二分。
统治权和治理权的二分大致对应了法律权力与政治权力。政治权力并不从法律权力中产生，“政治权力是人类创造这个世界、建构这个世界能力的产物，只有人们为了共同行动的目标结合起来的时候才会出现，无论基于什么样的原因，一旦人们相互分离、抛弃彼此，这种权力就会彻底消失”。[29]换言之，政治权力源自人的联合，只要存在联合，就存在政治权力。法律权力则属于人联合之后以法律形式创设的权力。按照传统的分权学说，法律权力可以进一步类型化为立法权、行政权和司法权。
相比于统治权，洛克林更看重治理权这种基础性权力，他用福柯的治理术概念来指代这种权力。现代国家的很多行为在统治权的分析框架内无法被界定和归类，只有从治理权的角度来分析，才能理解这些国家活动的意义。比如，政府所做的人口统计、城市规划、基础设施建设、医疗和卫生事业，这些领域更多是运用政策而不是法律，也很难界定清楚政府在做这些事情的时候行使的是何种权力。在这类事项上，考验国家的并非法律意义上的统治权的大小，而是治理能力。正是借助治理权的概念，作为政治法理学的公法不仅仅是研究实证法秩序建立之前的国家建构领域，还将自己的疆域笼罩在实证法秩序建立后的政府治理。
三、公法的领域：国家、宪法与政府
由于公法的实践特性，公法具有无法调和的模糊性和分歧性。“比如，国家、主权、统治者地位、法律、政治、民主等基于不同的语境和语法，被赋予了不同的内涵。鉴于此，为了更好地把握公法的基础，我们必须考察这些术语在公法话语中是如何被使用的，并试图解释它们是如何恰当地被安置到相对连贯和同意的概念方案之中的。”[30]为了恰当地安置这些概念，洛克林花了很大的力气来界定政治法理学视角下的国家、宪法与政府。
（一）国家的公法意义
国内政治宪法学者将制宪权作为政治学与宪法学的知识界碑。[31]与之相比，洛克林更进一步，将政治法理学的边界往前挪到了主权。制宪权是主权的权能之一，人民行使主权的方式还包括革命、公投等。将制宪权作为公法的知识界碑，无法回答谁是人民的问题。因为“人民的政治团结先于宪法的制定”。[32]人民在行使制宪权之前必然以某种联合的形式存在，这种联合的形式划定了“我们人民”（we the people）的范围，并在事实层面塑造出人民的意志。这就是《社会契约论》所讲的人们走出自然状态进入公民社会的政治契约，这个契约缔造的就是国家。
美国的建国立宪史最能体现这一逻辑过程。美国内战期间，南方反叛州认为，美国是根据1787年宪法成立的，1820的密苏里妥协案及其他限制奴隶制扩张的做法违背了1787年宪法，南方的蓄奴州据此要求“解约”，即退出1787年美国宪法建立的美利坚合众国。但是，林肯拒绝把国家的建立与宪法的制定混为一谈。林肯将1776年《独立宣言》视为美国建国的原始契约，作为主权者的“我们人民”在那一刻就已经形成，宣言中关于自由平等的政治承诺就是主权者的根本政治决断。在1861年3月4日的就职演说中，林肯将联邦追溯到1776年。在1863年1月1日的《解放黑人奴隶宣言》的最后一段，林肯的落款是“美利坚合众国建国八十七年”。1863年11月19日的《葛底斯堡演说》的开头同样是“八十七年前”。在林肯看来，邦联和联邦不过是国家内部的政权更迭，是对《独立宣言》所塑造的主权者及其政治理想的进一步实施。林肯认为，美国人民于1776年建立的这个政治共同体应当是永久性的、不可摧毁的。宪法可以重新制定，但国家不可摧毁。将公法的边界拉回到制宪权以内显然无法回答国家永恒、国家不容分裂这类问题。
德国公法学家耶利内克将领土、主权和人民视为国家的三要素。领土需要人民去占领，需要权力去拱卫，人民需要一种制度化的方式呈现其意志，因此主权才是国家诞生的标志。“事实上只有关于统治的制度化安排得以建立之后，人民才可能真正以‘人民’的面貌出现。”[33]换言之，是主权让人民变成人民。不过，绝大多数国家缺少像美国革命这样明确的历史性时刻。很多时候，国家的产生不仅是一个事实问题，还是一个认知问题。从事实层面来说，当一群人在一片相对固定的疆域内建立起一种统治关系的时候，国家就产生了。如果还没有建立统治关系或者统治关系解体了，但这片疆域内的人们有着明显的建立国家的意愿和能力时，国家依然存在。国家的形成很少有一个缔结原始契约的历史性时刻，而是肇始于国家观念的形成。但是国家的观念不可能脱离国家的具体组成部分存在，国家总需要一片土地、一群人民。因此，“国家应该是这样的一个组织形态：它是观念本身，同时也是观念的具体化”。[34]
国家是主权建立的政治秩序，任何政治秩序都必然存在一定的组织规则，这个组织规则就是国家宪法（the constitution of the state）。国家宪法不同于政府宪法（the constitution of the office of government），前者是第一个社会契约，是作为政治法的宪法；后者是第二个社会契约，是作为实证法的宪法。正是通过这种区分，洛克林将古代宪法与现代宪法套用到国家与政府的区分之上。
（二）重新认识宪法
在西方政法传统中，宪（constitution）和宪法（Constitution/constitutional law）并非一回事，宪法与根本法也不完全是一回事。宪实际上指的是古代宪法，它与政治体的健康状况紧密相关。人们常常将国家比喻为一个有机体，宪法不仅指向了这个有机体的组织规则，还表达了政治体的良好状态，而根本法正是维持国家良好状态或者说维持良好宪法的关键要素。[35]博林布鲁克曾给宪法下过一个定义：“（宪法）是法律、制度和习俗的结合物，从特定的永恒不变的理性原则中产生，指向服务于确定的公共善的特定目标，宪法是构建一般体制的基础，共同体成员是基于对这些一般体制的认同和同意而接受统治的。”[36]在后来英国的语境中，根本法有时与宪法并用（fundamental law and constitution），有时也说宪法中的根本法（fundamental laws in the English constitution），也有人直接称根本法为宪法（the people by the fundamental laws, that is by the constitution of the government of England）。[37]如果不考虑法律效力问题，古代宪法与根本法的区别并不大，洛克林基本上将古代宪法和根本法混在一起使用。
现代宪法是实证法意义上的宪法和根本法。美国1787年宪法是世界上第一部成文宪法，它是古代宪法和根本法实证化和法律化的标志。实际上，殖民地时期，北美各州早就开启古代宪法的成文化了。例如，1639年康涅狄格的《根本条例》（Fundamental Order）、1677年的《西新泽西宪章或根本法》（Charter or Fundamental Laws of West New Jersey）、1683年东新泽西的《根本法》（The Fundamental Laws），都是直接以根本法命名的法律文件，也是宪法成文化的源头。[38]一些殖民地的宪制性文件也有用“根本的宪法”（Fundamental Constitutions）命名。[39]
法国大革命期间，柏克站在古代宪法的立场对法国大革命进行了批评。柏克认为，宪法是神圣的存在物，不是简单的人造物。但是潘恩不同意柏克的观点，他重新定义了宪法：宪法是实际存在的，以文件的形式而不是理念的形式；宪法先于政府，政府是宪法的创造物；宪法包括政府得以建构、运行和制约的原则；宪法是根本法，政府无权改变宪法，只有人民才有制宪权。[40]这是最早的现代宪法的定义。在德国国家法学的传统中，我们也可以看到这种宪法的二分法。例如，斯门德的宪法与宪法法，[41]施米特的绝对宪法与相对宪法，[42]黑塞的实际上的宪法与法律上的宪法，[43]大致可以同国家宪法和政府宪法相对应。
挖掘现代成文宪法背后的宪法或根本法旨在说明，成文宪法并没有建造出一个国家，在人民制宪时，国家已经在那里了，而在成文宪法之前组织国家的那个国家宪法才是真正的根本法。成文宪法不过是对国家宪法的确认和表达，这些真正的根本法也构成了成文宪法修改的边界。国家宪法可以被界定为将国家这个共同体结合在一起的根本法。[44]这种真正的根本法的存在及其效力并不依赖成文宪法，它们存在于政治体的主权意志之中，它们的效力源自政治事实，此即耶利内克所说的“事实的规范效力”。[45]
现代宪法即政府的宪法宣称自己是根本法，并且用司法审查制度来保障其根本法地位。这时，没有被写入宪法的就不是根本法，而司法审查机关成为根本法的守护者。洛克林指出这一进程不是一步到位的，而是经历了三个阶段：首先，宪法被视为根本法；其次，司法机关认为自己是根本法的解释机关和实施机关；最后，司法机关主张自己是宪法的最高守护者。[46]这一进程在美国1958年的布朗案中达到顶点——“联邦法院在关于宪法的解释上具有最高的权威，这一原则作为我国宪法体制的一个永久性和不可或缺的特征，应该获得法院和整个国家的尊重”。[47]如戈登·伍德所言，最终赋予美国宪法概念重要意义的，不是宪法本身的根本性或者说它是人民的创造物，而是取决于普通法院的运用。[48]
然而，洛克林认为，“在现代国家当中，作为维系‘根本法’或者说‘国家宪法’内涵的公法概念不应该完全消失，除非有人认为，法律主义可以完全取代政治，我们完全不再需要‘政治’这样一种能够对相互冲突的正义理念进行斡旋协商的实践艺术”。[49]洛克林根本不相信司法机关能承担起维护宪法的任务。无论是宪法修改、宪法变迁还是单纯的宪法解释，从来都不是单纯的司法技艺，而是让政府宪法与国家宪法保持一致的政治技艺。一项合格的宪法判决是对国家宪法的确认，而宪法判决一旦超越国家宪法的边界，就会像引发美国内战的“斯科特案”那样让国家陷入危机。
（三）政府领域的公法
当成文宪法制定之后，先于政府的政治权力转化为了法律权力，但作为政治法的公法并没有因此完全消失。借助统治权和治理权的二元框架，洛克林开拓出实证法秩序下公法研究的政治法面向。如前所述，现代国家凭借主权获得自主性，但主权并不必然启动制宪权且开启法治秩序。主权一开始依附在君主之上，实行绝对主义的君主专制统治。后来，法治的力量逐步变大，开始对君主的绝对权力予以限制。最后，法治与民主相结合，孕育出现代民主法治国家。至此，合法的统治必然是人民的统治，但人民无法直接统治，因此人民的统治通过代表制和制宪权转化为政府的依法治国。在这个法治化的过程中，国家的统治权类型化为宪法上的立法权、行政权和司法权等权力类型，并被要求在法治框架内运作。但治理权的范围和运作方式并没有被实证法框死，它以政府特权（即当代所说的紧急权力）和治安权（即当代所说的行政权）的形式继续存在。
1.从政府特权到紧急权力
政府特权（prerogatives）指的是政府出于维护公共利益的需要采取必要手段的权力。这种权力基本上按照政治法的逻辑运行，不在司法审查的范围之内。政府特权最初源自国王的特权。在现代早期，国王的权力并没有全部被纳入法秩序之内，其权力除了法定权力之外，还包括各种特权：司法权、决定生死的权力、宣战和媾和的权力、决定无主物归属的权力、评估的权力、铸币的权力。[50]这些国王的特权又被称为王权或绝对权力，区别于法定权力和日常权力。随着绝对君主制的式微，王权的范围也在不断缩小，最终缩小至王室内部事务和公共领域出现重大危机的紧急状态领域。
洛克在《政府论》中设计了一种立法权至上的政府体制，但同时承认了行政特权的存在。洛克坦然承认，“有许多事情非法律所能规定，这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理。其实，在某种场合，法律本身应该让位于执行权，或不如说让位于这一自然和政府的根本法，即应当尽可能地保护社会的一切成员”。[51]洛克关于特权的论述可以归入西方紧急权力（emergency power）的思想脉络之中。古罗马共和国就创立了专政（dictatorship）制度用来应对重大危机。这一制度的核心要义在于：当危机来临时，罗马官员会暂时性地赋予一位才能非凡的公民以绝对权力，由他来拯救共和国。[52]这一危机治理传统在西方历史上产生了极其深远的影响。历史上，英国、美国、法国在面对重大危机时都会启动紧急权力来渡过难关。现代宪法中也设有类似的紧急权力条款来确认和规范紧急权力。
紧急权力的正当性基础在于必要性。必要性就是在某些情况下为了自我保存非如此不可。基于必要性，个体可以在特定情形下紧急避险，国家基于自我保存的目的可以对外发动战争或对内启用紧急权力。无论这种必要性是否被法律承认，它都可以在必要时被启动，宪法不构成对必要性的限制。[53]事实上，宪法中列举的紧急权力是国家在危机时刻的权威典范，但并不是详尽无遗的，“即使宪法的目的是预先排除一种必然权力的行使，这种权力仍然会存在，因为必然性法则是无法控制的”。[54]
正如拉丁法谚“必要性无法可循”所揭示的那样，在危急时刻，紧急权力无法按照实证法的程序和方式运行，而只能遵循“必要性是最高的法”这一条政治法。[55]例如，英国普通法传统中的戒严法就是一种外在于法治的紧急权力。一旦宣布戒严，既有的法治约束全部失效。戒严法虽然带个“法”字，但它实际上不包含任何制定法，而是诉诸“至高无上的必要性法则”。[56]很多理论家坚持认为紧急权力根本不可能被法律驯服，当极端情形来临时，紧急权力可以直接横扫宪法，这就是所谓的“必要性不承认绝对的不可为”。[57]紧急权力的领域是一种法治的例外状态，这种例外状态是“无法在法律层面得到理解的法律手段”和“无法拥有法律形式的法律形式”。[58]
紧急权力充满了恣意裁量的空间，可以不遵守法治所必需的分权、正当程序和权利保障等要求，这实际上是在法秩序内部制造出一个“黑洞”。在这个黑洞内，“法制可以废除法治”。[59]对此，洛克林认为，在悬置实证法的紧急状态下，紧急权力的运作并非毫无规则可言。“实证法退却了，但是，政治法依旧存在。”[60]毫无疑问，这个领域属于公法的研究范围。洛克林虽然在最后将作为政府特权的治理权落脚到紧急权力，但并非只有紧急权力属于政治法的范畴，军事权、外交权也很难被纳入到立法权、行政权和司法权的分权框架之中。[61]这类权力的运作表面上遵循的是实证法，其实与披着实证法外衣的紧急权力一样，其实质性的部分遵循的是超越实证法的政治法。
2.从治安权到行政权
政治法存在的场域不限于外在于法秩序的紧急权力，还包括不断扩张和变异的治安权（police power）。这个治安权不同于我们现在熟知的警察权，现代意义上的警察权主要是指出于维护公共秩序目的而采取的强制权，[62]而洛克林所说的治安权是指国家为了增进公共福利而采取的一系列指导、规训、监管和控制的权力，即警察国时代在其职权范围内不受法律限制的警察权。[63]洛克林认为，我们经历了三次塑造公法的革命：一是促成国家形成的技术（特别是军事层面）革命，二是塑造了成文宪法的资产阶级革命，三是发生在政府内部以建立良好秩序共和国的规训革命（the disciplinary revolution）。[64]前两场革命——建国和立宪，无疑都属于对政治法的发掘和运用，而后一场发生在政府内部的革命同样离不开政治法。
规训革命是美国历史社会学家菲利普·S.戈尔斯基的观点。[65]在传统自由主义的叙事中，国家的目的在于保障个体自由，现代国家的形成是一个不断排除国家权力干预的法治化过程。但实际上，现代国家最初的目标不是让个人自由，而是让国家强大。所谓规训革命，是指国家在尽可能减少胁迫和强制的情况下，通过运用各种治理术，塑造更多服从和勤勉的好公民。戈尔斯基认为，规训革命从17世纪就开始了，并且规训革命一开始并不是自上而下的政府规训，而是自下而上的宗教规训和社会规训。因为君主权力理论上是绝对的、无限的，但君主实际上能直接支配的范围和层级有限。现代国家的建构不仅仅是在法理上强化主权者的专制性权力，也要在实践层面强化政府的基础性权力，以应对内部的动乱和外部的国家竞争。学校、医院、济贫所、法院等制度和设施，都是为了强化国家能力的治理手段。
德国官房学派（Cameralism）即是这场规训革命中的典型代表。[66]其着眼点不是法治或合法性，而是政府如何变得强大，足以抵御外敌和维持国内秩序。对于官房学派而言，国家就像是一家企业，作为这家企业的管理者，政府的任务就是把国家做大做强。国家福利是最高的法律，因此国家治理就是通过各种行政管理手段增进国家的人口、财富和管理效能。官房学派最初是想发展一种有关公共行政的科学，但其最终促成了涵盖法律、政治、统计和历史等诸多学科的国家科学（the science of the state）。[67]这种国家科学的核心是治安权，因此这种国家科学又被称为治安学。
治安学与法学不同，前者是处理正义秩序的科学（the science of right-ordering），后者是处理一个国家现行法律的法律科学（the science of law）。[68]治安权“指代的就是为了推动和平、秩序和好政府的目标，赋予统治者包罗万象的监管权力”。“这些治安权构成了统治者特权的一部分，在官房学者看来，这是一种非司法化的监管，一种不依赖法律得以建构的秩序。”[69]直白点说，治安权的目标是促进国家的繁荣，而不仅限于消极地维持公共秩序。
在19世纪，德国的治安权范围非常之大。德国学者将其归为两类：一类是保护社会利益的权利，包括“确保不受犯罪侵犯的和平与安全权（涉及暴乱、流浪和移民问题）；确保公共安全和健康权（涉及危险物质、危险活动和劳动工作条件，以及出生、死亡和婚姻的监管问题）；确保公共秩序和舒适权（涉及对商业、公路、建筑和发展的控制）；引导公共道德的权力（如对赌博、酗酒、淫秽、卖淫和虐待动物的限制）；附属权力（对有关精神问题、教育问题和贫困问题的监管）”。另一类是保护经济利益的权力，包括“防止欺诈的权力（涉及度量衡、食品安全和贸易标准），保护债务人的权力（涉及高利贷问题的处理和破产安排），劳动保护权（涉及就业条件、工资监管和工会认证），以及公司控制权（涉及公司注册程序、反垄断、定价和垄断实践等）”。[70]这个时代的国家几乎被治安权控制，因此被称为治安国家（Poliziestaat，国内一般译作警察国家）。在很长一段时间里，治安权一直游荡在法律的控制之外。
到了19世纪后半叶，为了控制治安权，法治国家（Rechtsstaat）作为治安国家的替代概念被提了出来。法治国家“与警察国的区别在于，法治国的所有作用‘都是以法律的形式决定的’”。[71]至此，行政法应运而生，但行政法仍然面临着以控权为导向的法治模式和以公共利益为导向的治理模式之间的紧张关系。行政法试图尽可能压制行政权，将其降格为从属性的执行法律的权力。但在现代行政国家背景之下，行政权继承了治安权的任务，由于政府职能的扩张、立法的滞后和人们对政府的期望不断提高，行政权成为各类公共利益的维护者。在这种背景下的行政权拥有极强的自主性，在一定程度上成为一种为公共利益自行其是的权力。为了实现政府治理的目标，“行政权的行使需要有能力对实质性物质资源进行控制，从而确保教育、规训和监管目标的实现”。[72]因此，效能而不是形式合法性成为现代行政国家的首要考量目标。
由于政府职能的扩张和行政专业化程度的不断提高，传统的以代议机关为决策中心、以司法审查为监督手段的分权体制难以满足治理的现实需要。继续沿着分权制衡和形式法治的道路走下去，只会招致国家治理的失败。因此，议会的立法对行政权的约束越来越宽松，行政立法变得越来越常见，司法审查的标准也不断退让，进击的行政权已然打破了原先的权力平衡。与其恪守分权制衡确立的限权框架，不如将三种权力组合起来作为实现政府治理的手段。英国和美国设立的各类委员会即代表了一种新的公法架构。这类委员会以特定的治理任务为目标，集立法权、行政权和司法权于一身，俨然成为立法、行政和司法之外的第四部门。现代社会的行政权越来越接近原初意义上的治理权。
立法领域存在着紧急法这样一个几乎不受实证法约束的领域，现代行政国家中宽泛的行政裁量权和服务行政的目标也让行政领域充斥着种种实证法难以有效约束的情形。按照洛克林的思考进路，我们不难想象司法领域同样存在政治法的运行空间。正如保罗·卡恩指出的那样，司法裁判并不完全是在机械地适用法律，司法裁判同样是在作出决断。[73]特别是在宪法案件中，无论是国家机构的权限争议，还是国家基于公共利益对基本权利的限制，都很难从法解释学上找到严丝合缝的唯一正解。这时宪法裁判者的自由裁量权在很大程度上已经是在政治法的维度上作业。
四、代结语：政治法理学的贡献与局限
透过洛克林的旁征博引，我们可以看到一个不同于法律实证主义的公法传统。这个公法传统比当前主流的实证法传统出现得更早，它为国家的建立和成文宪法的制定提供了理论和方法。在这个被洛克林称为政治法理学的公法传统中，实证法不过是对政治法的临摹，在实证法体系中占据根本法地位的成文宪法，实际上是对国家宪法的确认和保障。这种公法传统的着眼点是公共目标的实现，而不是实证法意义上的形式合法性。在成文宪法制定之后，这种公法传统并没有丧失生命力。现代国家的紧急权力领域和不断膨胀的行政权，均需要回到这一公法传统的理论框架中去理解。
洛克林的基本立场是，死守实证法并不能真正解决公共领域的重大问题。因此，他的政治法理学不同于传统的法律实证主义。法律实证主义是站在审判者的视角，为解决具体的法律争议服务；而政治法理学是站在治理者的视角，为解决现实的治理议题服务。洛克林的视野超越了法学与政治学、行政学的专业藩篱，其理论抱负和核心观点值得我们认真对待。现实中的问题是没有学科边界的，中国国家治理的逻辑显然不是一种司法中心主义的立场，这十分契合洛克林所强调的这种以效能为价值导向的公法传统。在当下中国的实践中，我们也时常可以看到治理逻辑和法治逻辑之间的紧张关系，[74]而洛克林的学说无疑为我们超越自由主义法治模式打开了一个理论视角。
在公法的宏观制度层面，政治法理学在如何建构和维护国家这个重大问题上有着深厚的理论资源，对国家基本制度的建构和维护有一定的理论指导意义。在变化多端的现代社会，国家的安全和存续并不是一劳永逸的，而是处于持续的建构之中。此外，政治法理学关于国家与政府、政治与法治、根本法与法律关系的探讨有助于我们走出西方实证法学的预设，关注到法学在整个国家中的地位和功能。法律不是一个封闭的抽象规则体系，而是深深嵌入国家的政治秩序之中。特别是对公法而言，法律制度的设计除了要符合法治的一般原理之外，还要能够有效应对国家治理的需要。但这并不是说法律必须无条件服从政治，政治法理学仅是强调法律的自主性必须符合更为基础的国家理性。
在公法的微观运行层面，政治法理学关于紧急权力运作原理以及行政裁量权特性的分析，为我们更好地理解和应对相关问题提供了不同于法律实证主义的视角。在诸如疫情等紧急事态中，我们可以看到实证法难以对紧急权力进行有效约束。在行政裁量权的治理中，我们也可以看到从法律到法规、规章以及各层级的行政规范性文件对行政裁量权进行了严防死守，依然无法彻底解决行政裁量权的滥用问题。政治法理学认为，即便紧急权力和宽泛无边的行政裁量权不遵循任何实证法，也不意味着这些权力不受限制，它们必须遵循该领域背后的政治法。这种政治法在紧急法领域中表现为必要性法则，在行政裁量领域表现为行政理性。这意味着起码在这些领域中，公法研究不能固守法律解释学的方法，仍将形式合法性作为最高价值追求，而是应当融入政治学、行政学对于价值和手段问题的思考，寻求解决公共问题的最优方案。
政治法理学与法律实证主义、法社会学的分野大致如表1所示。三者在研究目标、研究对象、研究方法和研究视角上存在显著差异。坦白说，政治法理学中充斥着主权、政治法、国家理性、紧急权力等与法治存在紧张关系的概念和观点，这些概念在16至17世纪的西欧国家建构初期曾大放异彩，但如今已经被现代国家的民主法治话语扫进了故纸堆。洛克林重新发现公法中的这一传统并不是要彻底颠覆现代法治的基本原则来为某种专制主义“招魂”，而是试图扭转法律实证主义日趋狭隘和封闭的研究进路。实际上，洛克林的政治法理学可以被归到一个更为常见的学术脉络之中——宪法理论。宪法理论的研究进路在英美和德国均有着深厚的学术传统。在20世纪的美国法学界，著名法学院的教授们都会上一点宪法课，并尝试提出自己的宪法理论，作为自己最高的学术成就。理查德·A.波斯纳曾指出，宪法理论研究明显区别于另外两种研究路径：一是历史学、政治科学等社会科学的研究；二是法教义学对于具体案件和教义的评注。[75]而在德国国家法学传统中，宪法理论通常被作为与宪法教义学并列或针锋相对的独立范畴。[76]政治法理学非常契合宪法理论的特征，其所援引的学者及其作品基本都是宪法理论领域的高山。
表1 政治法理学与法律实证主义、法社会学的比较
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不过，政治法理学的立场和方法也容易引发争议。首先，政治法理学所要处理的问题是法学问题，还是政治学、行政学或其他学科的问题？如果政治法理学所要处理的是政治制度的建构、是法律制度背后的政治原理、是行政过程中的管理技艺，那么，这样的政治法理学与政治学、行政学的边界在哪？它与法学的共同性又在哪？其次，政治法理学的方法是否构成法学方法？政治法理学如果构成了与法律实证主义相并列的法学方法，那么，它与法律实证主义是非此即彼的竞争关系还是相辅相成的协作关系？最后，政治法理学声称自己的研究对象仍然是“法”，只不过这个“法”是政治法而不是实证法。这种对法的宽泛界定是否会瓦解法治国家的基本原则，坠入法律虚无主义？洛克林的写作方式注定了他更多是在他人的著作中勾勒概括政治法理学，而不是直接建构一套政治法理学的理论。
对于这些潜在的质疑，我们难以在洛克林已发表的著述中找到答案。在《政治法理学》一书的最后，洛克林也意识到了政治法与实证法的紧张关系，并沿着C.J.弗里德里希的“立宪国家的理性”概念，提出如何在现代法治国家中安置国家理性的问题。[77]他承认国家理性已经被法律理性吸纳、政治法为实证法所成文化，但国家理性的问题并未被完全消除。洛克林在其2022年的新作《反立宪主义》中接续了这个问题。规范主义者所追求的将一切纳入既定法律秩序的全能宪法（total constitution）试图用法律的形式将一切例外状态都拉入到实证法体系之中，但洛克林认为还存在另外一种法，它隐藏在实证法背后发挥着作用。只不过，这一次洛克林没有直接用政治法的概念，而是用宪法的合法性（constitutional Legality）来指代这种实证法背后的规范。“宪法合法性的判断标准，落脚于对‘隐形宪法’的阐释。各类政治争伐，依靠这套更高的合法性原则得以解决”。[78]遗憾的是，洛克林并未就如何运用政治宪法的这套理论作出示例性阐释。总之，洛克林的政治法理学可以为一些基础的和新兴的公法问题提供一个别样的视角，甚至为宪法和行政法理论带来观念上的革新，但当下洛克林的政治法理学还未成熟到能够动摇法律实证主义主导下的公法研究。
【注释】
[1][英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2013年版，第5页。
[2][英]马丁·洛克林：《剑与天平——法律与政治关系的省察》，高秦伟译，北京大学出版社2011年版。
[3]See Martin Loughlin, The Idea of Public Law, Oxford University Press, 2003, p.134.严格来说，political jurisprudence译为“政治法学”更为准确。但中文译者已将political jurisprudence译为“政治法理学”，本文承袭先例，沿用该译法。[英]马丁·洛克林：《公法的基础》，张晓燕译，复旦大学出版社2023年版。
[4]前引[3]，马丁·洛克林书，中文版序，第1页。
[5]See Martin Loughlin, Political Jurisprudence, Oxford University Press, 2017.
[6]前引[3]，马丁·洛克林书，第23页。
[7]前引[3]，马丁·洛克林书，第71页。
[8]前引[3]，马丁·洛克林书，第74-75页。
[9]前引[3]，马丁·洛克林书，第75-76页。
[10]参见[法]博丹：《易于认识历史的方法》，朱琦译，华东师范大学出版社2020年版，献辞第9页。
[11]前引[3]，马丁·洛克林书，第90页。
[12]前引[3]，马丁·洛克林书，第93页。
[13]See Martin Loughlin, supra note [5], p.3.
[14]前引[3]，马丁·洛克林书，第322页。
[15]前引[3]，马丁·洛克林书，第231页。
[16]前引[3]，马丁·洛克林书，第133页。
[17]前引[3]，马丁·洛克林书，第233页。
[18]前引[3]，马丁·洛克林书，第232页。
[19][德]卡尔·施米特：《论专政》，史敏岳译，上海人民出版社2025年版，第112页。
[20]前引[3]，马丁·洛克林书，第239页。
[21]前引[3]，马丁·洛克林书，第334页。
[22]Thomas Hobbes, Leviathan, edited with an Introduction and notes by J. C. A. Gaskin, Oxford University Press, 1998, p.191.
[23]法国大革命期间的君主主义者约瑟夫·德·迈斯特也认为：“最重要的，本质上最具有宪制性质的或者真正根本性的东西不是写下来的。”See Joseph de Maistre, The Generative Principles of Political Constitutions, selected, translated and introduced by Jack Lively, The Macmillan Company, 1965, p.151.
[24]potentas与potentia怎么翻译是个难题。potentas与potentia这两个拉丁词汇都有权力、能力、力量的意思。中译本的斯宾诺莎的《伦理学》将两个词都译作“力量”。2018年的剑桥版英译本《伦理学》则将potentia译为power，potentas译为ability。相关梳理参见孟强：《斯宾诺莎的“力量”》，载《世界哲学》2021年第5期，第75-76页；苏宇：《权力概念的变迁与反思》，载《北大法律评论》（2018）第19卷·第1辑，第90-98页。“权力”与“力量”的译法可能好于“统治权”与“治理权”。为了表达方便，本文遵循《公法的基础》中译本的译法。
[25]See Martin Loughlin, supra note [5], p.123.
[26]See Michael Mann, The Autonomous Power of the State: Its Origins, Mechanisms and Results, European Journal of Sociology, Vol. 25, Issue 2, 1984, p.190.
[27]前引[3]，马丁·洛克林书，第244页。
[28]前引[3]，马丁·洛克林书，第248页。
[29]前引[3]，马丁·洛克林书，第249页。
[30]前引[3]，马丁·洛克林书，第263页。
[31]参见陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第19页。
[32]Martin Loughlin, supra note [5], p.160.
[33]前引[3]，马丁·洛克林书，第271页。
[34]前引[3]，马丁·洛克林书，第271页。
[35]See D. J. Galligan, The Levellers, the People, and the Constitution, in D. J. Galligan(ed.), Constitutions and the Classics Patterns of Constitutional Thought from Fortescue to Bentham, Oxford University Press, 2014, p.129-130.
[36][英]博林布鲁克：《博林布鲁克政治著作选》，中国政法大学出版社2003年版，第305页。
[37]参见陈明辉：《宪法何以成为根本法？——根本法概念的观念史变迁》，载《清华法学》2024年第5期，第69页。
[38]参见陈端洪：《宪法的法律性阐释及证立》，载《清华法学》2016年第3期，第12页。
[39]譬如，1691年，洛克为卡罗莱纳起草了120条《根本的宪法》（Fundamental Constitutions of Carolina），威廉·佩恩也为宾夕法尼亚起草了24条《根本的宪法》（Fundamental Constitutions）。See Gerald Stourzh, Constitution: Changing Meanings of the Term from the Early Seventeenth to the Late Eighteenth Century, in Terence Ball & J. G. A. Pocock(eds.), Conceptual Change and the Constitution, University Press of Kansas, 1988, p.44.
[40]参见[美]托马斯·潘恩：《潘恩选集》，马青槐等译，商务印书馆1981年版，第251页以下。
[41]该书德文名为Verfassung und Verfassungsrecht，即consitution and constitutional law，直译就是宪和宪法，后者是前者的实在法化，中译本将其译为宪法和实在宪法。参见[德]鲁道夫·斯门德：《宪法与实在宪法》，曾韬译，商务印书馆2019年版，译后记，第253页。
[42]参见[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第23页以下。
[43]参见[德]康拉德·黑塞：《论宪法规范力》，刘亚巍、曾韬译，载《法治现代化研究》2024年第2期，第190页。
[44]参见[德]齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，法律出版社2011年版，第68页。
[45]前引[3]，马丁·洛克林书，第271页。
[46]前引[3]，马丁·洛克林书，第417页。
[47]Cooper v. Aaron, 358 U.S.1, 18（1958）.
[48][美]戈登·S.伍德：《美利坚共和国的缔造：1776—1787》，朱妍兰译，译林出版社2016年版，第272页。
[49]前引[3]，马丁·洛克林书，第429-430页。
[50]前引[3]，马丁·洛克林书，第540页。
[51][英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第102页。
[52]参见[美]罗斯托：《宪法专政——现代民主国家中的危机政府》，孟涛译，华夏出版社2015年版，第29页。
[53]Michael Stokes Paulsen, The Constitution of Necessity, Notre Dame Law Review, Vol. 79, Issue 4, 2004, p.1257.
[54]John Fabian Witt, A Lost Theory of American Emergency Constitutionalism, Law and History Review, Vol. 36, Issue 3, 2018, p.582-583.
[55]参见[意]吉奥乔·阿甘本：《例外状态：〈神圣之人〉二之一》，薛熙平译，西北大学出版社2015年版，第33页。
[56]Edward S. Corwin, Martial Law, Yesterday and Today, Political Science Quarterly, Vol. 47, Issue 1, 1932, p.97.
[57]前引[19]，卡尔·施米特书，第584页。
[58]前引[44]，齐佩利乌斯书，第4页。
[59]David Dyzenhaus, The Constitution of Law: Legality in a Time of Emergency, Cambridge University Press, 2006, p.200.
[60]前引[3]，马丁·洛克林书，第572页。
[61]德国行政法学奠基人奥托·迈耶也认为，外交、战争和紧急状态并不在法制范围内，因此它们不属于行政法而属于宪法的范畴。参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第11-12页。
[62]参见苏宇：《警察权属性的考辨与反思》，载《公安学研究》2021年第2期，第1-17页。
[63]参见前引[61]，奥托·迈耶书，第44页。
[64]前引[3]，马丁·洛克林书，第581页。
[65]参见[美]菲利普·S.戈尔斯基：《规训革命：加尔文主义与近代早期欧洲国家的兴起》，李钧鹏、李腾译，北京师范大学出版社2021年版。
[66]官房学派产生于17—18世纪的德国。当时有一批学者被国王选为财政顾问，作为国王的“智囊团”参加国家财政金融事务的讨论。这些学者被称为官房学者，其学派被称为“官房学派”。参见李克强：《西方财政思想史分析》，中国经济出版社2022年版，第105页。
[67]前引[3]，马丁·洛克林书，第601页。
[68]前引[3]，马丁·洛克林书，第611页。
[69]前引[3]，马丁·洛克林书，第602页。
[70]前引[3]，马丁·洛克林书，第607页。
[71]前引[61]，奥托·迈耶书，第61页。
[72]前引[3]，马丁·洛克林书，第616页。
[73]参见[美]保罗·卡恩：《政治神学：新主权概念四论》，郑琪译，译林出版社2015年版，第67页。
[74]参见范柏乃、林哲扬：《政府治理的“法治—效能”张力及其化解》，载《中国社会科学》2022年第2期，第162-184页；向淼：《国家治理法治化：话语张力与理想类型——基于对营商环境法治化的分析》，载《探索与争鸣》2024年第7期，第116-125页。
[75]参见[美]理查德·A.波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第169页。
[76]参见[德]马蒂亚斯·耶施泰特：《宪法理论：一门学科》，钟蕖译，载《中德法学论坛》第21辑（下卷），第285-286页。
[77]See Martin Loughlin, supra note [5], p.163.
[78]Martin Loughlin, Against Constitutionalism, Harvard University Press, 2022, p.162.
