冉克平 谭佐财:《民法典》发挥公法功能的法理逻辑与基本路径——以《民法典》中行政主体规范为中心

选择字号:   本文共阅读 1065 次 更新时间:2022-01-14 13:51

进入专题: 民法典   公法   行政主体   国家治理  

冉克平   谭佐财  


【摘要】我国《民法典》嵌入了大量公法规范并藉由其发挥着公法功能。与部门民法不同,《民法典》不仅调整纯粹民事活动中当事人之间的法律关系,还需要与宪法、行政法等公法规范进行统一的衔接和对话,在此过程中不可避免地会与公法发生功能上的交互。相较于公法,《民法典》发挥公法功能的主要优势在于其所具备的稳定性。《民法典》中的公法规范可以为行政救济提供规范基础,有助于构建行政救济与司法救济相衔接的完整救济体系。《民法典》通过为行政主体赋予权力、施加义务等方式丰富了行政主体的行政职能,在此过程中可以倒逼行政法治的转型和服务型政府的建立。在解释论上,应当从规范行政主体的职权、强化行政主体的义务、重视公法规范的教义三个方面形成《民法典》发挥公法功能的解释论方案。

【关键字】民法典;公法功能;行政主体;公法与私法;国家治理


一、问题的提出:从公私法的关系谈起

习近平总书记指出:“把民法典作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺。”[1]这表明,形式上属于典型私法的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)已通过承载公法任务发挥着公法功能,这其中所蕴含的公、私法关系是理论上不可回避的议题。罗马法时期,根据法律本质的不同在罗马法学中形成了公法(jus publicum)与私法(jus privatum)的分野。此种划分始于乌尔披亚努斯,他将规定国家公务的法律视为公法,将规定个人私益的法律视为私法。[2]但是,在罗马法渊源中,当共同利益与个人利益重合时,形式上属于调整私人之间关系的法律又常被归为公法。[3]由此可见,公私法的界限在罗马法时期便呈现模糊状态。虽然多有批评者藉此否定公私法的划分,但是此种划分对于科学理解法律体系仍有必要,甚至已经成为法律体系化的基础。[4]《民法典》嵌入了大量针对行政主体的赋权型或义务型公法规范,藉此承载着宪法、行政法等公法的任务和功能。但是,无论是我国公法学者还是民法学者,都曾对在民法(典)中加入过多公法规范并由此发挥公法功能表示担忧,有论者曾犀利地指出此乃民法所不能承受之重,而且也会破坏民事立法本身所应具备的科学性和逻辑性。[5]在民法典编纂过程中,王利明教授也一直强调公私法在功能与体系上的区。[6]由此可见,如何认识《民法典》中的公法功能已经成为《民法典》实施中不可回避的议题。

按照传统公法理论,公法功能[7]的核心要义是授予/约束权力、保障私权利。[8]近代以降,伴随着法治理念的革新,行政主体的职能得以拓展,涉足领域不断扩张,尤其是随着行政法与行政法治的转型、管制型政府向服务型政府的转变,公法功能的精髓亦随之蜕变。[9]具言之,传统公法关系中公权力与私权利呈现负向线性关系,二者此消彼长,但《民法典》中行政主体的权力或者义务与私主体利益的保护演变成共生关系,行政主体被赋予更丰满的义务和更社会化的权力。现代行政法强调对行政主体积极控权的功能,[10]但《民法典》中的公法规范却不限于此,还通过为行政主体授予权力和施加义务完成公法任务。此类公法规范如何与《民法典》体系兼容?《民法典》缘何以及如何发挥公法功能?对此,既有理论的凝练与证成明显欠缺。基于此,本文拟从《民法典》中行政主体相关的规范文本出发,系统阐释《民法典》发挥公法功能的法理逻辑及基本路径,以期对《民法典》背景下服务型政府和法治政府的建设有所裨益。

二、《民法典》发挥公法功能的法理逻辑

从规范的实然状态来看,《民法典》的大量公法规范具有实证法上的意义。不过,将有关行政主体权力或者义务的规范嵌入《民法典》,并藉此发挥其本身属性所无法涵盖的公法功能,尚须从《民法典》本身功能属性、《民法典》发挥公法功能的现实需求等方面分析其内在法理逻辑。

(一)《民法典》应否发挥公法功能

事实上,在《德国民法典》起草过程中便对其是否应当规定宪法或者行政法领域的公法问题发生过激烈争论。其中的核心问题在于,《德国民法典》应否发挥公法功能?[11]即便在《德国民法典》实施之后,这一争论也并未消弭。我国《民法典》同样需要直面这一问题,其发挥公法功能的必要性可经由以下方面得到阐释。

首先,《民法典》的公法规范可以为构成完整的救济体系提供规范基础。《民法典》规范主要是裁判规范,为民事主体提供司法救济,而《民法典》通过吸收公法规范可以补充缺失的行政救济,从而构建完整的救济体系。这主要表现在《民法典》中的主体转介条款。按照转介类型转介条款可以分为规范转介条款和主体转介条款,《民法典》第286条第3款[12]、第942条第2款[13]均属于主体转介条款。此处对行政主体依法处理业主或者其他行为人侵害他人合法权益的行为作出规定,不仅仅是在《民法典》中重申行政机关的职责,更为重要的是,形成了行政救济与司法救济相衔接的救济体系。从另一个角度说,在立法上未将完整的救济体系强行拆分也是立法科学性的体现。此外,《民法典》中的部分公法规范呈现与纯粹私法规范搭配发挥整体功能的特点,其中的公法规范作为兜底规范,发挥兜底功能。譬如,《民法典》第1216条规定建立“道路交通事故社会救助基金”,这是一项新型的社会保障制度。不无疑问的是,为何要在《民法典》中规定此项制度?其实,道路交通事故社会救助基金是交通事故发生后对被侵权人进行救济的兜底机制,发挥对被侵权人兜底保护功能,这也就意味着没有必要生硬地将此项规定从《民法典》中移除。就此而言,不宜将《民法典》中的公法规范抽离出来观察,应当将其置于完整的法律制度中去研究。

其次,私法经历了被公法逐渐消解的历史变迁,公法功能自然地融入到私法之中。从私法的发展历史可以看出,无论是早期的英美法还是大陆法,公法事务似乎都能在私法体系中获得依据,这是因为法律的一般理论原则主要发端于私法。[14]例如,行政行为、诉讼行为、公证行为、确认行为等均以法律行为为蓝本。[15]从“一战”开始,新兴的社会法、经济法便打破了私法独擅胜场的情势,并消解了私法的内在统一性。[16]19世纪欧洲法律思想中,普遍认为法律领域内只包含国家和个人两个主体。国家在公法范围内活动,个人则在私法领域中行为。[17]虽然民法最初就是处理私人之间关系的法,但是彼时的民法已经无法与现代社会中日益增多的社会性问题完全契合。可以说,私法经历了一统天下走向逐渐崩解的历史变迁。正因为如此,早有学者断言,随着现代社会对政府经济调控要求的逐步提高,公共行政逐渐扩***渗透到私法领域,是20世纪下半叶以来公共行政的必然趋势。[18]

在民法与宪法的关系上,《民法典》并非宪法实施法的观点已经逐渐被学界所普遍认可。[19]那么,在《民法典》中对宪法制度重申是否属于重复性立法?事实上,这其中蕴含着外在体系上的原因。以征收征用制度为例,诸多学者反对在《民法典》中规定征收征用制度,其核心理由在于这会混淆公私法的界限。其实,类似见解忽视了《民法典》重申公法规范或者制度的深层次原因。其一,征收是所有权丧失的一种方式,这既是对所有权的限制,同时又是国家取得所有权的一种方式。[20]因为如此,外国民法也主要从民事角度对征收作原则性规定;[21]其二,宪法基于其国家根本大法的地位,无法事无巨细地在规范层面对社会生活进行规定。[22]因此,虽然宪法已经对征收征用进行了一般规定,但是并不妨碍在《民法典》中进行具体的规范设计。比如,《民法典》第358条对建设用地使用权被提前收回时的处理方式作了细化规定(补偿和退还出让金),这也正是《宪法》所无法实现的。

《民法典》发挥宪法功能不仅具备《民法典》的内在逻辑,也拥有外部推力。这一外部推力肇始于我国《宪法》在实际运行中规范功能有限。正如王涌教授所言:“在宪法未全然发挥威力时,《民法典》需要发挥更大的威力。”[23]而且,在民事活动中,行政主体的法律地位既可能是民事主体身份,也可能是行政主体身份,有时甚至是两种身份并存。二元身份属性可能导致行政主体逃逸《民法典》施加予其的义务。《民法典》中的公法规范与其他民事规范也存在区别:公法规范不能由当事人或者公法主体径行排除适用,但是纯粹私法规范则是以任意排除为原则的任意性规范为主。就此而言,《民法典》设计公法规范能够避免行政主体通过约定排除《民法典》所规定的权力或者义务,从而对民事权益提供更为充分的保护。

最后,《民法典》通过公法规范进一步明确行政主体的职责,将推动行政职能优化和行政法治转型。《民法典》对民政部门、居委会、村委会等组织履行公法义务均作出了规定。但是,其中主体间的关系仍不清晰。例如,《民法典》第34条第4款规定了紧急状态下民政部门、居委会或村委会的照顾措施。有行政法学者便提出:“应当根据他们的各自优势进行分工。民政部门基于其机构优势,主要应当承担统筹规划以及监督履行的工作,而具体的生活措施的安排和落实则主要应当通过居委会和村委会来实现。”[24]此种观点将民政部门与居委会、村委会的关系视为统筹与实施、监督与执行的关系,但这无法从法律文本本身推导得出。结合《民法典》第36条第3款[25]的规定,可以看出民政部门通常发挥着兜底救济的功能,负有与居委会或者村委会同等甚至更高的保护义务。就此而言,民政部门与居委会或者村委会在法律规定的某些公共事项上同等地履行公共职能,并无上下级之分。

综上,相较于司法机关,行政主体在管理社会事务上具有天然的优越性,尤其是在干预型、福利型国家思想的主导下,在私人生活中仍然广泛分布着行政主体的身影。[26]因此,藉由《民法典》实现行政保留,能够充分发挥行政主体在社会治理中的基础性作用。

(二)《民法典》能否发挥公法功能

首先,与民事单行法不同,《民法典》除了发挥民事单行法的基本规范功能之外,也能发挥其作为法典的附带功能。民事单行法常常呈现一个完整民事关系的解决方案,但是随着经济体制愈发强大和复杂,民事单行法之间可能发生交叉和竞合,各民事单行法在技术接轨和政策协调上显得捉襟见肘,边际成本逐渐增大。[27]而法典化的法律以其体系化的效应,不仅足以回应前述问题,而且还发挥着附带功能。申言之,《民法典》作为传统私法规范高度体系化、科学化和现代化的产物与结晶,需要与宪法、行政法等公法规范进行统一的衔接和对话,在此过程中,《民法典》体系难免需要融入公法任务。与传统部门民法均有明确的调整对象不同,《民法典》除了需要调整前述法律所调整内容之外,还需要统一私法价值从而对外发生法律体系上的交互关系,并且肩负国家治理体系和治理能力现代化的政治使命。[28]由此可见,《民法典》不同于普通民事单行法,它不仅调整纯粹民事活动中当事人之间的法律关系,也发挥着国家治理层面的公法功能。

其次,《民法典》所涉行政行为具备的公共性与《民法典》立法目的可以兼容。按照法国著名公法学家狄骥的观点,近现代公法呈现出由规制主权国家与其臣民之间关系的规则体系演变为以公共服务为概念基础建构起的规则体系的变迁。[29]这也就意味着,行政行为本身就携带着公共服务性。行政行为所固有的公共服务性,与《民法典》“弘扬社会主义核心价值观”的立法目的相契合。《民法典》中的行政行为以弘扬社会主义核心价值观为依凭,社会主义核心价值观也能正当化行政行为,并为其划定边界和限度。

最后,在《民法典》中发挥公法功能并不会破坏私法体系的完整性和科学性。从公私法的起源来看,基于避免涉足公法领域的政治考虑,罗马法不涉及公法内容,罗马法学实质上成为了罗马私法学。不过,罗马法学的此种发展轨迹正好印证了私法自诞生伊始便发挥着政治功能。无论是传统民法体系抑或近现代民法体系,总是包含着大量调整法主体之间关系的规范,这样一些制度或者权利,并不会随着经济、政治或者社会的变化而发生思想上的根本变化。[30]比如合同之债、无因管理、不当得利、侵权行为等。也正因为如此,罗马法的精神仍然是现代民法典编纂的重要依据。就此而言,私法关系具有相当的稳定性。与之不同的是,公法关系受政治、经济和社会变化的影响更大,因此《民法典》中的公法规范具有时代性和政治性,它在一定程度上反映了人民的急切需求以及国家在立法层面的回应,同时也折射出法治政府的治理水平。总而言之,《民法典》发挥公法功能既能回应现实需求,同时也符合《民法典》的体系性和科学性。

其实,《民法典》中大部分的条文均属于纯粹私法规范,它们仅仅调整平等民事主体之间的民事活动,但纯粹私法规范也间接发挥着公法功能。正如凯尔森所言,“人们总不能否认维护私人利益也是合乎公共利益的”[31]。美国学者昂格尔也指出,在更广泛的意义上,私法本身也具有公共性质。[32]私法自治精神是纯粹私法规范的基本要义,无论是合同关系、物权关系还是侵权关系,均能够通过损害赔偿法建立起私法自治的边界。在纯粹私法规范中,即便行为具有不法性,也是通过救济规范进行调整,此即矫正正义。换言之,法律对不法行为所导致利益失衡的调整,是法律适用的范畴而非公权力肆行的场域。因此,为法院提供裁判依据、为民事主体提供行为准则、为他人设定行为边界的纯粹私法规范,也发挥着保障民事主体的合法权益、维护社会秩序和促进经济发展的功能。《民法典》关涉社会生活的方方面面,其中的公法规范所调整的对象既是私人事务,也是行政事务。例如,《民法典》第222条规定不动产登记错误的赔偿责任,既攸关权利人的财产权利实现,也倒逼登记机构认真履行法定职责。所以,《民法典》中的公法规范绝非调整单一的行政事务,藉由其发挥公法功能并不会造成私法的沦陷。概而言之,无论是私法规范抑或公法规范,均在不同程度上、不同内容中发挥着公法功能,正因如此,《民法典》发挥公法功能在法律体系上并无龃龉之处。

综上,将《民法典》视作调整纯粹民事法律关系的规范的观点早已不合时宜。具体法律规范或者法律制度在法律体系中的安排与设计决定了一部法律功能的范围,《民法典》吸收公法规范并发挥公法功能,并非简单的价值选择的结果,其实质是运用综合治理手段解决社会难题。《民法典》发挥公法功能的优势在于,《民法典》是将市民社会中基本规则抽象出来的体系化产物,具有相当的稳定性,而公法具有更高的灵活性。这也就意味着,通过《民法典》确立的公法规范契合民众对基本权利的稳定预期。正如有研究者所言:“《民法典》规定公法内容是实用主义治理观和立法观的体现,实属必然之举。”[33]

三、《民法典》发挥公法功能的基本路径

通常认为,“法典化一解法典化一再法典化”是大陆法系国家民法发展的基本路径。[34]可以预见在相当一段时间内,对《民法典》进行教义学的阐释将会是民法学研究工作者的主要任务。有鉴于此,如何在解释论的框架下探索有效发挥公法功能的具体方案和路径,殊值研究。

此项工作的目的在于具体回应以下三个方面的问题:其一,《民法典》中行政主体不仅包括民政部门、登记机关、公安机关等行政机关,还包括居委会、村委会以及其他社团组织,各自的职能范围及关系有待明晰;其二,《民法典》行政主体规范本质上分为赋权型规范和义务型规范,不同属性的规范对行政主体提出何种不同的行为要求;其三,《民法典》中部分行政主体规范内涵模糊,需要在方法论上进行教义阐释。

(一)规范行政主体的职权

《民法典》中的赋权型规范是规范行政主体职权的法律依据。赋权型规范系指在《民法典》中对行政主体行政权力的明确或者直接授权,主要体现在确定监护人的“同意程序”与“指定程序”。前者是指除法定监护人之外的其他愿意担任监护人的个人或者组织需要经过居委会、村委会或者民政部门的同意,包括未成年人监护(《民法典》第27条)和成年人监护(《民法典》第28条);后者是指在监护人的确定存有争议时,由居委会、村委会或者民政部门进行指定(《民法典》第31条第1款、第2款)。《民法典》中的赋权型规范可以从以下方面建构解释论方案,以规范行政主体的职权:

第一,明晰《民法典》中行政主体的权力来源。按照行政法基本原理,行政主体主要包括行政机关和法律法规授权的其他组织两大类。行政行为的主体、内容及程序等事项均需组织法进行法律安排或者其他法律法规授权。前者是基于行政机关的主体自然属性进行配置,而后者则是以某一法律文件进行明确的行为授权为基础。法律法规授权的组织可以是企事业单位、社会团体或自治团体等,但此类主体仅在法律法规授权的范围内享有行政主体的地位。《民法典》对其他组织进行法律授权具有两方面的法律意义:一方面,在权力配置的程序上完全符合法定授权原则;另一方面,能够分散本属于行政机关的行政职能,实现部分行政职能社会化。[35]社会组织的管理行为或者自治行为通常具有公共行政性质,由社会组织行使部分行政职能是国家和社会治理的有效方式,尤其是居委会或村委会与国家基层政权有着密切联系,它们受街道办事处或者乡镇政府的指导,根据相应的组织法授权履行多种行政职能。[36]从《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第3条、《中华人民共和国村民委员会组织法》第2条第2款对居委会和村委会工作任务的规定可以看出,二者常常需要作为行政主体履行法定职能。诚然,居委会和村委会在基层治理或者其他基层事务的管理中对行政相对人的具体情况更为熟悉,其管理行为也更容易为相对人接受。[37]但是,组织法的授权是从居委会或村委会的基本职能出发,对于其具体的公法职能却未作详细规定。而《民法典》作为“社会生活的百科全书”,对居委会或村委会的具体职能进行了规定,[38]从而实现组织法授权与法律授权的有效衔接。

第二,正视《民法典》赋予的权力。尽管《民法典》赋权型规范对行政主体进行了职能明确或者授权,但是行政主体如何妥当地践行《民法典》赋予其的法律权力、如何妥当地履职却不无疑问。以《民法典》第27条、第28条为例,无论是未成年人监护抑或成年人监护,除了近亲属之外的其他愿意担任监护人的个人或者组织拟担任监护人的,居委会、村委会或民政部门的“同意程序”是监护人确定的必要程序。在实践中,居委会、村委会或民政部门的“同意程序”成为法院确定监护人的主要依据之一,[39]但若前述行政主体漠视法律赋予其的职权,将可能直接损害被监护人权益,也就无法建构行政调查与司法确认的有效衔接体系。而且,居委会、村委会均属于国家治理体系中最便于调查被监护人和监护人具体情况(经济、道德、精力等)的基层自治组织,在职能上应当针对个案监护权的确定开展细致的调查工作,以实现被监护人利益最大化。

第三,优化行政主体之间的职权配置。《民法典》中存在多处将民政部门与居委会或村委会并列规定的情形,但是我们在解释论上却不能简单地将行政机关等同于经过《民法典》授权的其他组织,这涉及《民法典》对行政主体权力或者义务的合理配置。以国家监护制度为例,从《民法典》第32条的文义看,并没有直接规定居委会、村委会或者民政部门担任监护人的资格先后,这可能导致民政部门、村委会或者居委会互相推诿,从而无法实现其规范目的。为避免多个主体之间责任推诿,在启动国家监护时不能将民政部门与居委会或村委会等同观之,民政部门通常拥有完备的配套机构,如福利院、养老院等,而仅少数的村集体或者社区能配套具体承担监护责任的机构和资源。因此,民政部门应当承担兜底性监护职责,这也与立法机关最终态度保持一致。[40]《民法典》第34条所规定的紧急状态下的国家照顾义务同样面临这一问题。因此,参照对《民法典》第32条的目的解释,民政部门应当优先提供临时生活照料措施,居委会、村委会只能作为补充主体。

第四,控制《民法典》中行政主体的职权。《民法典》的位阶高于行政法规和行政规章,具有规范效力上的压制性,实质上发挥约束行政权的宪法功能。[41]就此而言,《民法典》之于行政权,如同水阀一般控制着行政权在市民社会中的进入与退出。虽然行政权逐渐渗透进市民社会,在一方面能够保障社会生产交易活动的有序进行,但另一方面,基于行政主体的公共性以及其所奉行的价值立场,行政权的行使方式与市民社会中私主体的法律行为具有本质的差异,前者是以公共利益或者公共秩序为出发点,后者是以市场理性为基本价值。而且行政权进入私法之后,行政主体可能更加自由地活动从而反噬私法自治。[42]这也就要求行政主体在市场活动的安排上应当保持功能上的克制,过多地将行政权力设定为市场活动的前提或者条件也将反作用于市场经济的发展,尤其是在优化营商环境的大背景之下,行政主体在市场活动中仍然要保持克制的姿态。例如,依据《民法典》第502条第2款的规定,行政审批可能直接影响民商事合同的效力,此类行政权力干预市场经济活动的场合应当逐渐减少。值得肯定的是,《民法典》中行政主体的相关规定主要集中于民生事务而非市场活动,例如幼有所育、老有所养、头顶安全等事务。[43]

(二)强化行政主体的义务

《民法典》对行政主体施加义务的同时也框定了行政主体的法定职责。《民法典》作为依法行政的重要法源,其中规定的行政主体义务具有强制性,违反义务将直接产生行政责任。这一义务的正当性不仅来源于行政主体履行公共职能的必然要求,而且也经由《民法典》立法程序得以确立。具体体现为《民法典》第31条第3款(临时监护人)、第32条(国家监护)、第34条第4款(紧急状态下的国家照顾)、第1150条(继承开始的通知)、第1254条(高空抛坠物责任人的调查义务)等。[44]当行政主体怠于履行《民法典》所规定的义务时,将可能构成行政不作为。

当行政主体负担义务时,民事主体则可以向行政主体要求行政给付和行政确权。前者如,民事主体(行政相对人)可以依据《民法典》第34条要求行政主体提供临时生活照料措施;后者如,夫妻双方可以依据《民法典》第1077条、第1078条向婚姻登记机关申领离婚证。无论是行政给付还是行政确权,行政主体同民事主体(行政相对人)形成行政法律关系,在行政主体怠于履行义务时,则可能构成行政不作为。但是,学说上对于《民法典》施加于行政主体的义务型规范仍有不同认识。以高空抛坠物案件中公安机关的调查义务为例,相较于《侵权责任法》第87条的规定,《民法典》第1254条第3款新增了公安机关对高空抛坠物行为的调查义务。有学者便提出,该款并不具有民法上的直接功能,不属于民法的典型规范,仅具有对公安机关查清案件事实的提示作用。[45]依此观点,公安机关的调查义务在《民法典》中仅具有形式意义而不具有实质内涵。如果依此建构《民法典》中义务型规范的理解,此类规范将可能沦为一纸具文,在司法实践层面无法发挥裁判功能。

事实上,《民法典》中行政主体的义务型规范主要是在积极回应现实的民生问题。就高空抛坠物而言,对于受害者,这俨然成了“城市上空永久的痛”,对于非加害人的其他住户而言,课以补偿责任亦是不能承受之重。高空抛坠物成了引发广泛关注的社会公共问题。之所以成为社会治理的一大难题,其症结在于难以由受害人查明具体行为人。从实践来看,高空中抛坠物通常会造成被侵权人轻伤以上的伤害,从而构成行政案件或者刑事案件。[46]而且,在民事诉讼中受害人仍然负有查找侵权行为人的举证责任,并且在法律上应当鼓励受害人积极运用民事手段去收集相应证据,因此《民法典》中规定公安机关的调查义务并不会破坏既有民事证据规则。[47]在《民法典》起草过程中,立法机关在调研中发现,凡是公安机关立案侦查的案件,基本上都能查到具体侵权人。[48]因此,《民法典》第1254条第3款所规定的公安机关的调查义务不仅对于查清具体行为人大有裨益,而且它能够通过技术手段将可能的加害人限缩在一定范围之内,从而缩小了由可能加害的建筑物使用人进行补偿的规则的适用范围。如果公安机关未能积极进行调查,则可能承担行政责任(比如谈话、训诫、免职、处分等)而非民事责任。申言之,《民法典》第1254条第3款成为公安机关的义务来源,相对地,受害者或者其他承担补偿责任的非加害人均有权以该条款敦促公安机关履行调查义务。如此,《民法典》第1254条的规范功能方能最大程度发挥,从而实现根治这一社会民生问题的立法目的。

当然,法律所规定的一般民事主体的权利或者义务,通常仅关涉个体的利益,但对于《民法典》中公法规范所规定的行政主体的权力或者义务通常是面向群体的利益而无关自身利益。所以,即便在行政主体负担私法义务时,基于其行政职权的特殊性与一般民事主体的私法义务仍有区别。例如,《民法典》第1039条规定国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于行政相对人的隐私或者个人信息的保密义务。从体系上来看,该条款置于《民法典》人格权编“隐私权和个人信息保护”章的最后,在该条之前已经对隐私权和个人信息保护的方式方法作出了较为详尽的规定,而且《民法典》第1039条与第1038条(信息处理者的信息安全保障义务)针对信息处理者的规范结构完全一样,因此删除《民法典》第1039条其实并不会影响对于隐私权或者个人信息的保护。可以认为,本条的规范意义在于强调和突出行政主体在信息保密义务中的重要作用。就此而言,亦不能将《民法典》中行政主体的法律地位与一般民事主体等同视之。

(三)重视公法规范的教义

不容否认的是,《民法典》中的部分公法规范文本具有不完全性、模糊性或者多义性,也即规范文本留有“语义学上的判断余地”,容易形成裁判适用的障碍。在法学方法论上,解释方法确定了法律制度的内容,甚至可以认为有多少种解释方法便有多少法律制度。[49]是故,我们需要遵循一定的方法去阐明规范意旨和内容,也即需要运用法学方法论对其进行教义学建构。兹举两例以示之:

第一,法律解释方法的运用。《民法典》第24条规定本人、利害关系人或者有关组织可以向人民法院申请认定无、限制民事行为能力人恢复民事行为能力。那么,在本人与利害关系人申请缺位时,有关组织是否负有申请认定的义务?换言之,有关组织在此项活动中的法律地位如何?从文义解释来看,无法直接得出有关组织负担申请的义务;从体系解释来看,《民法典》第36条明确规定在其他组织未及时申请撤销监护人资格时民政部门承担兜底申请义务,从而对被监护人形成较为周延的救济,最大限度地减少监护人损害被监护人合法权益的情形发生。与之不同的是,《民法典》第24条对民事行为能力的认定或者恢复则没有规定兜底申请主体,这容易导致无、限制民事行为能力人的合法权益遭受不法侵害;而从目的解释上看,撤销监护人资格与认定民事行为能力两项制度具有内在体系的一致性,也即均是为了维护无、限制民事行为能力人的合法权益。由此观之,综合运用法律解释方法后可以认为《民法典》第24条所规定的有关组织负担的是申请认定或者申请恢复民事行为能力的义务。进一步而言,类推适用《民法典》第36条,《民法典》第24条“有关组织”中的民政部门应当作为申请的兜底主体。

第二,法律内漏洞的填补。《民法典》第365条、第370条、第385条均规定了应当及时办理变更登记或者注销登记,但却并未明确行为主体。类似条文无论属于裁判规范还是行为规范,如果未在解释论上明确行为主体,则无异于“僵尸条款”,既无法在司法实践中得到有效适用,也无法发挥行为指引作用。原因在于,如果是裁判规范,那么将会产生以下疑问:未及时办理相应登记能否成为登记机关承担责任的理由?如果可能,所承担的是行政责任还是民事责任?进一步而言,在诉讼程序上是采民事诉讼程序还是行政诉讼程序?等等。如果是行为规范,所指引的行为主体却并不明确。由此形成了法律内漏洞,这是一种法律文义内的漏洞(intra verba legis),也称为“授权漏洞”,立法者通过有意的沉默授予法院或者行政机关自由裁量权,由其解决社会问题。[50]由此可以认为,此类规范系立法者有意留有解释空间,表明所有相关主体均应当及时办理登记相关事务,同时具有规范当事人、村集体经济组织或行政登记机关等多重效果。以《民法典》第365条规定的宅基地使用权变更和注销登记为例,原宅基地使用权人应当及时提出变更或者注销登记的申请,村集体经济组织应当及时进行核实,在符合办理登记相关要求时,不动产登记机构不得迟延办理相应登记,以维持不动产登记簿的公信力。

综上,行政主体需要正视《民法典》中所规定的赋权型规范、义务型规范。对于赋权型规范,行政主体要认真对待权力,行政权力的妥当运用方能为民事活动的安排和民事裁判提供前提性结论。对于义务型规范,行政主体均应当将《民法典》所规定的义务作为行政活动的基本准则,提升服务型政府、法治政府的治理水平。

四、结语

本文旨在证成《民法典》发挥公法功能的法理逻辑以及如何在《民法典》所确立的公法规范框架之内更为有效地发挥公法功能,而非强调绝对的公私法二元论。在《民法典》中嵌入大量的公法规范,并藉由公法规范对行政主体赋予行政权力和施加行政义务,这与我国强行政权的行政法治特点密切相关,同时也构成了我国民事法律体系的特色。《民法典》在发挥公法功能过程中不仅实现了立法资源的整合,为行政主体保障民事主体的合法权益和基本权利提供了充分的规范基础与完整的救济体系,而且能够提升行政管理效能,形成民事综合治理体系。“《民法典》是一部以私法引领公法、促进政府良政善治的大法。”[51]因此,以《民法典》实施为契机,充分挖掘《民法典》在促进行政主体职能转变、建设服务型政府、法治政府等方面的功能,构建行政主体行使权力或者履行义务与民事主体权益保护之间的良性互动关系,具有重要价值。

尽管本文尝试对《民法典》发挥公法功能提供实现路径,但是解释论的作业仍然显得势单力薄。《民法典》所发挥的公法功能仍属《民法典》的附带功能而非主要功能,难以替代公法在国家和社会治理方面的主导地位。因此,清理、修改和制定与《民法典》相衔接的规范行政主体的法律法规并与《民法典》一道形成贯通的综合治理体系,已经成为法学研究者需要关注的重大议题。正如习近平总书记所强调的:“有关国家机关要适应改革开放和社会主义现代化建设要求,加强同民法典相关联、相配套的法律法规制度建设,不断总结实践经验,修改完善相关法律法规和司法解释。”[52]


冉克平,武汉大学法学院教授、博士生导师;谭佐财,武汉大学法学院民商法学博士研究生。


【注释】

[1] 习近平:《充分认识颁布实施民法典重大意义依法更好保障人民合法权益》,《求是》2020年第12期。

[2] 参见周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆,2014年,第99页。

[3] 参见彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社,1992年,第9页。

[4] 参见汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆,2013年,第296页。

[5] 参见苗连营、郑磊:《民法典编纂中的宪法三题》,《法制与社会发展》2015年第6期;张善斌、赵光:《也论民法的地位与功能》,《法学评论》2009年第3期。

[6] 参见王利明:《我国民法典重大疑难问题之研究》,法律出版社,2016年,第66页。

[7] 按照梅利曼的观点,狭义的公法范围包括宪法性法律和行政性法规,前者规定政府机关组织及其活动的原则,后者调整对公共事务的行政关系以及行政机关与个人的关系。参见约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》(第2版),顾培东、禄正平译,法律出版社,2004年,第98页。

[8] 参见林来梵:《民法典编纂的宪法学透视》,《法学研究》2016年第4期。

[9] 参见张淑芳:《私法渗入公法的必然与边界》,《中国法学》2019年第4期。

[10] 参见章剑生:《作为介入和扩展私法自治领域的行政法》,《当代法学》2021年第3期。

[11] 参见林来梵、龙卫球、王涌、张翔:《对话一:民法典编纂的宪法问题》,《交大法学》2016年第4期。

[12] 《民法典》第286条第3款:“业主或者其他行为人拒不履行相关义务的,有关当事人可以向有关行政主管部门报告或者投诉,有关行政主管部门应当依法处理。”

[13] 《民法典》第942条第2款:“对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为,物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。”

[14][17] 参见约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,第154,97页。

[15] 参见美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社,2002年,第176—201页。

[16] 参见弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店,2005年,第524页。

[18] 参见王维达:《通过私法完成公共任务及其在中国的发展》,《同济大学学报》(社会科学版)2003年第2期。

[19] 将民法(典)作为宪法的实施法将可能形成宪法成为法律唯一法律渊源的陷阱。当然,也有宪法学者坚持民法是宪法的实施法。参见郑贤君:《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓的“民法典制定的宪法陷阱”》《法学评论》2016年第1期。

[20] 参见王蕴波、王福友:《论物权征收的实质》,《北京师范大学学报》(社会科学版)2012年第2期。

[21] 参见黄薇:《中华人民共和国民法典物权编解读》,中国法制出版社,2020年,第86页。

[22] 参见谢鸿飞:《中国民法典的宪法功能——超越宪法施行法与民法帝国主义》,《国家检察官学院学报》2016年第6期。

[23] 王涌:《民法典编纂的雄心、野心与平常心》,《凤凰周刊》2015年第10期。

[24] 张梦蝶:《论紧急状态下的国家监护制度》,《行政法学研究》2021年第2期。

[25] 《民法典》第36条第3款:“个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护资格的,民政部门应当向人民法院申请。”

[26] 参见黄忠:《民法如何面对公法:公、私法关系的观念更新与制度构建》,《浙江社会科学》2017年第9期。

[27] 参见苏永钦:《中国需要什么样的民法典》,《华中法律评论》第3辑·第1卷(总第5卷),华中科技大学出版社,2010年,第279-280页。

[28] 参见王利明:《民法典:国家治理体系现代化的保障》,《中外法学》2020年第4期。

[29] 参见莱昂·狄骥:《公法的变迁》,郑戈译,商务印书馆,2019年,第219页。

[30] 参见星野英一:《现代民法基本问题》,段匡、杨永庄译,上海三联书店,2015年,第28页。

[31] 汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,第298页。

[32] 参见R.M.昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社,2008年,第169—170页。

[33] 袁雪石:《民法典物权编的公私法治理问题思考》,《中州学刊》2019年第7期。

[34] See Natalino Irti, L'eta della Decod ficazione, Milano: Giuffrè,1986, p.613 ss.

[35][36][37] 参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社,2019年,第109、110、109页。

[38] 据统计,《民法典》中共11处对居委会的权力或者义务进行规定,共15处对村委会的权力或者义务进行规定。

[39] “季卫彪、沈剑英申请张曦爻确定监护人案”,苏州市姑苏区人民法院(2020)苏0508民特46号民事判决书;“周继友申请变更监护人案”,宁远县人民法院(2019)湘1126民特10号民事判决书。

[40] 参见黄薇:《中华人民共和国民法典总则编释义》,法律出版社,2020年,第89页。

[41] 参见王涌:《私权的分析与建构:民法的分析法学基础》,北京大学出版社,2019年,第373页。

[42] Hans Peter Bull, Veith Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, C. F. Muller Verlag,2009, S.112.

[43] 参见孙宪忠:《中国民法典国家治理职能之思考》,《中国法律评论》2020年第6期。

[44] 有观点提出此种调查应当是一种公权力,笔者认为不妥。调查权是公安机关的基本职权,民法典没有必要进行权力的重申,相反地,此处为明确行政机关的调查义务。参见张莹莹:《论高空抛坠物侵权案件中公安机关的调查权》,《政治与法律》2021年第4期。

[45] 参见张新宝、张馨天:《从〈侵权责任法〉第87条到〈民法典〉第1254条:“高空抛(坠)物”致人损害责任规则的进步》,《比较法研究》2020年第6期。

[46][48] 参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》,中国法制出版社,2020年,第339、339页。

[47] 参见王利明:《论高楼抛物致人损害责任的完善》,《法学杂志》2020年第1期。

[49][50] 参见恩斯特· A.克莱默:《法律方法论》,周万里译,法律出版社,2019年,第3-7,161页。

[51] 黄文艺:《民法典与社会治理现代化》,《法制与社会发展》2020年第5期。

[52] 习近平:《充分认识颁布实施民法典重大意义依法更好保障人民合法权益》,《求是》2020年第12期。



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