陈景辉:数字法学与部门法划分:一个旧题新问?

选择字号:   本文共阅读 4697 次 更新时间:2023-06-13 15:25

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陈景辉  

 

摘要: 最近几年兴起的关于数字法学的讨论,致力于挑战既有法学的整体框架,其最终目标是实现整个法学的数字化。然而,如果注意到早已存在于法学中的概念工具,那么将发现这种“挑战”其实很难成功。这一方面是因为,由于数字法学极力主张自己的实践功能,所以它基本上只能属于应用法学的范畴;另一方面是因为,仅就应用法学而言,由于它必然建立在部门法划分的基础上,所以只要准确理解部门法划分的基本理论,就能发现数字法学最多只可能是某种特定的部门法学。具体来讲,由于公私法划分是法律性质的基本要求,所以数字法学只可能是公法学的具体部门,同时这有待于法律复合体的最终承认。

关键词: 数字法学;公私法划分;公法;行政法

 

尽管“数字法学”在题目中排位靠前,但它其实只是个药引子,“部门法划分”才是葫芦里真正卖的药。因此,“旧题新问”的意思是:最近几年兴起的数字法学[1]或未来可能出现的其他“某某法学”,其实不过是某种旧问题的新问法而已,就像三四十年前的经济法学,或者十几二十年前的社会法学与环境法学。所有这些新出现的“某某法学”,都试图通过为自身的正当性正名,来挑战法学或法律的传统格局,但正名与挑战其实并不相互独立:正名就是挑战,挑战就是正名。那么,它们究竟在挑战什么?在我看来,它们都在挑战法学的传统学科划分方式,并且由于学科划分的基础是部门法划分,所以它们最终一定会挑战公私法二分的核心观念。这个挑战非常彻底,尽管它经常打扮得比较温和:“公私法二分当然需要维持,但是……”。“但是”之前其实都是不能当真的客气话,它的真实意思是:纵然公私法二分还没被扫入历史的垃圾堆,但它实际上已经身居冷宫,无论昨日有多辉煌,它都不过是明日黄花。因此,真正的问题是:传统的学科划分能够安置法学的新进展吗?

一、数字法学可能是理论法学吗?

数字法学的主张者可能不会同意刚才的判断。在他们看来,数字法学并不与部门法划分有关,因为学科划分是个关于“法学”的话题,而部门法划分则是个关于“法体系”的话题,二者之间虽有联系但性质明显不同。简单说,他们会认为:学科划分不一定必须以部门法划分为基础。一个非常明显的理由是:某些法学学科划分的结果,虽然不存在部门法划分上的根据,却被视为法学理所当然的组成部分。这种情形基本有两类:一类是通常被称作“理论法学”的法理学和法律史学,另一类是经常被归在一起的国际法学与人权法学。[2]

相比较而言,国际法学与人权法学的问题更容易解决,因为它们遵循着完全不同的逻辑。如果将部门法划分设定为一个关于法体系的话题,并且由于其中的“法体系”只能被理解为“实在法体系”,即由目前正在生效的本国实在法所组成的国内法(domestic law)体系,以国际法(international law)为对象的国际法学就不是一个跟实在法体系有关的话题,所以它被视为一个无关部门法划分的特例。无论国际法学所遵循的逻辑有多特殊,[3]数字法学的支持者都不会主张说,数字法学是如同国际法学一样的法学异类,因为他们无法否认以下这点:如果数字法学成立,那么它所针对的主要还是实在的国内法,而不是此外的某种内容。[4]因此,尽管国际法学的确不是以下原理的结果:学科划分必须以部门法划分为基础,但只要在该原理上附加“就实在法体系而言”的限定条件,它就依然还会成立。

但情形果真如此吗?现在需要回头关注第一类情形,即被冠以“理论法学”名号的法理学与法律史学。与国际法学不同,理论法学并不被视为法学中的独特类别,它通常与基于部门法划分得出的法学类型被放在一起,后者就是所谓的“应用法学”。于是,国内法学与国际法学、理论法学与应用法学,就成为法学中的常见分类。然而,一个非常麻烦的事情是:如果认为国内法学与应用法学重合,并且理论法学肯定不是国际法学,那么理论法学的存在基础就是虚弱的,因为它缺乏国际法和国内法这样的确定对象,进而它的“法学”性质也将同样虚弱。如果不以“法律”为研究对象,它凭什么被称作“法学”?如果数字法学并非基于部门法划分得出的,并且它不是国际法学,那么看起来,它就只能是理论法学;由于理论法学的双重虚弱性,数字法学也必然是虚弱的。

但理论法学其实也可以不虚弱。如果它以基于部门法划分得出的应用法学为对象,尽管它仍然不是以法律为研究对象,但它的研究对象将是确定的;而且,它的“法学属性”也会得到坚实的基础,因为它虽然不像应用法学一样“直接”作用于法律实践,但会通过应用法学这个中介“间接”作用于法律实践。或者,以下的总结会更清楚:其一,应用法学是针对实在法的,而理论法学是针对应用法学的。其二,由于应用法学针对实在法,所以它有直接的实践意义,即它不但直接参与法律实践,而且还会直接影响实践结果;由于理论法学是针对应用法学的,所以它既不直接参与法律实践,也不直接影响法律结果,[5]而是透过应用法学间接地发挥作用。

因此,由于部门法划分是关于实在法体系的,那些与实在法体系无关的“法律史学”,虽然其史学的性质毋庸置疑,但却很难被视为法学家族中的恰当成员。我曾经在他处明白表示过:大致上只有关于清末变法的法律史学讨论,才可能是法学院里面的法律史学,因为这直接影响到今天中国实在法体系的样子。而讨论此前法律之历史或历史之法律的工作,都主要属于历史学系的法律史学,因为这通常跟今天中国实在法体系的样子无关,也无法间接作用于法律实践。[6]就此而言,比较对罗马法的研究与对《唐律疏议》的研究,法学者普遍会认为前者明显更加重要,但历史学者通常并不这样看,他们甚至会因为那是本国史,从而认为后者更重要。但“本国史”之类的理由,显然不是法律上的理由。

法理学同样如此。表现为一般理论的法理学,要么是关于特定部门法之一般理论的特殊法理学(special jurisprudence),要么是关于整个实在法体系之一般理论的一般法理学(general jurisprudence)。[7]非常明显,由于特殊法理学可直接作用于特定部门法,所以它与法律实践更近;但一般法理学同样会透过对实在法体系性质的说明,影响对特定部门法的理解,所以它同样会与法律实践发生关联,而不是无关或中立于法律实践的。[8]此外,无论是特殊法理学还是一般法理学,都既包括价值的部分,又包括概念的部分。其中的价值部分也被称为理想理论,而概念部分就是后设理论。[9]虽然无论是理想理论还是后设理论,具体内容都会有所变迁,但是它们都是在面对未来时首先值得依赖的部分。举个仓促的例子:罪刑法定原则或其表达的价值,与刑法之所以是法律而非一种单纯的惩罚,是刑法应对未来社会形态之各种挑战的根本依仗。[10]这也是我认为法理学者应参与法律与科技之讨论的核心理由。

如果刚才这些说法成立,那么尽管理论法学的确像国际法学一样,不以实在的国内法为研究对象,但是它还是最终会与应用法学站在一起,因为它们之间处于一种指向与被指向的单向紧密关联中。一方面,在实践上,理论法学仍会透过应用法学,间接作用于法律实践,因此它即使并不以实在法为对象,但仍足以被视为一种“法”学。另一方面,在研究对象上,理论法学以应用法学为对象,而应用法学以实在法为对象。由于“实在法”只是个抽象概念,它必须被具体化为特定的部门实在法,例如民法、刑法、宪法、诉讼法等,所以应用法学一定会由民法学、刑法学、宪法学、诉讼法学等具体子学科组成;相应地,理论法学尤其是法理学,除了包括关于“法(实在法体系)”的一般理论,还包括关于民法、刑法、宪法、诉讼法的一般理论,前者就是一般法理学,后者就是特殊法理学。

这样一来,所有具体的应用法学,都可以被分解为“对象+理论”两个部分,且前一部分指的就是特定部门法或实在法。例如,民法学就是关于“民法”这个实在法之理论,所以民法学=“民法”学。同理,刑法学=“刑法”学,宪法学=“宪法”学,诉讼法学=“诉讼法”学,等等。这个突出特点表明,所有能够被归于应用法学的学科,都必然以特定实在法的存在为前提,[11]无论那个实在法表现为成文法还是普通法。但这也表明,作为一般理论的法理学,肯定不具备这个特点,它不可能以所谓的“一般实在法”为前提,因为根本就不存在这样的东西。[12]那么,“法律史学=‘法律史’学”的等式成立吗?表面上的确成立,但由于“法律史”(作为历史的法律)本来就不属于实在法,所以等式的成立反而当然意味着,在这种理解下的法律史学并非法学;反过来讲,如果你坚持认为法律史学也是法学,就只能认为以上等式不成立,或法律史学必须跟实在法体系密切关联,这成了唯一的选择。

现在可以回头讨论数字法学了。前面已经说过,它不可能是国际法学,所以就只剩下两个选择:它要么是理论法学,要么是应用法学。由于一旦承认数字法学是应用法学,并且基本不存在一个统一的应用法学,数字法学就最多只可能是应用法学中与其他部门法学并列的新类型,也就是说,数字法学最多只可能与民法学、刑法学、宪法学、诉讼法学等并列。然而,数字法学的主张者无法一上来就接受这个结论,因为他们会认为由于数字化(数字社会、数字政府、个人的数字化生存)是重要且全面的,所以数字法学不可能如同其他部门法学一样只是(应用)法学当中的一个部分而已。如果它只是与民法学、刑法学、宪法学、诉讼法学并列的科目,这将明显贬低数字法学的地位。

但如果数字法学不是应用法学,那么它就只可能是理论法学,并且由于数字法学明显立足未来,所以它不可能在整体上是法律史学。那么,数字法学的主张者会认为数字法学是法理学吗?[13]同样不会。道理非常简单,所有的理论法学都不能直接作用于法律实践,这件事情跟能力没关系,而跟其本身的性质有关系。否则,就缺乏对法律、法体系或法律实践的恰当理解了,这也是概念理论或后设理论的意义之所在;同时也会缺乏促进法体系作出改进的动力和压力,这体现了理想理论的重要性或价值。[14]间接作用于法律实践,正是理论法学发挥上述作用的基本前提,也是其被视为法学的核心原因。但数字法学不可能是理论法学(法理学),因为它的主张者在它身上寄托了直白的实践任务与现实功能:他们不但希望数字法学能够提供具体法律问题的答案,也希望数字法学能够将数字化给社会、政府甚至人类未来带来的实践难题都一并解决。[15]如果这些寄托是真诚的,那么数字法学就必然是实践取向的,它当然就不会是理论法学。

二、数字化挑战了整个实在法吗?

如果数字法学的主张是成立的,那么它就只会属于应用法学的范畴。[16]但这样一来,刚刚提到的那个顾虑就重新出现了:[17]因为数字化如此重要,而特定或个别部门法学的地位似乎无法跟这个重要性相匹配,所以如果数字法学是成立的,那么它所拥有的应该是一种不同于部门法学的地位。如果不作进一步的说明,这个顾虑其实很难成立,因为“特定部门法学是重要的”的判断,明显与“它只是个部门法学”的判断相容。显然,没人会否认宪法或民法是至关重要的,但这并不妨碍它们作为部门法的地位,也当然不妨碍宪法学或民法学之部门法学的地位。因此,并没有理由主张说,单独就是在数字法学上,其重要性与部门法的地位不再相容。

除非出现如下情形:数字化对应用法学的冲击如此巨大,以至于既无法通过现有部门法学以各个击破的方式分别吸收这种冲击,也无法以形成数字法学这样全新部门法学的方式作集中处置,而只能对整个法学作彻底的数字化转变。也就是说,数字化的重要性使得整个法学都应当数字化,所以尽管数字法学仍属于应用法学的范畴,但它其实是全新的和更好的应用法学,而不只是应用法学的某个组成部分,即作为部门法学的数字法学。简单说,如果数字法学既不是理论法学,也不是部门法学,那么它就只能是应用法学本身或全部。[18]我想,这就是数字法学的支持者最想要的结论。这个结论正确吗?此处的关键在于:实在法体系能否吸收全部的挑战?但这不是个一目了然的问题吗?还有进一步讨论的必要吗?当然没有,否则实在法体系为何需要不断地废、改、立呢?

先别忙着给出答案,请想一想这样的问题:在一个法律未被修改前,即使它落后于时代,是不是仍然要按照它来作出决定?而不是迳行按照尚未通过的新法草案作出决定,尽管该草案明显马上就会被无修改地通过,尽管其内容更符合时代要求、更公平或者更好?[19]换言之,是否存在一种对实在法体系的实践挑战,就像著名的拉德布鲁赫公式所说的“极端不正义”的情形,以至于只能以摆脱实在法拘束的方式予以回答?[20]还是说,无论遇到何种情况都不能不以实在法的方式作出回答,即使是颁布具有溯及力的新法以纠正旧法的错误和不足,尽管该有溯及力的新法会侵蚀法治的价值?[21]我不想在此讨论数字化到底是导致了新的极端不正义,还是只使得实在法体系出现了漏洞,我关心这样的问题:“实在法”的意义是什么,以至于无论在何种情形下,都只能以实在法的方式回应实践问题?[22]

对于“为何必须以实在法来面对人类实践”的问题,存在复杂的和简单的两种回答方式。复杂的回答方式涉及“法律作为人造物”这样的哲学讨论,[23]肯定不是这篇文章所能承担的,所以我将采取一种简单的回答方式:如果人类在实践中必然要适用法律这种公共判断标准,如果这里的“法律”不是指在特定国家目前正在生效的实在法,那么它可能指的是什么?那些东西还可能是公共判断标准吗?非常明显,如果通常所说的“法律”不是实在法,那么它要么是曾经有效但目前无效的过去法,要么是目前无效但未来可能有效的未来法。实在法有问题就代之以过去法,这个做法绝对荒唐透顶:今天的人怎可被《唐律疏议》所拘束?[24]那么代之以未来法呢?这同样会有问题:你凭什么说那个未来法是“公共”判断标准呢?既然它尚未被制定、尚未被通过、尚未被公布,它最终被确定的内容到底会是怎样的,有谁会知道这件事情?宣称自己知道的人,是不是只是在表达对该法的个人判断或期望,或者干脆就是在表达个人偏见?“我们”凭什么要受你的个人判断的拘束呢?只因为你说那是好的吗?凭什么我不能说那是坏的?以上都是无法回答的难题。

如果你也同意必须以实在法的方式回应人类实践,那么你就会同我一道,认为拉德布鲁赫公式或类似的想法,例如更哲学化的“自然法直接决定法律实践”的主张,都是彻头彻尾的错误,尽管它们背后可能有着善良的愿望,但这似乎就是它们唯一值得称道的地方。既然以实在法的方式回应人类实践是无法避免的,但之前的担心依然存在:实在法体系真能吸收所有的挑战吗?毕竟,实在法体系并不处在真空之中,它必然会不间歇地面对各种新问题、新挑战,也需要不断对这些情形作出回答。显然,很多的挑战是轻微的,采用常规的方式就足以应对;但这不能否认有些挑战是根本和彻底的,实在法体系其实已经无法应对。只要你承认后一个方面,实在法的方式不就出现危机了吗?数字化不就是这样的情形吗?

我当然承认,数字化或这次科技革命的确引出了很多彻底的法律挑战,但这种情况一定极少出现。因为“实在法”并不是个单一的概念,而是一套相互关联的概念体系,它们合在一起足以应对大部分的问题。在过去它们就是这样做的,在未来它们还会这样做。这个概念体系包含三个要素:实在法规定、实在法体系、[25]实在法理论,所以任何特定实在法(规定)的具体含义,一定还取决于实在法体系与实在法理论。先来看实在法体系的意义。显然,实在法体系不是具体实在法规定(法条或判例)的简单联合,而是有着如下双重结构:同类法律规范结合成部门法,多个部门法结合成法体系。因此当出现一个具体的实践问题(无论是不是案件),如果同类情形过去经常被纳入A部门法来处理,但现在仍如此操作将导致甚至是相当严峻的困难,那么该情形就构成了通常所说的“对实在法体系的挑战”。但真的如此吗?它不属于A部门法的处理范围,但它可能属于B部门法或C部门法的处理范围。因此,即使承认它的确是对A部门法的挑战,但这不等于它构成对A部门法所属之实在法体系的挑战,因为该法体系还包括其他的部门法,而它们将有可能成功吸收这个挑战。

除非你认为,所有类型的部门法都无法吸收这个挑战。但这通常不太可能,因为实在法体系中存在着一种非常独特的法律,它就是我所说的作为法律环境的宪法。[26]身为最高法的宪法,不但本身充满价值语词,并且还会以合宪性审查的方式,来评估哪些回应该情形的做法由于并不违反宪法而被法体系所允许。[27]因此,其实应该这样理解实在法体系,即包括宪法在内的所有部门法结成了一张一体的弹性之网:如果一种情形不属于某一部门法的处理范围,那么它很可能会属于其他部门法的处理范围;如果它不属于所有这些部门法的处理范围,那么它会经常被作为最高法的宪法所捕捉。或许这个直白的问题更容易说明这一切:可以在宪法允许的范围外寻找解决方案吗?如果你的答案是“不行”,那么你就不会认为存在着很多对实在法体系的挑战;如果你的答案是“可以”,那么你就可能在挑战宪法的至上地位及其所代表的基本价值。

再来看实在法理论。所谓实在法理论指,在肯定实在法有效性的基础上,对实在法体系作出的系统性理解。这个定义本身并不重要,同一实在法体系上是否会存在多种不同的实在法理论也不重要,真正重要的是:任何一种实在法理论都会使得对实在法的理解有别于它的表面意义。或者以下这个复杂表述更清楚:即使实在法(规定或体系)未发生改变,但只要实在法理论出现变化,该法的意义就会有所不同。例如,即使关于盗窃罪的法律规定未变,但只要刑法理论发生有效更替,盗窃罪的客体就会从仅包括钻石这样的有体物,合理地变成可容纳电这样的无体物。因此,除了结为一体的实在法体系,实在法理论同样有能力在不改变实在法规定的基础上,吸收很多看似无解的法律挑战。因此,尽管一开始的确可能有很多实在法的漏网之鱼,但在实在法体系与实在法理论的双重拾遗补缺之后,基本上只有极少数的幸存者构成真正的挑战。

我最终还是承认有对实在法体系的真正挑战了吗?是的,尽管极为罕见,但还是存在着实在法、实在法体系和实在法理论都无法回应的情形。因此,数字法学还是构成了真正的挑战,以至于实在法要作出彻底的改变才行?我不认为这是最终的结论,因为所有无法被上述三者合理解决的真正挑战,实际上已经不再处于应用法学的范围之内,因为这一切必将发生在“实在法”的范围之外。[28]别忘了,前面讲过应用法学的一个性质:它可被分解为“对象+理论”两个部分,所以民法学=“民法”学,宪法学=“宪法”学,等等。这个性质并不为理论法学所共享。非常明显,即使数字法学这样的理论能有效回应这些罕见的漏网之鱼,它也一定不会是“对象+理论”的样子,因为“对象”指的就是特定的实在法或者部门法,而“构成真正的挑战”意味着根本不存在这样的法律。因此,如果数字法学是法学,那么它就只能是理论法学,尤其是理论法学中价值性的理想理论。

简单说,如果数字化或其他别的情形的确构成真正的法律挑战,那么相关法学就势必会进入理论法学的范畴。但上文已经说明,理论法学之间接实践意义的性质明显与数字法学之直接实践意义的定位不符,所以它不可能是理论法学。现在,数字法学处在尴尬处境当中:如果数字化的确对法律构成真正的挑战,那么它将属于理论法学,但数字法学无法割舍直接的实践重要性;如果数字法学属于应用法学,那么就不能认为它处理的是真正的法律挑战,所以就无理由迫使实在法(体系或理论)作彻底的改变,所以它也不会对整个应用法学有整体的影响。现在,就只剩下了唯一的可能性:如果数字法学是成立的,那么它只能属于应用法学,别无其他可能。

三、部门法的划分标准有意义吗?

既然数字法学一定是应用法学的内部话题,且应用法学必然是由部门法学组成的,那么就只剩下两种可能:可能性一,数字法学只是特定部门法学的组成部分,就像婚姻法学,它只是民法学的一部分;可能性二,数字法学是个全新的部门法学,就像刑法学,它是与民法学并列的部门法学。为了宣称数字法学之重要性,看起来数字法学的支持者只能选择可能性二。不过,其实对于可能性二,也有两种不同的理解:理解一,在不改变目前部门法划分基本框架的前提下,仍有理由将数字法学视为一个独立的部门法学;理解二,要想确立数字法学之独立部门法学的地位,就必须修正该基本框架。简单说,这两种理解之间的基本区别在于是否有理由维持该部门法划分之基本框架。

基于已经在数字法学的重要性上花费了太多笔墨,数字法学的支持者应该会竭力主张理解二,所以它更值得被认真对待。抽象一点说,这种理解的意思是:

1.已经存在由具体部门法d1、 d2、 d3……组成的部门法基本框架D;

2.出现一些无法被D吸收的新形态法律L:一方面,L无法被d1、 d2、 d3……完全吸收;另一方面,将L确定为新部门法dn,将挑战D;[29]

3.除非将D修正为D’,否则无法合理安置L。

这说明,与数字法学相关的法律新形态实际上挑战的是既有部门法基本框架D。这其实也说明了,为什么支持者总有“数字法学挑战整个(应用)法学”的错误印象。这是因为,应用法学必然是以实在法为对象的,且实在法是由不同部门法组成的特定基本框架,所以一旦影响或撼动这个基本框架,似乎影响或撼动这个基本框架就是在影响或撼动整个实在法(体系)。但这有些联想过度了,因为除了部门法划分,实在法体系及实在法理论还需要处理其他的重要问题。

一个很容易出现的推论是:只要将部门法基本框架修正为D’,那么d1、 d2、 d3……将丧失原有的部门法地位。这是非常明显的错误,因为支持d1、 d2、 d3……之部门法地位且反对dn之部门法地位的D,明显不同于同时支持d1、 d2、 d3……与dn之部门法地位的D’。换言之,D’仍有可能维持d1、 d2、 d3……之部门法地位,而无需作彻底否认。当然,维持其地位并不等于不改变其内容,尤其是对那些最重要的部门法,如民法或宪法,D’的确立很可能导致它们的内容发生改变,无论是将某些传统内容排除,还是将某些新的内容纳入。[30]不过,同样不能联想过度,以为只要特定部门法之内容发生了改变,就一定发生了从D到D’的转变。这是因为,即使D并未发生改变,以下争议仍会普遍存在:某些内容是否应当属于特定部门法?或者,某些通常被归属于d1的内容,是否其实本来应归属于d2?这些都是解释性的议题,也时常出现于日常法律实践中。就像无论是否承认成立数字法学,都会关心《个人信息保护法》到底是属于公法还是私法。[31]

以上情形表明,仅从内容是否发生改变出发,无法获得原部门法基本框架D是否已经发生改变的结论。同理,即使承认数字法学是个全新的部门法学,同样无法得出D已经变成D’的结论,这就是可能性二的第一种理解,也是支持者所无法接受的理解,因为这并不匹配他们心目中数字法学的那种重要性。因此,就必须在“内容”之外寻找鉴别从D到D’的标志或完成以上转变所需的条件。一个最先被想到的备选项就是“部门法的划分标准”这个法(理)学常识:部门法的划分标准=调整对象(主要标准)+调整方法(次要标准)。[32]主要是根据调整对象的不同,也就是社会关系的不同,将实在法划分为不同的门类;主要标准无法得出结论时,次要标准就有了用武之地。例如,关于人身的严重侵权与轻微犯罪,无法依照主要标准被分别归属于民法与刑法,此时就要动用调整方法这个次要标准。

然而,和所有单纯的分类标准一样,它肯定无法做到穷尽性分类,所以一定会面对严峻的质疑,无论是调整对象还是调整方法肯定都无法避免尴尬。但这种常规的检讨并不是我的反省方向。在我看来,划分标准遭遇的最大麻烦,就是它根本就不是具有规范性意义的“标准”,所以也无法顺利发挥如下证成功能:只要特定分类结果是依照该标准获得的,那么该结果就具备正当性。相反,这个标准的内容只是对既存现象的事后总结罢了:已经公认存在d1、 d2、 d3……等部门法。那么该怎样理解这种状况?最佳的答案似乎只能是“调整对象+调整方法”。因此,这种所谓的“划分标准”其实来自马后炮式的事后理论总结,根本就不是可于事先运用的真正标准。它就像如下这位“神枪手”:他总是先对一面墙壁射击,再用粉笔以每个弹着点为圆心画圈,以显示他百发百中,但在真正的战场上,他只有等死的份。

刚才这些不过是我的个人揣测,根本不是有牢固基础的可靠认知?思考以下这点,你可能会彻底改变想法:无论是调整对象这个主要标准,还是调整方法这个次要标准,它们都是等待填充具体内容的空洞概念。如果你将满足这些标准视为部门法成立的条件,你就不可能不陷入“它们到底是什么意思”的无休止的争议中。调整对象就一定是社会关系?就不能是不同类型的规范?[33]即使必须是社会关系,为什么就必须考虑双方是否平等,而不考虑社会关系的具体类型?同样是人身损害,真的是因为刑事制裁与民事制裁的调整方法不同,所以它们被分别归属于刑法与民法?还是干脆是因为它们先被分别归属于民法或刑法,然后才分别“应得”民事制裁或刑事制裁的不同调整方法?[34]从另外的角度看,这一切可能更明显:法学中既存在公法与私法的分类,也存在宪法、民商法、行政法、刑法、经济法、社会法、诉讼法等更具体的法律部门分类。并且,二者之间有的部分重叠,如私法与民商法,有的部分构成包含与被包含,如公法与宪法和行政法,剩下的部分却只能含糊其辞。要想同时说明上述关系复杂的双重分类,基本上就只能抽象出“调整对象+调整方法”的粗略结论。

如果“调整对象+调整方法”的划分标准只是对已经存在多种部门法之“既存事实”的事后说明,那么该既存事实的出现才是核心。并且,由于这必然是个跟人有关的事实,所以这是个表现为经验共识的社会事实。也就是说,只有当存在关于某些内容属于一个独立部门法的共识时,人们才能说该部门法的存在是个事实,而且还是个个人无法改变的共识,无论你的反对理由有多强劲,语词有多锋利,态度有多激烈。因此,以下这个部门法的定义似乎无法避免:如果包括立法者、司法者、法律专家、法学者等多种角色的法律复合体共同承认特定部门法存在,那么该部门法就是存在的。[35]这表明,“法律复合体之成员相互之间共同承认”这个社会事实就是部门法存在的标志,但它绝非发挥证成功能的理由,也根本就不存在这样的理由。如果你觉得刚才的说法过于复杂,那么我提供一个简单明了的结论:部门法划分只不过是一种“传统”或习惯做法,跟标准或理由没什么关系。[36]

一旦承认部门法划分是个事实问题,“调整对象+调整方法”就只不过是对它的事后说明而已,是否存在特定部门法根本就不取决于这个所谓的标准,因为根本就没有这样的标准。如果这种说法是成立的,那么部门法划分的真相是:社会事实在先,划分标准在后,划分标准不过是为了使现状具有正当性而作的事后伪装。简单说,划分标准不过是在为社会事实“洗地”。如果这就是部门法划分的结论,那么无论数字化这件事情有多重要,都不足以支持数字法学拥有独立地位,更不用说它是否会影响部门法划分的基本框架,因为能否成为一个部门法(学),只取决于法律复合体是否已经这样认为的简单事实。如果法律复合体的成员都不这样看或多数不这样看,那么就只能等待他们转变观念,等待之外的任何事都没有意义,就像过去曾等待行政法成为一个独立的法律部门一样。如果这就是部门法划分的结论,那么这篇文章应该就此打住,接下来的讨论将毫无意义。

连续用了两个“如果”,说明我的真实想法并非完全如此,但我之所以在从划分标准到社会事实上大费周章,是因为接下来我将主张一种复合型的部门法划分标准:一方面,有“理由”对实在法作公法与私法的区分,因此公私法划分并不是个社会事实,而是一种规范性要求;另一方面,主要是公法,到底应将其内部划分为什么样的部门法,是个理由与事实参半的事情。就此而言,数字法学最多只是公法学之下的某个部门法学,而无法挑战公私法的基本划分,所以它最多只可能符合可能性二的第一种理解,绝不可能符合可能性二的第二种理解。换言之,无论数字化给我们的生活带来哪些重要的改变,它都不会给实在法带来同样重要的改变,因此数字法学并不像支持者所想的那么重要。

四、公私法划分为什么是必然的?

看到刚才的内容和这部分的题目,很多读者可能会说我又在挑战直觉,因为他们很容易形成一种矛盾的看法:一方面很难接受社会事实这种说法,另一方面又很容易同意公私法的划分只是特定法律文化中的事实。甚至,他们会进一步主张,其他法律传统并没有理由接受公私法的划分,尽管很多都这样做了,但这不免有文化殖民的味道。[37]我在此处只想指出,其实很多人并不像他们自己想的那样,如此难以接受社会事实这种说法。他们往往更容易认同公私法划分的社会事实属性,却不容易认同宪法、民商法、行政法、刑法、经济法、社会法、诉讼法等划分有着同样属性。

我相信,以上这个复杂态度才是很多人心中的真实想法,因此划分标准其实主要被用于后一种分类,而不是公私法的划分。但我的想法非常不同,我认为公私法划分根本不是一种历史的偶然或特定法律文化的产物,它有不可撼动的牢固基础,任何试图挑战这个划分的努力都将被这个基础粉碎。因此,无论新的法律形态L有多重要、多独特,它都不会对公私法划分的基本框架造成冲击,无论L是曾经的经济法、社会法、环境法,还是现在正在被竭力主张的数字法(学),或者未来将出现的某某法(学)。那么,为什么公私法划分是必然的?到底是什么样的理由使得它无法被否认?那些经常被认为兼具二者属性的公私混合法难道根本不存在吗?你是不是在掩耳盗铃,选择性地无视真实法律世界中正在发生的活生生现实?回答这些问题,就是这部分的任务。

既然我反对公私法划分是一种历史偶然,那么就要寻找它在概念上的必然性。与此同时,由于公私法划分一定是关于法律的现象,故必须到法律的概念上寻找答案。因此,我不会同部门法学者尤其是私法学者一样,将目光集中在私人生活的价值重要性上,然后通过反对公法意义的国家管制,在公法之下为私法寻求一块乐土。[38]我并不是说要彻底反对这种价值论证方案,而是认为公私法划分本来就是法律性质的一部分,并且它才是允许给出类似道德论证的基本前提,并且它所允许的道德论证将支持一种更强劲的私法观念,它不再只是公法之漫天乌云下的一缕晴空。

与公私法划分相关的对法律性质的讨论以“法律多样性”为具体话题。支持法律的多样性,并不等于同意法律多元论的主张,后者认为存在多种不同的法律形态,如国家法之外的民间法。法律多样性是如下问题的一个答案:不同类型的法律能否被化约为单一类型的法律?另一个答案是,法律并非多样的,因为所有的法律都能被化约为单一类型的法律。例如,奥斯丁的法律命令理论就是典型的单一化约论,因为其认为,无论是刑法、民法、宪法还是其他的法律,它们最终都只是主权者的命令。我之所以在前面暗示,目前私法学者只能提供“私法是一缕晴空”的有限论证,是因为如果认同凯尔森式的做法,将所有法律化约为由效力链条连接起来的规范并最终追溯至基本规范,因基本规范的法律表现形式只可能是宪法,且宪法是公法,[39]那么私法或私人生活将变成公法良心发现后的施舍,此时的道德论证也只是为了博得公法同情所做的最后挣扎。

因此,宪法兼具公法与母法(根本法)双重性质的主张,就是坚持公私法划分在法律上会遇到的主要障碍。但究其根本,问题的症结仍然在法律多样性能否成立上。到目前为止,最强的对法律多样性的辩护来自哈特:

前提1:在经验上,明显同时存在课予义务的法律,如刑法与侵权法,与授予权力的法律,如私法和宪法。

论证1:由于违反前一种法律将获得“制裁”,违反后一种法律将导致“无效”,故如果能证明“无效是一种制裁”,则所有的法律都将被化约为课予义务的法律。但这种奥斯丁式的看法一定会破产,因为无效显然不是制裁,它并不禁止人们去做某种行为,而只说你无法通过这样做取得想要的效果。

论证2:只有课予义务的法律完全满足凯尔森式的主张,即所有法律都是指导官员施加制裁的条件句:“如果x,那么y”,授予权力的法律只是“x”这个条件部分,它们根本不是完整的法律,只是法律的片段,因此,法律的类型是单一的。然而,这种想法其实颠倒了法律的主要功能与次要功能。法律的主要功能并不在于告诉官员在人们违法后如何予以纠正,法律的主要功能指向法院之外的广大空间,在于控制、引导和计划我们的生活。[40]

结论:同时存在两种无法被化约为单一类型的法律,这不但是经验上的事实,而且是概念上的必然。

聪明的读者会立即指出,这并不是对公私法划分的论证,因为课予义务的法律指刑法和私法中的侵权法。[41]确实如此,但请别忘记,这种课予义务的法律只能实现法律的次要功能,而主要功能是由授予权力的法律实现的,且授予权力的法律同样包含两个不可被化约的基本类型,即授予私人权力的法律与授予公共权力的法律。这两种授予权力的法律共享如下内容:第一,它们都不是被用来阻止某事发生的法律,它们被用来告诉“如果你想要做这件事情,那么如此这般就是做此事的方法”,无论是达成私人的契约、制作遗嘱、缔结婚姻,还是行使官方的立法权或司法权,均是如此。[42]第二,授予权力的规则也是创设义务的方法,即授予权力的法律都是创设施予义务之法律的法律,私人权力为他人或自己创设义务,司法权力为他人创设义务,立法权直接创设施予义务的一般规则。[43]这也说明了为何课予义务的法律只能实现法律的次要功能,因为它们本来就是实施授予权力之法律的结果。

尽管如此,授予私人权力的法律与授予公共权力的法律,仍不能被直接化约为“授予权力的法律”这个单一的形态,因为这将像扭曲法律的主要功能与次要功能一样,扭曲这两种法律的不同功能。如前所述,授予权力的法律承担的是法律的主要功能,即它们并不针对违法等体系失灵情形提供救济,而是要在广大范围内“控制、引导和计划我们的生活”。显然,可对这里的“控制、引导和计划我们的生活”作两种不同的理解:第一,某些法律使得我们能够“自己”控制、引导和计划我们的生活,授予私人权力的法律就是这样的法律,它使得我们每一个人都能够自主地达成契约、制作遗嘱、缔结婚姻、转移财产等等;[44]第二,某些法律使得刚才这种自己控制、引导和计划自己生活的法律成为可能,这其中既包括通过行使立法权为此创设相关的一般规则,也包括通过行使司法权确认并惩罚对此的破坏。[45]

因此,授予私人权力的法律“不会不顾私人的意愿……它通过创设权力义务的结果,为人们提供了便利”。[46]于是,“如果没有这种授予私人权力的规则,社会将失去某些法律所能带来的最重要便利,因为这些规则使得遗嘱的订立、契约的签订、财产的转让,以及其他许多人们可以自由创设的权利义务结构成为可能,而这些权利义务的结构是法律生活的特征”。[47]进而,这些规则使得人们拥有了某些法律权力,他们“成为私领域的立法者,如果没有这些规则,他们就只是义务的承担者。在契约、信托、遗嘱和其他能够建立权利义务之结构的范围内,他们被授权决定其法律关系的权限”,所以这种规则以特别的方式提供了巨大而特别的便利。[48]简单说,授予私人权力的法律使得每个个人成为私生活的立法者,个人可以通过动用自己的意志创设各种各样的权利义务结构,给自己的生活创造出巨大的便利,进而实现对生活的自主控制、自主引导和自主计划。从这个意义上讲,这些作为社会成员的个体是自己将规则适用于自身的。[49]

虽然同样是授权,以上说法却不适用于授予公权力的法律。因为,根据这种法律而获得公权力的官方,不能够被认为由此就获得了巨大而独特的便利,于是权力的拥有者就可以动用自己的意志,来为自己创设各种类型的权利义务结构,从而控制、引导和计划自己的生活。道理非常简单,这些拥有公权力的官方不可能拥有属于它们自身的利益或生活,它们必须以人民的名义,而不是自己的意志或利益,来行使法律赋予它们的公权力。[50]不适用授予私人权力的法律的逻辑,不等于这种授予公权力的法律不重要,相反,对它们的引进“像轮子的发明对社会一样,是最重要的一个巨大进步。这种规则使得立法者能够改变和添加义务规则,并且当有人违反这些义务规则时,法官能够作出一个决定。这不仅是重要的一步,而且在相当程度上,可以认为这还是从前法律世界进入法律世界的一大步”。[51]

授予公权力的法律使得人们从前法律世界进入法律世界,授予私人权力的法律使得在这个法律世界中的人们拥有控制、引导和计划自己的生活的能力。因此可以说,前一种法律是以间接的方式控制、引导、计划人们的生活的,而后一种法律让人们能直接控制、引导、计划自己的生活,他们之所以会主动将这种法律适用于自身,是因为这会带来巨大而特别的法律便利。[52]就此而言,授予公权力的法律其实是这种法律便利的环境或背景条件。更具体的说法是:使得一个合乎法治之法秩序成为可能的宪法,与其他授予公权力的公法一道,确保“个人直接控制、引导、计划自己的生活”最终成为法律上的可能。

但不要因为这个结论就重回单一化约论的错误轨道:其一,这并不表明这两种法律之间有主要与次要之分,尤其不要误以为公法是次要的,即认为公法的唯一使命就是为私法服务。除此之外,它还有其他重要的任务,例如改变或添加义务规则以及使裁判成为可能。其二,同样不能认为,既然公法是私法的背景或公法的范围大于私法的范围,公法就不但可以全面吸收私法,而且有能力直接取消私法。因为虽然授予公权力的法律可以是承认规则、审判规则和改变规则,授予私人权力的法律只能是改变规则,但它们都属于同样性质的次级规则。[53]除了这些抽象的概念讨论,最近,我从“是否具备完备价值”的角度,同样证明了私法(民法)具有无需诉诸宪法的独特性,而宪法对于私法的完备价值,不但必须时刻保持尊重,而且还必须予以保护。[54]

既然公私法划分不仅仅是价值上的要求,更是概念上的要求,那么该怎样面对不断涌现的“公私混合法”,例如消费者权益保护法、反垄断法以及关于保护劳动者权益的法律等等?无论怎样统一称呼这种法律,它们都有一个明显的特征:一方面,它们针对的是私主体之间的行动;另一方面,它们必然涉及公权力的强力介入。[55]但尽管如此,仍不能由此推断公私法划分不再成立。这是因为,如果公法是私法的背景条件或环境,公法就必须为私法提供基本的实现保障。尤其当某些自主控制、引导、计划自己生活的能力受到威胁时,公法必须提供有效的补救和保护。例如,面对生产者和销售者的消费者、面对有着垄断地位的提供商的购买者、面对雇佣方的受雇者,他们的这种自主能力经常性地、甚至普遍地受到威胁,因此就必须运用公权力提供公法保护。

这种看似同时拥有公私属性的法律其实根本就不具备私法的性质,它们只是将保护私法当作自己的任务。尽管如此,这些法律还经常会遭受来自私法的反击:这些为消费者、购买者和劳动者或其他私主体提供的额外保护,是否会毁损私主体的自主能力?是否在提供保护的同时,会使得被给予特殊对待的那一方怠于运用自己的自主能力?这些都不是狗咬吕洞宾式的傲娇,而是公私法划分之楚河汉界的必然要求。将这样的法律视为一种公私混合法,不但直接忽视了公私法划分以及公法是私法的背景性条件,而且也彻底回避了对这类法律是否基于私法的正当性追问,就像有控制欲的父母总试图在“为你好”的旗号下,要求正热血沸腾的年轻子女穿好秋裤。

五、广义行政法是如何部门法化的?

既然公私法划分是法律在性质上的要求,那么它就不可能只是个传统或社会事实而已。或者这样说,即使某特定实在法体系中出现了相反的传统,它也必须被废弃,因为它不为法律的性质所允许,否则将导致“该法体系到底还是不是真正的法律”的疑问。于是接下来,似乎就只剩下这样的工作:如何在公法与私法的内部作进一步的部门法划分?得出某种最终的划分结果的原因,是形成了传统之类的社会事实,还是有某种实质理由的参与?简单说,到底依据了何种标准并会得出怎样的结论?

不过,就像这部分题目显示的那样,只有公法有必要作这个进一步划分。这是因为,无论是对于施予义务的刑法,还是对于授予私人权力的私法,都基本上不存在再在它们内部作划分的尝试,能主张的不过是存在刑事特别法或民事特别法。即使是较有可能被再部门法化的私法,也同样如此。例如,尽管的确存在着民商分立的想法,但“民商法”这样的普遍用法仍然说明,很少有人会认真地将商法视为一个完全独立于民法的私法部门,“商法是个独立的部门法”其实主要是一种方便的说法而已。

因此,如果基于法律性质的要求,实在法必须被划分为刑法、私法(民商法)和公法,且前两者并无被进一步部门法化的必要或可能,预示着就只有公法需要再部门法化。这是否说明公法的再部门法化只是个传统或社会事实?得出这个结论仍然过快。因为在公法之内,宪法与其他法律之间存在着鲜明的区别,也就是说,宪法作为一个独立的部门法,这并非只是一种法律上的传统,而是某种强大理由所使然的。宪法与其他部门法[56]之间的区分,当然来自于“宪法为最高法”这种独特地位,但这并不是唯一的原因,因为相对于刑法和私法,宪法同样具备该特殊地位,所以就必须寻找仅适用于公法领域的原因。我曾在其他地方以“是否将宪法视为假总则”这一形式条件,区别宪法与其他公法的关系和宪法与刑法、私法的关系。[57]我的这个看法并没发生改变,不过此处我要提供一个更加实质的理由,以说明宪法与其他公法的联系和区别,这需要重新回到关于法律性质的讨论。

聪明的读者应当已经发现,文中有个非常奇怪的地方:我在讨论授予公权力的法律时,只提到了涉及立法权和司法权的法律,[58]明显遗漏了授予行政权的法律,[59]并且毫无疑问,这种法律是典型的公法。你看到刚才的文字时,应该立刻就会明白,这是有计划的搁置,而不是真正的漏掉,因为我需要等待讨论时机的成熟。如果授予行政权的法律被叫作行政法,那么此处我就是在讨论宪法与行政法的如下关系:除了存在最高法与其他法的区别,宪法与行政法之间还存在其他区别吗?遗漏授予行政权的法律,应该跟这个问题的答案有关系。

如前所述,课予义务的法律会通过施加制裁的方式,禁止某种行为发生;而授予权力的法律会通过授予权力的方式,告诉人们“如果你想要做这件事情,那么如此这般就是做此事的方法”。以上分类在如下方面对照明显:能否用“服从或不服从”来分别描述与法律一致或不一致的行动。非常明显,对于前一种法律而言,它的内容被叫作“义务”,它设定了在该种法律的范围内,人们必须去做或必须避免去做的行为类型,无论人们的意愿是什么,他们都要去遵守。如果人们选择不服从,那么该行为就会被说成对义务的“违反”,或者在法律上是错误的。然而,对于授予权力的法律而言,无法用服从或不服从的字眼,来恰当表达行动与法律之间的关系。

这一点在立法权上表现得尤其明显:对立法机构就特定法案的投票而言,无论是投票支持还是投票反对,立法机构成员的行动都无法被说成对立法规则的服从与不服从或违反与不违反,更不会引发课予义务之法律会作的那种制裁。这个特点同样在司法权上表现出来,尤其是在程序瑕疵的裁判上,虽然很可能因为上级法院的介入,裁判最终被认定为无效的判决,但如果上级法院没有介入——例如无人在法定期限内上诉,那么这个判决最终就是生效判决。因此,同样无法用服从还是不服从来表达法官在这种情形中的行动。在理论上讲,授予权力的法律提供了做成某事的方法,如果你满足了该方法的要求,那么你就能做成相关的事务,反之,你就只能面对目标落空的挫败。但尽管那是个使得你的做法无效的挫败,它也不会如同课予义务的法律所作的那样,要求你只能按照规定的义务行事,否则你遭遇的就不是挫败而是惩罚。因此,这里也不存在服从与不服从的问题。

但对于关于行政权的法律而言,尽管它如同规定立法权和司法权的法律一样,无疑也是授予权力的法律,但是它不能如同这两类法律一样,无法使用服从与不服从来描述行动与法律之间的关系。[60]你很难如同立法机关通过或未通过某一部法律一样,或者立法机构成员投票支持或反对某一法案一样,仅将壮志未酬的挫败感赋予行政机关;如果行政机关的特定行政处罚决定无法成立,那么该决定就势必会被认为在法律上是错误的,它们有法律上的义务不去这样做,这也是它们需要去服从的。在这里,授予行政权力的法律与课予义务的法律开始成为同类,这就是它被前面的讨论遗漏的真正原因。[61]为什么授予这种权力的法律如此独特?当然因为行政权与立法权和司法权在性质上不同:立法权和司法权是固有的权力或不可撤回的权力,而行政权力是一种被授予的权力。[62]读者立刻就会有疑问:规定这三种权力的法律不是都被叫作“授权的法律”?为什么就只有行政权力是一种被授予的权力?

这需要仔细分析“授权”的含义。至少有两种意义的“授权”:一种是拥有权力的某人或机构,按照一定的方法或程序,将自己的权力授予他人来行使;另一种并不发生在两个不同的主体之间,而是由规范或法律规定谁有权做什么。由于能从前一种授权中区分出原始权力和被授予的权力,所以这是一种权力的转授现象(delegation);但后一种授权中不存在这个区别,相关的规范或法律与权力是一而二、二而一的关系,所以这是一种权力的授予(confer)。并且,由于后一种授予意义的权力,除法律外并不存在原始的权力,所以这是一种固有的权力,也是不可撤回的权力;[63]而对于前一种转授意义的权力来说,拥有并行使这种权力的行政机关(administration)其实就是一种执行(executive)机关。

从这个角度讲,尽管像民商法一样,宪法行政法也经常被视作一个词组,但它们所表达的内容完全不同:前者体现的是一般法与特别法的关系,后者体现的是授权法与被授权法的关系。基于以上分析,很容易得出一个“广义行政法”的概念,即所有规定被授予之权力的法律都是行政法,或者采用这个更直白的说法,即所有授予行政权力的法律都是行政法。[64]行政法与宪法不但同属公法,而且它们之间还存在授权与被授权的关系,所以虽然宪法是相对于行政法的最高法,但这里的最高法的含义不同于它在面对刑法、民法时的含义,后者中不存在授权与被授权的关系,此时宪法就是单纯的最高法。

既然以上这些内容都是法律性质的要求,都是无法改变的既定条件,那么部门法划分的问题,其实就只剩下广义行政法这唯一的对象,但这与通常所说的行政法到底有什么不同?在我看来,通常所说的行政法(狭义行政法)其实就是一般行政法,也就是说,它是关于行政权力之一般行使方式的法律,其中主要包括行政组织、行政许可、行政处罚、行政强制、行政诉讼、行政复议等内容。[65]与之相对,可将广义行政法的其他内容称为具体行政法或任务型行政法,[66]因为它们通常是为了完成特定任务,而拥有并行使特定的行政权力的,这些任务主要涉及经济管理、社会公益、环境保护等等具体事项,于是也就分别有了经济法、社会法、环境法等具体法律部门。

如果说一般行政法与具体行政法的划分还大致遵循一般和特殊的分类标准,[67]但具体行政法的内部再作何种情形的进一步划分,基本上就像前面讨论的那样,纯粹是个与分类标准无关的传统或社会事实问题。抽象一点说,这涉及法律复合体内部的承认:其一,已经基于各种原因出现了一些被承认具有独立地位的部门法,无论是刑法、私法(民商法)、宪法,还是狭义的行政法;其二,已经开始有一些人士,因为专门从事特定部门法的研究与实践工作,而被称为特定部门法领域的专家;其三,对于各种以完成特定任务为使命的具体行政法来说,如果这些专家大致同意“某一部分的具体行政法已经是个独立的部门法”,那么它就是一个单独的部门法,否则就不是。

值得最后强调的是,“是否被法律复合体相互承认”是个纯粹的社会事实问题。如果这种承认持续得足够久,它会逐渐变成一种传统,但事实和传统都与该任务的重要性没有必然关联。也就是说,即使那个任务不那么重要,但只要被法律复合体相互承认了,承担这一任务的法律就是个独立的部门法;相反,即使那个未被承认的任务十分重要,承担这一任务的法律也不能因为重要性,自动成为一个独立的部门法。这后一种情形,我说的就是数字法学。目前,数字法学仍然处在等待法律复合体承认的处境中,并且由于这是个社会事实问题,任何特定的推测都无法称得上合理,所以支持者只能保持那一刻一定会到来的乐观姿态,但那终究是不可预测的未来。

六、结论

就像文章一开始所说的,虽然问题由数字法学引出,问题的答案却关系到部门法的划分,尤其是公私法划分这个非常传统的法学问题。与借助历史和诉诸价值这两个通常做法不同,我尝试回到关于法律性质的抽象讨论中,以为公私法划分提供更为牢固的基础,并以此为基础来说明部门法划分的复杂性,因为并列提及宪法、民商法、行政法、刑法、经济法、社会法、诉讼法这个常见的分类结果,实际上涉及多种标准的混用。尤其是经济法、社会法、环境法,虽然它们都属于广义的行政法,但由于它们获得了法律复合体的相互承认,所以它们分别成为了独立的法律部门。至于所谓的数字法学,由于数字法学的支持者坚持其具有直接实践性,故它只可能与部门法划分发生关联,并且只可能属于广义的行政法。因此,它是否具有独立部门法的地位,就如同经济法、社会法、环境法曾经经历的一样,需安静等待法律复合体的承认,当然也有可能永远得不到承认。但除此之外,别无其他可能。[68]

 

注释:

[1]也包括计算法学、数据法学、网络法学、人工智能法学等大同小异的不同叫法。参见胡铭:《数字法学:定位、范畴与方法——兼论面向数智未来的法学教育》,《政法论坛》2022年第3期,第117-118页。

[2]当然,也会有人将人权法学看作国际法学中拥有独特重要地位的子学科,但这个看法并不影响文章的结论。

[3]甚至可能特殊到存在“国际法是不是法”这一疑问。 See David Lefkowitz, Philosophy and International Law: A Critical Introduction, Cambridge University Press, 2020.

[4]尽管支持者并不会否认,数字法学可能会涉及国际法的内容。

[5]如果你认为实践意义仅限于“直接方式”,那么理论法学就是无实践重要性的;如果实践意义可包括间接方面,那么理论法学也具有实践重要性。

[6]参见陈景辉:《法学性质争议的历史——评舒国滢著〈法学的知识谱系〉》,《中国法律评论》2021年第2期,第169-170页。

[7]我不认为存在个别法理学(particular jurisprudence)。相反的看法,See Jeremy Waldron, “Can There be a Democratic Jurisprudence?”, Emory Law Journal, Vol.58, No.3(2009), pp.678-679.

[8]特定理论在实践中发挥某种作用与理论本身是不是价值中立的,并不是同一回事。就像特定科学理论会支持某种实践中的做法,但这并不表明该理论不是价值中立的。

[9]参见陈景辉:《法理论为什么是重要的——法学的知识框架及法理学在其中的位置》,《法学》2014年第3期,第61-66页。

[10]尽管实践中不乏有人认为应当应罚尽罚,并试图将刑事政策纳入刑法之中,甚至主张刑法的全面政策化,但刑法的价值与概念,会否认这些主张的刑法学资格。

[11]并且这还将表明,特定实在法与部门法划分之间存在必然关联。

[12]参见陈景辉:《法学性质争议的历史——评舒国滢著〈法学的知识谱系〉》,《中国法律评论》2021年第2期,第170页。

[13]就像前面暗示的一样,我认为法律与科技的问题的确是法理学的重要内容,但我不太认为存在一种学术研究意义上的数字法学,虽然我并不反对存在一种教学组织上的数字法学。

[14]参见陈景辉:《部门法学的教义化及其限度——法理学在何种意义上有助于部门法学》,《中国法律评论》2018年第3期,第77-81页。

[15]参见马长山:《数字法学的理论表达》,《中国法学》2022年第3期,第128-132页;胡铭:《数字法学:定位、范畴与方法——兼论面向数智未来的法学教育》,《政法论坛》2022年第3期,第120页。

[16]为行文简洁,以下如无特别注明,“法学”就是“应用法学”的简称。

[17]或许还有这样的疑虑:部门法学的存在以存在同名实在法为条件,但对数字法学来说,显然不存在对应的《数字法》,所以它不属于部门法学。但这是明显错误的主张,因为同样不存在与行政法学和经济法学对应的《行政法》《经济法》。

[18]参见马长山:《数字法学的理论表达》,《中国法学》2022年第3期,第139页。

[19]这当然也需要满足刑法上“有利追溯”之类的特殊规定,因为追溯仍然需要该草案变成已经生效的新法。

[20]基于下面谈到的理由,我不认为拉德布鲁赫公式值得仔细地理论讨论,它基本只能被认为是对纳粹法律的事后应激反应。 See Gustav Radbruch, “Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law”, Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L. Paulson tans., Oxford Journal of Legal Studies, Vol.26, No.1(2006), pp.1-11.

[21]See H. L. A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Harvard Law Review, Vol.71, No.4(1958), pp.618-621.

[22]所谓“实在法的方式”指通常只能适用既有的实在法,即使实在法存在严重问题,也只能采取先制定新法后适用该法的方式。类似看法,See Joseph Raz, “Authority, Law and Morality”, The Monist, Vol.68, No.3(1985), p.300.

[23]See Luka Burazin, Kenneth Einar Himma & Corrado Roversi (eds.), Law as an Artifact, Oxford University Press, 2018.

[24]不是因为《唐律疏议》是历史的所以不具备拘束力,而是由于它无效。所有的实在法都不是今天制定的,它们都是历史形成的,但历史并不是其不再是实在法的原因,真正的原因是它们被以某种方式表明“无效”。

[25]如果你认为“法”和“法体系”是互换性概念,那么其实就只有实在法体系与实在法理论两个要素,不过这并不是文章的关键。

[26]参见陈景辉:《宪法的性质:法律总则还是法律环境?——从宪法与部门法的关系出发》,《中外法学》2021年第2期,第285-304页。

[27]参见陈景辉:《关于宪法学与宪法:对一些批评意见的回应》,《苏州大学学报(法学版)》2022年第4期,第61-62页。

[28]参见陈景辉:《人工智能的法律挑战:应该从哪里开始?》,《比较法研究》2018年第5期,第145-148页。

[29]如果L能被d1、 d2、 d3……完全吸收,则该情形符合前文所说的可能性一;如果将L设定为一个全新的部门法dn且不违反D,则该情形符合可能性二的第一种理解。

[30]前者如试图将智能合约从意思自治原则的拘束中解脱出来,后者如主张增加“数字人权”等全新内容。

[31]参见陈景辉:《隐私的价值独特性:个人信息为何应受保护?》,《环球法律评论》2022年第1期,第36-52页。

[32]这不只是苏联式法理学的看法,而是某种普遍性的经验总结。 See Tarunabh Khaitan & Sandy Steel, “Areas of Law: Three Questions in Special Jurisprudence”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.43, No.1(2023), p.82.

[33]例如,民法学者经常区分行为规范与裁判规范,并认为由于民法主要由行为规范组成,所以民法是独特的法律部门。

[34]这表明,对我来说,即使划分标准的说法成立,划分标准也不应当包括调整方法这一次要部分,因为这犯了倒因为果的逻辑错误:是因为它属于某一部门法,所以应得某种调整方法的对待;而不是因为它被一某种调整方法对待,所以它属于特定部门法。

[35]“An areas of law’ only exist, then, if it is intersubjectively recognised to exist by the ‘legal complex’”. Tarunabh Khaitan & Sandy Steel, “Areas of Law: Three Questions in Special Jurisprudence”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.43, No.1(2023), p.80.

[36]See Ronald Dworkin, Law's Empire, Harvard University Press, 1986, pp.251-252.

[37]如果你有兴趣知道法哲学家如何看待这个问题,See William Edmundson, An Introduction to Rights, 2nd edition, Cambridge University Press, 2012, pp.3-6.

[38]参见朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版,第16-24页。

[39]See Hans Kelsen, Pure Theory of Law, Max Knight trans., University of California Press, 1967, pp.193-224.

[40]See H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, pp.27-40.

[41]因此,我认为刑法是个单独的法律部门。参见陈景辉:《法典化与法体系的内部构成》,《中外法学》2022年第5期,第1199页。

[42]See H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, pp.28-29.

[43]See H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, pp.32-33.

[44]如果此时再附加上前文所言的私法学者的规范论证或我关于“法典化代表完备价值”之类的看法,私法的独立性将获得相当坚实的基础。参见陈景辉:《法典化与法体系的内部构成》,《中外法学》2022年第5期,第1180-1200页。

[45]立法权和司法权的行使同样关系到承担次要功能的那些法律,所以以上说法并非对两种权力的全面描述。

[46]H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, pp.27-28.

[47]H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, p.96.

[48]See H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, p.41.

[49]See H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, p.39.

[50]See Joseph Raz, “The Law's Own Virtue”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.39, No.1(2019), pp.7-8.

[51]H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, pp.42-43.

[52]See John Gardner, From Personal Life to Private Law, Oxford University Press, 2018, pp.195-231.

[53]See H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, pp.94-99.

[54]参见陈景辉:《法典化与法体系的内部构成》,《中外法学》2022年第5期,第1197-1199页。

[55]有人将它们称为“倾斜保护型法”。参见丁晓东:《法律如何保护不平等关系?——论倾斜保护型法的法理基础与制度框架》,《中外法学》2022年第2期,第447页。

[56]以下如无特别说明,所谓“其他部门法”仅指公法之内的其他部门法,而不包括刑法和私法。

[57]参见陈景辉:《法典化与法体系的内部构成》,《中外法学》2022年第5期,第1198-1199页。

[58]有一个非常重要但此处没有篇幅讨论的问题,即“诉讼法”到底属于何种部门法。一方面,这取决于实体法与相关诉讼法之间的复杂关系,例如,民事诉讼法似乎很难独立于民法,刑事诉讼法看似拥有独立于刑法的重要性,而行政诉讼法似乎就是行政法的一部分;另一方面,这也取决于法律与程序在理论上的关联,例如,程序对于法律的意义究竟在哪里,程序是否等于过程,等等。

[59]其实是哈特遗漏了这一点,他只提及了行政权力,但根本未就此展开讨论。 See H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, pp.29-32.

[60]拉兹从法律作为制度化体系这一看法出发,通过分析规范创设(norm-creating)、规范适用(norm -applying)与规范执行(norm-enforcing),得出了类似的看法。 See Joseph Raz, Practical Reason and Norms, 2nd edition, Oxford University Press, 1999, pp.132-134.

[61]对这种遗漏的另一种理解,See Matthew Kramer, H. L. A. Hart, Polity, 2018, p.83.

[62]See John Gardner, Law as a Leap of Faith, Oxford University Press, 2012, p.98.

[63]See John Gardner, Law as a Leap of Faith, Oxford University Press, 2012, p.110.

[64]See Peter Cane, “Public Law in The Concept of Law”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.33, No.4(2013), pp.660-662.

[65]这就是为何有不少行政法典编撰的支持者认为,行政法典应该被叫作《行政基本法典》或类似名称。

[66]翟小波将它们称为“政策性行政法”。参见翟小波:《中立的,还是全面的?——一个关于宪法性质的理论》,《苏州大学学报(法学版)》2022年第4期,第23页。

[67]虽然这里表面上看起来遵循了一般与特殊的标准,但将特殊抽象到什么程度算达到一般,以及相对于一般具体到什么程度满足特殊,基本上是社会事实问题。因此,可能出现如下情形,在某些实在法体系中属于一般行政法的内容,在另外的实在法体系中可能被归为任务型行政法,反之亦然。

[68]当然,如果你认为法学教育体系与法学体系之间并不存在必然的关联,那么数字法学作为一个法学教育的专业,仍然可能具有教育学上的坚强理由。

 

陈景辉,法学博士,中国人民大学法学院教授。

来源:《法制与社会发展》2023年第3期。

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