摘要：《民法典》第127条用了留白式的表述，将数据财产的保护转介到该法典之外。用民法上的物权、债权或者知识产权保护数据财产面临体系性难题，对数据财产使用规制模式有诸多短板。公法形成数据财产权更灵活，有制度优势，应当通过公法形成数据财产权。“数据二十条”有大量有关数据权的修辞，形成了数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权等权利类型。经由公法形成的数据财产权，整体上与民法典融贯。公法形成数据财产权，对财产权体系有较大影响，改变了公法和私法在财产权领域的分工。
关键词：数据财产权 数据二十条 干预 分工
作者简介：刘连泰，法学博士，厦门大学法学院教授
作为数字经济时代的“新石油”[1]和“未来的黄金”[2]，数据作为财产的功能日益凸显。与之相关，建立在数据财产之上的法律关系亟待明确。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第127条用了留白式的表述，将数据财产的保护转介到《民法典》之外。[3]公法在《民法典》之外形成了数据财产权。经由公法形成的数据财产权表现出灵活、流动的特征，能与《民法典》融贯。在数据财产权领域，公法表现出不同于传统干预功能的形成功能，刷新了公法和私法在财产权领域的分工。
一、公法形成数据财产权的原因
立法形成财产秩序的过程中，公法和私法形成了相对稳定的分工。传统法律体系中，形成财产权的法律主要是民法。“私法具有构建性质，而产生负担的公法则被视为干预。”[4]民法法律关系一般被称为主观私法。[5]私法形成财产权，也规定财产权的边界，比如不能侵犯他人的财产权、财产权不能滥用，但对财产权施加干预的主要是公法。宪法对财产权的影响主要是制约民法对财产权的形成——立法形成财产权的过程中，不能掏空私有财产的核心，不得对财产权的实质特征作出修改，要保护财产权人在私法领域有自由空间。财产权形成后，行政法干预财产权的持有和行使。“自第一次世界大战以后，财产权日益受到公法——尤其是行政法的干预，重要性已逐渐超过私法对财产权之拘束。”[6]公法对财产权的干预主要包括税收、利用管制和征收。国家通过税收，总体上决定了个人可以自由支配的财产的量，个人所得必须扣除税收，才能自由使用；国家影响个人财产的负担，比如征收房产税，客观上会加重房产持有者的负担。公法对财产的利用管制类型多样，以不动产为例，“无规划即无建筑自由”，在土地上建房子，必须服从规划法[7]；如何利用土地，必须遵守国家关于土地用途的规定[8]；要改造或者拆除自己的房屋，必须遵守文物保护法[9]；如何利用自己的房屋，要服从环境保护管制。征收是国家强制取得私有财产并给予补偿的政府行为，不以当事人同意为前提。
数据财产权不通过私法形成，例外地改变了公法和私法在财产权领域的传统分工。由公法而不是私法形成数据财产权，主要原因是私法形成数据财产权功能失灵，公法规制数据财产又有诸多短板。
（一）私法形成数据财产权的功能失灵
民法形成财产权，行政法干预财产权，财产权演进中公法和私法的传统分工主要是在有体财产时代形成的。在有体财产时代形成的公法和私法分工格局，面对无体财产可能方枘圆凿，甚至有学者称数字时代的财产保护意味着“所有权的终结”。[10]私法可以形成的财产权包括物权、债权和知识产权，但要在数据上形成三种权利，即便拉伸传统的财产权概念，仍然面临一系列技术上的难题，导致私法形成数据财产权面临功能失灵的困局。
1.数据财产难以归入物权客体
“物权是对不自由的自然中具有特定空间限制的部分进行支配”[11]，大陆法系的民法自德国民法典以来，坚持物必有体，物权的客体是有体物。尽管随着科技的进步，部分无体物，比如声、光、电、热，甚至空间也可以作为物权的客体，但这些无体物是有体物的延伸，本质上仍然可以被视为有体物。罗马法上有无体物作为物权客体的情形，但无体物总体上指的是权利，如继承权、用益权和债等。[12]中国民法总体上坚持以有体物作为物权客体，但明确规定例外情形下权利也可以作为物权的客体[13]，可以理解为在例外情形中，物权的客体也包括作为无体物的权利。数据财产是无体物，但不是作为有体物延伸的无体物，也不是例外情形下可以作为物权客体的权利本身，最多是我们可以在其上形成权利的对象，所以数据财产不能直接作为物权的客体。
即便我们不顾《民法典》规定，生硬地将数据财产塞进物权的客体序列，也面临如何形成权利的难题。“一物一权”是物权的基本构造模式，但其适用于数据财产时捉襟见肘。数据有交互性，可能由多个主体分享；数据具有利用不排他性，增加利用主体并不增加边际成本，这都不契合“一物一权”教义展开的场景。数据财产的产生主体众多，利用的环节较长，形成的权利必然是分置的。这些分置的权利彼此相关，但却没有从属关系。用一个权利覆盖数据财产，理论上无法自洽，实践中也不可行。
2.数据财产用债权保护低效
债是“对于他人特定行为的支配关系”[14]，不在数据财产之上形成对世的物权，通过交易双方的谈判，甚至通过侵权责任，法律上也可能保护数据财产。用债权的方法处理数据财产权大体上有两种思路：一种思路是依据合同形成合同之债，在合同之债中形成作为债权的数据财产权[15]；另一种思路是按照侵权责任规则形成侵权之债，间接保护数据财产。[16]
通过合同之债保护数据财产，合同之债解决数据的流通和利用问题，但交易的前提是确定产权。[17]不确立数据财产权，会导致交易成本过高，总体上影响数据交易的频次。当然，物权法定也不是铁板一块，在少数情形中，通过合同也可能形成部分物权[18]，但通过合同形成物权，必须考虑成本。传统有体物的财产权容易划定，要么通过占有，要么通过物理的边界，识别和谈判成本较低。而无体物的财产权边界识别难度大，只能人为划定，一对一谈判的成本高昂，就需要国家更多介入。一事一议，只约束当事人，如果数据财产权的形成必须反复交易、反复谈判，就很难形成模态化的数据财产权[19]，形成稳定的财产权仍然需要立法介入。不利用、不交易数据，又反过来影响数据财产的价值。通常，依照数据合同形成的往往是“数据访问权”[20]，但数据访问只是数据流通和利用链条中的一段，不是利用数据的全部方式，不着眼于数据财产确权，力图通过合同之债保护数据财产，无法覆盖到数据财产利用的全部面向。
通过侵权之债保护数据财产。在物权法不能解决数据确权的前提下，将数据财产的保护问题委诸侵权法，也是一种可能的思路。如何保护数据，学界有财产规则和责任规则两条思路。“在物理占有领域（如房屋、汽车等），主要适用财产规则的保护，目的是防止占有状态未经权利人同意而被改变；而有害外部性领域（如污染、汽车事故），因为相关当事人无法事先协商，通常只受到责任规则的保护。”[21]放在中国法上，这里的责任规则主要是侵权责任。但无论是财产规则还是责任规则，前提均是存在权利的初始界定。而且，在财产规则和责任规则框架下，责任规则适用的场景是“有害外部性领域”，受到侵害的主体无法事先确定，因而无法协商。具体到数据领域，如果存在权利的初始界定，数据财产被侵害的主体是可以事先确定的，侵权人事先就能知道需要利用哪些主体的数据财产权，与污染和交通事故完全不同。当然，侵权法保护主观权利的同时，也保护客观法益。[22]也就是说，即便事先不对数据财产确权，也有可能适用侵权法保护数据财产。《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）、《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）和《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）构成中国的“数据三法”，从中可以解释出公民、法人或者其他组织受到保护的客观法益，但“数据三法”保护的法益重点是“安全”，不是因数据利用而产生的收益，因此，侵权法为数据财产提供的保护注定是不完整的。而且，不确定数据财产权，让法官在浩如烟海的法律中解释法益，再适用侵权法，法律适用的成本过高。
3.数据财产用知识产权保护有分散与合围遗漏弊端
从数据财产的外观看，其与知识产权的客体相近。在起草原《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）的讨论过程中，曾有学者主张将数据财产作为知识产权的客体，用知识产权法保护数据财产。《民法总则》草案最初采纳了这一方案，但《民法总则》正式稿删除了相关法条。理由是为避免由于“扩大知识产权的保护范围引发体系混乱”[23]，“数据信息”不宜一概作为知识产权的客体。[24]
数据财产不能整体上作为知识产权的客体，受知识产权法保护，基本的理由是大量数据财产作为知识产品的“知识密度”不够。[25]劳动主体对数据财产的投入往往不具有独创性，仅仅达到“额头冒汗”的程度，而且，知识产权总体上是垄断性的赋权范式，与数据财产的不排他性总体上不合拍。
数据财产无法整体上受著作权法保护。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”[26]，数据财产整体上并不都具有独创性，也不都处于文学、艺术和科学领域，往往处于纯商业领域。在“北京精某科技有限公司诉上海奈某电子科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案”中，法院认为，原始数据没有独创性，不受《著作权法》保护。[27]《欧盟数据库保护指令》也只对原创型数据库给予完全的著作权保护，对非原创的数据库不给予著作权保护。
数据财产无法受专利法保护。根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）的规定，专利法保护发明创造，受《专利法》保护的成果必须具有创新性。[28]数据财产尤其是经过加工的数据产品，尽管部分也可能有创新性，但距离受《专利法》保护所要求的创新性尚有距离。而且，要受《专利法》保护，成果必须要在法定机构登记，并经过公示等一系列程序，用时日久，而数据瞬息万变，法律显然不能要求所有的数据财产都登记，也不可能要求所有的数据财产都经过公示。专利保护有期限，而数据财产没有期限限制，也不会经过一段时间自然消失。
数据财产尽管总体上无法受知识产权法保护，但也会有部分数据财产有独创性，而且处于文学、艺术和科学研究领域，适宜受《著作权法》保护；部分数据财产具有创新性，适宜受《专利法》保护。[29]通过各类知识产权的合围，是否也能实现知识产权法对数据财产的保护？合围保护必然存在遗漏，知识产权用于数据财产的保护，并非“必有一款适合你”。说这些无法受知识产权保护的数据财产，就是立法的故意留白，或者不值得保护[30]，显然与事实不符。《著作权法》《专利法》起草时，数据产品的丰富度远不及当下，对数据财产的保护也不如当下迫切，上述法律的原旨不可能包含“某些数据财产不值得保护”的意蕴。如果主张知识产权法保护的客体可以不具有独创性或者创新性，这就不是对现有知识产权法的调适，而是对现有知识产权法的颠覆。
（二）公法规制数据财产的短板
既然私法无法在数据上形成财产权，传统的公法不形成财产权，为什么不干脆放弃在数据上形成权利的方案，改由通过规制形成数据秩序？数据财产具有交互性和非排他性，对具有公共性的领域，规制是运用最广的方法。[31]在规制数据流动或者数据利益方面，法律人首先想到的是《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）。[32]事实上，司法实践中也的确大量用《反不正当竞争法》规制有关数据的利用。[33]但用《反不正当竞争法》规制数据的利用和流通，相对于数据财产的保护目标，有一系列不足。
立法目的位移。《反不正当竞争法》的目的是调整竞争秩序，着眼于对竞争行为的调控，“对竞争机制的保护优于对权利和利益的保护，对个人利益的所有不利影响必须能够同时扭曲竞争，才能在竞争法中具有相关性”[34]，也就是说，数据财产如果不进入竞争的场景，就无法得到保护。但数据财产流动的整个链条中，竞争只是众多环节中的一个环节。用《反不正当竞争法》保护数据财产，无法照拂数据财产的全生命周期。《反不正当竞争法》不创造主观权利，也不以权利保护为主要目的，作为行为法而不是权利法的《反不正当竞争法》，重点是追问“何种竞争行为是正当的”，财产的归属和支配不是《反不正当竞争法》要解决的问题。《反不正当竞争法》客观上也可能保护数据财产，但这种保护是反射性的，即通过维系公平竞争秩序，间接保护了数据财产。不能仅因数据财产遭受损失，就认定竞争行为非法，而是反过来，首先应该认定竞争行为非法，才可能讨论数据财产遭受的损失问题。
权益划分碎片化。通过规制，《反不正当竞争法》客观上也有划分权益的功能，只不过通过规制的权益划分是非标准化的、碎片式的。而且，通过《反不正当竞争法》划分权益，事实上是将立法本应完成的作业委诸行政和司法，比立法确权的成本更高。[35]有学者看到《反不正当竞争法》与数据财产保护之间的扞格，主张在修改《反不正当竞争法》时，专设数据保护条款，在数据财产之上建立弱权利保护机制，这种弱权利有一定排他性，但又尽可能兼顾数据流通的便利。[36]这其实是赋权的思路，只不过是在《反不正当竞争法》里确立数据财产权，但在《反不正当竞争法》里确立数据财产权，哪怕是弱权利，也需要考虑该条款和整部法律的协调问题。
保护主体不全。如前文所述，《反不正当竞争法》着眼于维护竞争秩序，客观上可能反射到权利保护，《反不正当竞争法》第1条也规定“保护经营者和消费者的合法权益”，但《反不正当竞争法》无法实现对数据财产权主体的全覆盖保护。《反不正当竞争法》保护的首先是经营者，从法律责任部分可以看出，经营者个体可以依据《反不正当竞争法》提起损害赔偿之诉，《反不正当竞争法》规定了各种损失的计算方法。[37]从法院适用《反不正当竞争法》处理的案例来看，涉案主体都是具有竞争关系的企业。[38]《反不正当竞争法》也保护消费者，但其保护的消费者是整体意义上的消费者，是作为一个群体的消费者。[39]而且，数据财产权的主体不限于经营者和消费者，这部分群体之外的主体对数据财产享有的权利和利益无法得到《反不正当竞争法》的保护。
数据财产保护的随机性。《反不正当竞争法》首先是一部需要行政机关执行的法律，《反不正当竞争法》第3条到第5条规定了不同主体在法律实施中的角色，第4条规定各级人民政府“应当采取措施，预防和制止不正当竞争行为”，第5条规定县级以上人民政府履行市场监督管理职责的部门，对不正当竞争行为进行监督检查，第6条规定国家鼓励支持和保护一切组织和个人“对不正当竞争行为进行社会监督”。第三章规定行政机关对涉嫌不正当竞争行为的调查，第四章规定的法律责任中，主要是行政责任，行政责任中又以没收违法所得和罚款为主，仅有一条规定损害赔偿责任。任何执法都是选择性执法[40]，如果没有权利人的推动和外部监督，单单仰赖执法机关的裁量，很难形成有序的数据开发和利用市场。立法史上，也曾有过先采规制路径，后确权保护财产的先例，比如对商标的保护，早期对商标的救济主要用欺诈之诉，现代商标法就起源于普通法上的欺诈之诉，直到19世纪中叶之后，商标权才确立，对商标的保护，采用的是将行为规制物权化的方法。[41]
私法形成数据财产权功能的失灵，公法规制数据财产又遇短板，超越公法和私法在传统财产权领域的分工，经由公法形成数据财产权就是可能的选项之一。
二、公法形成数据财产权的可能性
公法是否有能力形成数据财产权，是我们讨论通过公法形成数据财产权必须要首先解决的问题。公法形成数据财产权是否合宪，公法通过自身的什么功能形成数据财产权，事关公法形成数据财产权在制度上的可能性；中国法上有没有公法形成财产权的历史，事关公法形成数据财产权在事实上的可能性；公法形成数据财产权有什么制度优势，事关公法形成数据财产权在制度成本上的可能性。
（一）公法形成数据财产权的合宪性
从《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第13条的表述看，“合法的私有财产”中的“合法”可以理解为法律形成财产权，但这里的“法律”从字面上看，并不限于私法形成财产权的法律，无论是公法还是私法，都在《宪法》第13条的含义射程内。
在很长的历史时期，私法形成财产权是一个事实，但不能以事实反推规范，不能据此认为公法形成财产权违背宪法财产权条款的原旨。许多学者认为公法不能形成民事权利。坚持高度形式主义权利观的学者主张只有民法上规定为权利的才能成为民事权利[42]，主张实质主义民事权利观的学者援引德国民法的观点，认为风俗、习惯可以产生民事权利，但不讨论公法形成民事权利的可能。[43]这些学者讨论的是事实，不是规范，而且上述观点罔顾无体财产出现以来，公法和私法在形成财产权过程中已发生功能调适的事实。与上述两种论述路径不同，有学者以《中华人民共和国立法法》将基本民事制度作为法律相对保留的范围之一为由，认为包括财产权在内的民事权利属于基本民事制度，只能由全国人大制定的民法来形成。[44]将所有的财产权都列入基本民事制度的射程内，并认为只有全国人大通过民法才能形成，这一说法没有依据。其实，认为财产权只能由民法形成，也无知识论上的依据，即便坚持严格物权法定的德国民法，也不认为所有的民事权利都必须来自民法。形式主义的民事权利观至少很难有知识论上的渊源，《民法典》只规定物权法定[45]，而不是所有的民事权利法定，也意味着民法对其他规范形成其他民事权利持开放的态度。
（二）形成数据财产权是公法作为利害调整法的功能体现
公法能否形成财产权，涉及公法和私法的功能边界。20世纪30年代，反对“法律一元论”，恪守公法和私法分立传统的美浓部达吉，在论及以财产价值为内容的关系时，也主张“公法和私法的共通性”。[46]民法形成的财产权谱系也不是铁板一块，大陆法系引以为傲的物债二分，英美法系契约与财产权的二分，都可能因为交易的快速与复杂化而变迁。有学者呼吁，民事财产法确实已经到了重构的时候。[47]与之相应，随着时代的发展，利益格局日益错综复杂，国家的职能也在调适，行政法的功能也随之变迁，行政法日益演变出利害调整的分配行政功能[48]，作为利害调整法的行政法也开始形成财产权。传统行政法调整公益与私益之间的关系，但私益与私益之间的复杂关系也与公益关联，呼唤行政的介入。如果说传统行政法主要是解决公益与私益、国家与私人之间冲突的“抵触法”，那么现代行政法则是以公共性为媒介的私益间的“分配法”[49]，“现代行政法已变为自由防御型行政法与利害调整型行政法的结合”[50]，民事主体之间权利的界分也成为行政法的内容之一。
行政法在界分民事主体权利的过程中，形成了部分民事权利。比如涉及环境容量分配的排污权，就是经国务院有关部门反复试点后，由国务院办公厅发布的《关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》形成的一项权利。之后，各地方先后出台立法或者发布规范性文件，规定排污权的初始分配和交易。[51]还有一些民事权利，首先出现在行政立法中，后被《民法典》作为民事权利规定下来，比如集成电路布图设计专有权，最早由《集成电路布图设计保护条例》创设，后来被吸收到《民法典》第123条第2款第6项和第876条。
公法能否形成财产权，还涉及调整性规则和构成性规则二者的关系。私法以调整性规则为主，公法以构成性规则为主，如果通过公法形成数据财产权，会不会将通常作为调整性规则的财产权规范改造为构成性规则。约翰·塞尔（John R.Searle）最早提出“调整性规则”（regulative rule）与“构成性规则”（constitutive rule）这对概念，前者所调整的是先在的或独立的行为，而后者不仅会调整行为，同时还会创造或界定一些新的行为。[52]传统的财产权主要是调整性规则，在有体物时代，交易方识别财产权相对简单，占有就可以推定为所有，民法配置初始权利也不复杂，判断有体物的占有成本不高。民法对财产权的规定，更多是肯定民法生活中已经大量存在的财产支配和交易状态。但无体物作为标的，权利的识别成本很高，通过交换正义实现权利配置的优化极为困难，经由作为利害调整法的行政法形成权利，是相对合理的选项。当然，公法形成数据财产权，绝非无中生有，以数据为标的的交易大量存在，但数据财产权的初始分配不清，公法必须出场。其实，随着社会生活的复杂化，调整性规则和构成性规则之间的边界只有相对的意义，约瑟夫·拉兹对构成性规则与调整性规则的区分提出了反对意见，他认为“所有的规则都既是构成性的，也是调整性的”。[53]数据财产权的规则可以理解为经由公法形成的兼具调整性功能的构成性规则。
（三）中国公法形成财产权有立法史上的事实依据，没有“民事不介入”原则的压力
中国法上，通过公法形成财产权的例子比比皆是。1990年，国务院的行政法规《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》颁布，第4条和第5条确立了可以用于转让、出租、抵押和其他经济活动的国有土地使用权，1988年修正的《中华人民共和国土地管理法》第7条规定，国有土地可以确定给全民、集体所有制单位和个人使用，但并未确立可转让、出租和从事其他经营活动的国有土地使用权，原《中华人民共和国民法通则》也未确立作为物权的国有土地使用权。在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》之前，1987年，深圳通过作为规范性文件的《深圳经济特区土地管理体制改革方案》确立了可转让和交易的国有土地使用权，同年12月，广东省人大常委会通过《深圳经济特区土地管理条例》，以经济特区立法的方式确立可以出租、抵押、转让的国有土地使用权。还有一些民事权利，民法里没有明确出现过，一直出现在公法里，比如排污权，就是国家对环境容量分配的结果[54]，是一项可以交易的财产权，一直在环境法里规定[55]，《民法典》里就没有这项权利。对于一项有关权利的表述，我们不能仅仅因为其“出生地”不是民法，就说不是民事权利。是否型构了权利，应该看内容而不是形式，宪法生活最为稳定，尚且有未列举权利一说，民法生活变动不居，不可能靠《民法典》穷尽所有的民事权利。
中国法上，通过行政法形成权利，以解决民事主体之间的纠纷，没有“民事不介入”原则的压力。[56]国务院1984年颁布《工矿产品购销合同条例》和《农副产品购销合同条例》就是有关合同问题的规定，1983年颁布的《经济合同仲裁条例》就是有关合同纠纷仲裁的规范，都属于行政法规的范畴。如果说这些立法出现在改革开放早期，当时中国特色社会主义法律体系尚未形成，立法供给严重不足，可以理解为特定时期的特别立法。那么，在中国特色社会主义法律体系已经形成的今天，公法规定民事权利义务的情形依然时有出现，就不能将公法规定民事权利理解为某种特殊的“例外”。比如深圳市人大常委会通过《深圳经济特区个人破产条例》，厦门市人大常委会通过《厦门经济特区个人破产保护条例》，上述立法是规范诚信债务人经济重生的经济特区法规，内容与民事权利高度相关。列宁当年提出的“经济领域中的一切都属于公法范畴”[57]，当然不能机械理解，但确实道出了社会主义法律的一般特征。中国《民法典》尚且要担负部分经济法的功能[58]，公法形成部分民事权利在体系上也不违和。
（四）公法形成数据财产权的优势
公法形成数据财产权，可以引进更多维的知识传统，可以导入英美财产法灵活的赋权技术，没有“破坏”现有体系的负担。中国《民法典》的财产权基本结构仍是物债二分，物权编秉承“物必有体”的教义。如果通过对传统物权概念的“软化”或者“拉伸”，消解传统物权概念的绝对性，能够解决数据财产权问题[59]，当然是成本最低的方案。但概念拉伸总有极限，如果不符合概念的本质特征，那就不是概念拉伸，而是概念破坏。将数据财产权作为新型财产权[60]，概念腾挪的空间就大得多。欧洲学者其实也遭遇过同样的困局，有学者有些无奈地感慨道，鉴于需要解决的问题具有全球性特征，英美财产法等比较法可以发挥关键作用。[61]中国民法已经法典化，物权编有大量创新，但基本概念秉持大陆法传统，没有必要为了数据财产权问题改弦更张，没必要强行将数据财产权事无巨细地规定在《民法典》里，再煞费苦心地熨平数据财产权与物权等概念之间的皱褶。公法和私法的区分来自大陆法传统，英美法并不区分公法和私法，如果按照大陆法关于法律的分类看待英美法，英美法的财产法其实包含了大量的公法规范。[62]以公法规范形成一个偏英美财产法形式的数据财产权，可以不打乱民法体系，又能解决数据财产的确权问题。
公法形成数据财产权更为灵活，更能适应数据财产迅速变化迭代的特征。作为公法的行政法没有法典化，相对于已经法典化的刑法和民法，行政法的渊源更为开放，相对于传统的财产，数据财产的样态、价值变化很快，利用方式也多种多样，这就要求法律赋权的方式必须灵活，立法速度要快，这正是行政法的优势。
三、公法形成的数据财产权类型
中国公法形成数据财产权经历了很长的阶段。从《网络安全法》到《数据安全法》，再到《个人信息保护法》，之后中共中央和国务院联合发布《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”），我们可以大致描摹出数据财产权的形成史。《网络安全法》从法律名称上看，就是为了网络安全目的制定的规范，大量的规范旨在干预网络产品、网络服务的提供者的经营活动。当然，这种对网络产品、网络服务的提供者进行的干预，客观上可以保护公民、法人和其他组织的合法权益，但关于网络产品、网络服务提供者的权利，《网络安全法》没有明确提及。如果我们将网络产品、网络服务提供者的经营理解为财产权的行使，《网络安全法》的许多内容就是对财产权的干预。与《网络安全法》类似，《数据安全法》旨在“保障数据安全”，但同时提到了“促进数据开发利用”，与数据有关的权益或者自由的内容大幅增加。《数据安全法》第7条规定，“国家保护个人、组织与数据有关的权益，鼓励数据依法合理有效利用，保障数据依法有序自由流动”，这里出现了“与数据有关的权益”概念，强调数据“有效利用”和“自由流动”，同时出现“鼓励”“保障”字眼。“权益”包括权利和利益，《数据安全法》尽管没有明确提出数据财产权的概念，但已经孕育了解释出数据财产权的可能。同时，《数据安全法》第8条还规定数据处理活动应当“承担社会责任”，如果将“与数据有关的权益”理解为包含数据财产权的概念，第8条中的“承担社会责任”就可以理解为数据财产权的社会义务。2021年8月通过的《个人信息保护法》完整型塑了个人信息权，是对《民法典》中个人信息权相关内容的具体化，同时也是对《网络安全法》和《数据安全法》保护的个人的部分法益的权利化表述，与数据相关的人身权保护部分已经成型，与数据相关的财产权还需要续造。
2022年12月，“数据二十条”发布，明确提出“探索建立数据产权制度，逐步形成具有中国特色的数据产权制度体系”，数据财产权的概念初具模型。中共中央、国务院颁布的“数据二十条”，无疑是迄今为止有关数据确权问题最重要的规范性文件之一，要不要形成数据财产权的争论本应就此止歇。也许是看到“数据二十条”作为规范性文件的性质，并认为行政法上的规范性文件只能规定秩序，无法确立财产权，一些学者无视文件中高频出现的权利和制度字眼，要么否认“数据二十条”建构了制度，要么否认“数据二十条”确认了权利，认为产权是经济学概念，财产权才是法学概念，“数据二十条”确定的是产权，不是财产权。[63]产权是经济学的概念，但财产权是产权的基础；产权同时也是法律中的概念，比如知识产权。一些地方立法也明确表述数据财产权益，如《上海市数据条例》使用数据权益、数据财产权益的概念[64]，“权益”就包括权利和利益。国家发展改革委等部门制定了《国家数据标准体系建设指南》和《关于促进数据产业高质量发展的指导意见》，都在力图将数据财产权打造为可以交易的有标准模态的权利。明确表述为权利的修辞，我们不能仅仅因为其“出生地”不是民法，就说其不是民事权利，就不是财产权。是否型构了权利，应该看内容而不是形式。明确表述为权利的内容，首先应该根据字面含义，解释为权利。“数据二十条”的规范密度很大，不是倡导某一概念的宣传修辞，是否要形成数据财产权，本质上是一种决断。不能因为这种决断不符合某种理论，就将规范绑上“普洛克路斯忒斯之床”，曲解“数据二十条”的原旨。
“数据二十条”确立了数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权的三权分置结构，这三种权利也是数据财产权的基本类型。
（一）数据资源持有权
数据资源持有权是相关主体持有数据的权利。“持有”是一个典型的英美财产法概念，中国学者力图在现有的民法框架内完成数据财产权的形成，将持有直接等同于占有。[65]如果持有就等于占有，“数据二十条”完全可以用《民法典》已有的占有概念，无需另寻他途。数据作为数据财产权的客体，无法在其上形成一个以有体物为场景的占有权能，数据可以存储在计算机等有体物中，但数据与作为载体的计算机等有体物可以分离，占有上述设备不意味着占有数据。英美财产法体系中，是财产权的客体，以权利、权益等作为财产权的客体，不直接以有体物作为客体。[66]数据是无体物，导入英美法的持有权概念，与数据的特性更合拍。2025年5月15日，英国议会通过了《财产（数字资产等）法案》，主张不能因为不是占有而否认数据财产权。[67]欧盟也有数据持有者（holder）的概念。[68]
用偏英美法概念的“持有”而不是偏大陆法概念的“占有”表述数据财产权，还基于持有和占有存在以下几个方面的区别。
偏静态的占有与偏动态的持有。占有表示财产权人对财产的支配关系，这种支配关系相对稳定，被占有的财产也相对不变，而且占有持续的时间相对较长。持有是一个相对动态的概念，因为数据的流速很快，从基本功能上分析，数据持有是分析目前数字法问题的基础，“因为数字系统自产生伊始无非就是服务于网络节点之间的数据流动，是一种前所未有的高效信息系统，其中数据持有和流动成为数字系统的基本表现形式”[69]。
不对抗所有权的占有与对抗所有权的持有。在大陆法中，占有是所有权一项权能，所有权人可以转移给他人行使，但占有权能最终可以回弹到所有权。普通法上的持有有一个非常重要的特征：持有人不是原所有人[70]，但持有人可以对抗原所有人。在英国财产法体系中，土地的原所有人是英王，但这种所有在财产法的意义上是“空虚所有”[71]，真正行使财产权的是后续的各种持有人。导入偏英美法概念的持有，正好迎合了数据财产的特征。数据源的所有人对数据源享有人格权，数据源的持有人享有作为财产权的持有权，数据源的持有权可以对抗数据源当事人，数据源持有权不属于数据源当事人。“数据源当事人的数据信息，是主体人格权问题，人格权与财产权两分是数据赋权的原则。数据处理者将数据源人以识别自己为提交目的的信息，通过脱敏处理进行流转、不会造成人格权损害，属于合理使用范围。……法律没有必要赋予信息源主体价值甚微的财产权，若如此则等于设置信息流转的障碍，葬送数据信息的利用价值。”[72]当然，与英美财产法稍有区别的是，个人信息源的当事人的人格权可以适度延展到数据财产，数据财产权不能对抗数据源所有人的人格权，《个人信息保护法》规定了个人信息访问权，与之相关，个人还享有在数据访问权基础上升级的数据可携权，但个人信息访问权和个人数据可携权作为财产权的意义较弱。
绝对排他的占有与相对排他的持有。大陆法秉持一物一权教义，物权的客体是有体物或者有体物的延伸，按照以有体物为场景形成的占有概念，一个主体占有就排斥其他主体的占有，“一物二权”是传统物权法要绕开的陷阱。但数据在不同阶段有不同的财产权主体，数据的持有尽管也有排他性，但与占有相比，排他性较弱，“数据更多需要开源，而不是排他。”[73]有体物被一个主体占有后，其他主体就很难使用，因为在物理上很难兼容。数据作为财产权客体，一个主体持有不影响其他主体平行持有，在先的数据资源持有权也不影响之后的数据资源持有权的行使。甚至只有在多主体使用的前提下，数据作为财产的价值才能充分凸显。欧盟数据立法甚至规定了有限度的“数据利他主义”（data altruism），即数据持有人将数据用于法律规定的普遍利益目标，不要求超出其成本的补偿。[74]强调数据财产权排他性的相对性，旨在防止数据的集中和垄断。
（二）数据加工使用权
由于数据可以平行持有，平行使用，与有体物相比，竞争性和排他性相对较弱，数据使用中的“搭便车”更为容易，但数据使用的收益具有竞争性和排他性，因此，有必要对数据的加工使用赋权。与作为物权权能的使用权不同，数据使用权前特意加上“加工”，变为加工使用权，而且加工排在使用之前。将针对有体物的使用权改造为针对数据的加工使用权，是基于数据加工与数据使用之间的密切关系。
不经加工的数据往往不能被合法使用。如前文所述，作为财产权的数据财产权，要受到在先人格权的限制，《个人信息保护法》《数据安全法》《网络安全法》都规定了数据使用要受到的限制。《个人信息保护法》第四章规定了大量针对个人信息的人格权，但第4条规定，个人信息不包括匿名化处理后的信息。这就意味着，不对数据进行脱敏处理，在先的人格权会极大限制在数据之上形成后续的财产权。
不加工的数据很难有财产价值。单个的数据作为财产的价值几乎可以忽略不计，数据财产呈现“网状融合结构”，单个信息只有融入信息之网才能实现自身的生命力和价值。[75]使用原始的数据资源也很难获取经济利益，数据必须经过清洗、标注、完善、组合、集成，运用算法对相关数据进行加工挖掘，数据才有分析和预测功能，才可能产生作为财产的价值。
数据的加工和数据的使用往往相伴而生，对数据的使用也往往伴随着对数据的加工。与有体物的使用不同，有体物被使用的过程往往是价值耗竭的过程，使用本身并不会使其增值；数据在使用过程中却可能生成新的数据，并通过与更多数据的“网状融合”不断更新其价值链，从而实现进一步增值。
（三）数据产品经营权
数据产品是开发者通过一定的算法，对数据集合进行深度的分析过滤、提炼整合并进行脱敏处理，最终形成的具有市场价值的衍生数据。[76]财产权人经营数据产品并获取收益的权利就是数据产品经营权。
数据交易以数据财产权为内容，以数据产品为交易标的，但交易内容与一般产品交易不同，更多接近服务型交易。数据产品经营权的中心是授予他人数据访问权或者数据复制权。“访问数据是指许可他人访问数据、接触数据内容的权利。复制数据以访问数据为前提，复制权是许可他人将数据复制到其他载体上的权利。”[77]如前文所述，数据产品的使用有非竞争性和非排他性，对于购买数据产品的用户而言，其无须获得数据产品的排他性控制或持有，只需要能够以便捷、高效和低成本的方式获得数据产品的访问权限即可。访问数据也不一定需要复制数据，不复制数据也可以使用数据，“数据可用不可见”或者“数据不动模型动”等技术方法和业务形态，就是使用数据和复制数据分离的样态。
数据产品经营权的内容包括：
作为防御权的数据产品经营自主权。数据财产权人可以在法律允许的范围内，自主为市场提供数据产品和有关数据产品的服务。如前文所述，数据更新快，数据财产权人必须持续更新数据产品的信息内容，数据产品才有持续的竞争力，这就要求在数据产品的买卖后端，数据财产权人要为数据产品购买人提供更长时间的服务，服务的种类和方式多种多样，数据财产权人可以根据自身情形和市场变化自主决定经营方式，自主决定数据产品及其服务的价格。此外，数据财产权是新兴事物，法律应当允许数据财产权人试错，不应过度管制数据产品的经营。
经营数据产品的收益权。财产权最重要的功能之一就是收益，经营数据产品的目的也是收益。数据财产权人可以通过多种方式经营数据产品获得收益，国家不能歧视性对待数据产品收益，不能对数据产品收益征收重税，不能对数据产品收益给予严苛限制，管制不能对数据产品经营构成“绞杀效果”。此外，数据财产权人有权以入股或者其他方式流转数据产品经营权，以实现数据产品经营权收益的最大化。
当然，数据产品经营权属于数据财产权人，但如何将数据产品经营权的收益最大化，如何做大数据产品经营的市场，仰赖于数据产品的标准化。数据千姿百态，内容不一，但仍然可以提炼出一些基本的标准。市场规模的扩张，产品在市场的“流速”，往往以产品或者交易的标准化为基础。在有体物交易的时代，汽车交易是典型的例子。不同品牌的汽车可以在设计时尽展才华，但最基本的参数却是一致的。汽车产品标准化之后，汽车交易的标准化也渐渐形成，这才有了庞大的汽车生产和交易市场。[78]作为无体物的数据产品，其交易更离不开标准。如果时间维度足够长，数据产品交易的标准化也可以通过反复的市场交易实现。但数据产品规模庞大，在信息不对称的场景中，交易成本高，最终很难形成市场规模，也无法形成数据产品的最优化配置。在数据快速迭代、数字经济蓬勃发展的当下，要实现数据产品的标准化，最终实现数据产品经营权的效益最大化，仰赖于政府的“助推”，即政府通过制定推荐标准，确定数据产品的一些基本参数，减少交易双方的信息不对称，从而最大化和优化数据产品的交易市场。2023年11月，国家发展改革委等部门印发了《国家数据标准体系建设指南》，提出到2026年底，“基本建成国家数据标准体系”，这是实现数据产品经营权的基础工程。
当然，“数据二十条”形成的是开放而不是封闭的数据财产权体系，列举三种权利后还有“等”字，表示可以延伸出新的财产权。“数据二十条”仅仅是例举而不是穷尽数据财产权，这与大陆法系物权法定的封闭教义稍有区别。数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权是“数据二十条”例举的数据财产权中最重要的三种权利，也可以作为将来进一步续造数据财产权的基础和框架。
四、公法形成的数据财产权与民法典的融贯性
公法形成的数据财产权，当然具有防御公权力的功能，与其他类别的财产权无异。“数据二十条”形成数据财产权时，规定了针对数据财产权的各项国家义务。值得进一步思考的问题是，经由公法形成的数据财产权如何嵌入民法的规范体系。《民法典》是一个整体，如前文所述，作为财产权的数据财产权与物权在构造上有诸多差别。物权法和债权法、侵权法存在千丝万缕的联系，中国《民法典》中的债权法、侵权法和物权法有适配性，但数据财产权能否与《民法典》中的物权法、债权法和侵权法适配，能否保证《民法典》的融贯性，是经由公法形成的数据财产权不得不面对的问题。尽管《民法典》总体上对其他规范保持开放[79]，但如果经由公法形成的数据财产权与物权法、侵权法和合同法扞格，并因此切断民事权利规范的意义脉络，进行断裂式发展和“创新式破坏”[80]，显然不合时宜。不能为了解决一个问题而篡改或者曲解整个规范体系，宁可给某些问题留白，将问题留给将来，也不能“捡了芝麻丢了西瓜”。公法形成的数据财产权与《民法典》融贯，构成对《民法典》的有益补充。
（一）与物权编的融贯
《民法典》肯定了物权法定原则，但仍有物权缓和的影子。[81]经由公法形成的数据财产权，不必硬塞进《民法典》物权编的既有类型之中。正如前文所论，数据财产权在客体形态、权利结构以及运行方式上，均难以与传统物权的教义完全契合，因此，将其生硬地塞进物权的框架，不仅缺乏理论基础，反而可能动摇物权法自身的概念基础。但这并不意味着，经由公法形成的数据财产权是与民法规范完全异质的规范，更不是“立法当局为某些功利目标而引入的违背法的一般规则的法”[82]。
中国《民法典》并非一个封闭的规范体系，而是通过多种链接条款，对其他规范形态保持开放。通过《民法典》的链接条款，经由公法形成的财产权作为《民法典》的补充而不是例外，可以逻辑地与《民法典》融贯。《民法典》第11条明确规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”该条属于引致性规范，处理的是一般法与特别法的关系问题，它在承认民商事单行法效力的基础上，把《民法典》与单行法有机联系起来，使二者共同构成调整民商事关系的法律整体。[83]由此，《民法典》文本本身并非将自身理解为民事法律关系的唯一规范来源，而是承认在其规范射程之外，存在通过特别法对《民法典》规则加以具体化、补充化的可能。
在《民法典》与特别法的关系中，可以区分两种情形：其一，《民法典》与特别法规定不一致。例如，在诉讼时效问题上，《中华人民共和国海商法》《中华人民共和国保险法》规定了不同于3年一般时效的诉讼时效。在这类情形中，只有法律才能获得优先适用，因为受制于效力高低之别，只有在同一效力位阶的特别法规范，才能优先于一般法适用。其二，《民法典》没有明确规定，仅作原则性规定或指引性安排，其他规范性法律文件规定了相关内容，通过《民法典》中的链接条款，与《民法典》融为一体。在这种情形中，由于特别法规范和一般法规范并不冲突，特别法规范是一般法规范含义射程内的具体化，此时特别法就不仅限于法律，都可优先适用。若在此类情形中拒绝优先适用特别规范，而仅依赖《民法典》的一般规范进行漫无边际地裁量，反而违背了“禁止向一般规范逃逸”的原则。
经由公法形成的数据财产权，显然属于第二种情形。《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”该条对数据和网络虚拟财产的保护作出指引性安排。但《民法典》并未进一步规定数据财产权的权利性质、权利内容、确权规则等，这正为通过其他特别法对数据财产权作出具体化的建构预留了空间。在此意义上，“数据二十条”等相关涉及数据财产权的特别法并非试图在《民法典》之外“另起炉灶”，而是在《民法典》的指引下，对数据这一新型生产要素进行细化和补充。与其将数据财产权理解为对物权体系的挑战，不如将其视为《民法典》在面对新型财产类型时的一种外延扩展方式。经由公法形成的数据财产权，通过《民法典》既有的开放性结构，与《民法典》物权编形成融贯的体系。
（二）与合同编的融贯
数据财产权必须具有可交易性，才能更好体现数据财产权的财产特性。数据财产也只有经过交易，才能达到权利的最优配置。合同法与财产的流转相关，同时也具有组织经济的功能，数据财产权能否与《民法典》合同编融贯，是经由公法形成的数据财产权必须认真对待的问题。
如前所述，数据财产权有英美财产法的色彩，与《民法典》合同编的混合继受模式不生抵牾。《民法典》合同编具有国际视野，同时具有时代特征，中国《民法典》合同编起草过程中大量借鉴两大法系合同立法的经验，还借鉴了《美国统一商法典》中的内容[84]，参考了国际公约和示范法[85]，有广谱兼容性，能适用于经由公法形成的有英美财产法色彩的数据财产权的交易。
《民法典》合同编对新出现的民事交易持高度开放的态度，具有时代特征。《民法典》合同编强调合同自由原则，《民法典》第464条第1款规定，“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”民事主体之间的协议只要不违反法律和行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，就具有法律效力。《民法典》合同编为各种新近出现的合同规定了一些特别条款，比如《民法典》第469条第3款规定，“以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”数据财产权交易，不排斥传统的交易方式，但由于数据财产权交易的虚拟特征，最经常采用的方式与有体物财产的交易方式不同。《民法典》拓宽合同“书面形式”的概念腹地，将电子数据交换、数据电文等交易方式理解为“书面形式”的类型，为数据财产权的交易方式准备了空间。尽管《民法典》合同编没有单列数据财产权的交易合同，但数据财产权交易可以作为非典型合同适用合同编通则，也可以比照类似的合同处理。《民法典》起草过程中，也有学者建议将数据财产权归入知识产权[86]，尽管该建议最终没有被采纳，但至少说明，数据财产权与知识产权存在某种家族相似，数据财产权交易还可以比照与知识产权交易相关的技术合同处理。
（三）与侵权责任编的融贯
作为救济法的侵权法，保障民事主体的权利具有对抗其他民事主体的功能，无救济则无权利。[87]作为财产权的数据财产权，如果不能获得侵权法的保护，就只具有政策宣示的象征意义。
《民法典》中的侵权责任编当然负有救济民事权利的功能，但侵权责任编救济的权利并不限于民法典中直接规定的民事权利。《民法典》第1164条规定，“侵权责任编调整因侵害民事权益产生的民事关系”。《民法典》侵权责任编还列举了侵害民事权益的各类责任，但对侵权责任编保护的民事权益，行文采用的是一般条款表述模式，不一一列举。就侵权法保护的民事权益而言，世界上有两种典型的立法模式：一般条款模式和一般条款加列举模式，前者以法国为代表，后者以德国为代表。侵权法用一般条款模式可以避免列举导致的规范的僵化，用列举式表述的侵权法常常不得不通过其他解释技术，让侵权法保护的权利样态保持开放。当然，《德国民法典》除了规定侵害绝对权利的责任外，还规定了违反保护他人法律的侵害责任和违背善良风俗的侵害责任。[88]原《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）在概括表述《侵权责任法》保护范围后，还列举了《侵权责任法》保护的民事权益，采用的是一般条款加列举的立法模式，但用“等”字表示《侵权责任法》保护的权益的开放性。[89]《民法典》侵权责任编则直接采用一般条款表述模式，以示侵权责任编保护的民事权益高度开放。从行文看，将侵权法保护的对象表述为“民事权益”，而不是“本法规定的权益”，表示侵权法向其他法律保护的民事权益开放。也就是说，民事权益不等于《民法典》规定的权益，从中可以看出中国侵权法的两个开放性特征：一是侵权法不仅保护权利，而且保护利益；二是侵权法不仅保护《民法典》规定的权利和利益，而且保护其他法律规定的民事权益。如前文所述，数据财产权是一项经由公法形成的权利，当然是侵权责任编保护的权利。当然，公法形成的权利受到侵权法保护在公法里也能证成。基本权利的第三者效力，说的就是平等主体之间也能侵犯公法形成的基本权利，也可能进入侵权法的调整范围。[90]
尽管数据财产权属于《民法典》侵权责任编的保护范围，但侵犯数据财产权的民事责任可能与侵犯物权的民事责任存在区别。《民法典》侵权责任编对网络侵权还有一些专门的规定。《民法典》第1194条规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”《民法典》第1195条还规定了承担网络侵权责任的特殊方式，包括“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，第1196条规定了“反通知”制度，第1197条规定了网络服务提供者和网络用户的连带责任。尽管侵犯数据财产权的方式未必都能囊括在网络侵权的概念之下，但网络侵权肯定是侵犯数据财产权的基本场景，《民法典》侵权责任编的前述规范无疑为侵犯数据财产权的救济提供了基本的指引。
综上所述，经由公法形成的数据财产权，整体上与《民法典》融贯，不会外溢为体系难以承受的成本，反而丰富了《民法典》中的财产权规范。
五、结语：公法形成的数据财产权对财产权体系的影响
如前文所述，公法形成的数据财产权进一步重构了公法和私法在财产权领域的分工。由“民法形成财产权，行政法干预财产权，宪法对两者进行合宪性控制”，变为“以民法为主形成财产权，行政法干预和形成部分财产权，宪法对两者进行合宪性控制”。
传统财产权以民法形成为主，在新兴财产权利领域，比如数据财产权，公法和私法可以有更多合作的空间，公法肩负了部分财产权的形成功能。如前文所述，行政法没有实现法典化，经由公法形成财产权虽然没有民法形成财产权的标准化优势，但也没有民法形成财产权的刻板负担。在赋权方式上，公法可以走出以往那种状态性、固定性确权的路径依赖，转向采取流动性、过程性的确权策略，进而化解确权“固化”与交易“流动”、规则秩序与创新变革之间的张力，更好地对数字财产权进行场景化确认和保护。[91]当然，公法形成财产权不能冲击民法形成的财产权体系，公法形成的财产权只能补充民法形成的财产权，经由《民法典》中的转介条款，成为《民法典》中财产权规范的特别法。
公法形成的数据财产权不断迭代，与数据财产权相关的规范层级很多，有法律、有“数据二十条”，还有各地方立法。公法形成的数据财产权还需要进一步标准化和型式化，数据财产权的形成不能止步于“数据二十条”，我们还需进一步“将党和国家的政策法律化”。此外，形成财产权具有配置资源的功能，民法中的物权法定原则有民主正当性的考量。公法规范层级多，哪些层级的规范可以形成财产权，公法形成财产权应当受到哪些限制，如何补强行政机关制定的规范形成财产权的民主正当性，都是当下我们需要解决的问题。好在“数据二十条”为形成数据财产权确定了基本的思路，各地有关数据财产的立法也为此作出了有意义的尝试，经由公法形成的数据财产权一定能助推数字经济的发展，助力中国深入参与国际高标准数字规则的制定。
【注释】
[1]“数据是新时代的石油”这一比喻由英国数学家克莱夫·洪比（Clive Humby）首次提出。See Clive Humby, The World's Most Valuable Resource is No Longer Oil But Data.
[2]欧盟委员会委员贡特·奥廷格（Günther Oettinger）提出数据就是“未来的黄金”。参见[德]塞巴斯蒂安·洛塞、莱纳·舒尔茨、德克·施陶登迈尔编：《数据交易：法律、政策、工具》，曹博译，上海人民出版社2024年版，第1-2页。
[3]《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”
[4][德]福尔克尔·埃平、塞巴斯蒂安·伦茨、菲利普·莱德克：《基本权利》（第8版），张冬阳译，北京大学出版社2023年版，第211页。
[5]参见[德]福尔克尔·埃平、塞巴斯蒂安·伦茨、菲利普·莱德克：《基本权利》（第8版），张冬阳译，北京大学出版社2023年版，第212页。
[6]杨晚香：《私有财产权的行政法保护》，载《兰州大学学报（社会科学版）》2008年第2期，第114页。
[7]《中华人民共和国城乡规划法》第9条第1款规定：“任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。”
[8]《中华人民共和国城市房地产管理法》第18条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”
[9]《中华人民共和国文物保护法》第26条第1款规定：“使用不可移动文物，必须遵守不改变文物原状和最小干预的原则，负责保护文物本体及其附属文物的安全，不得损毁、改建、添建或者拆除不可移动文物。”
[10]参见[美]亚伦·普赞诺斯基、杰森·舒尔茨：《所有权的终结：数字时代的财产保护》，赵精武译，北京大学出版社2022年版，第1-2页。
[11]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》（第1卷），朱虎译，中国法制出版社2010年版，第27页。
[12]盖尤斯在其《法学阶梯》第二编的第12、13、14这三个片断中谈到了关于有体物和无体物的区分，将无体物界定为不能触摸的物品，它们体现为某种权利，比如遗产继承、用益权、以任何形式缔结的债。参见[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第82页。
[13]《民法典》第115条规定：“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”
[14][德]萨维尼：《当代罗马法体系》（第1卷），朱虎译，中国法制出版社2010年版，第263页。《民法典》第118条第2款规定：“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”
[15]部分学者坚持债权合同说，主张债法足以解决关于数据的争议。参见梅夏英：《数据的法律属性及其民法定位》，载《中国社会科学》2016年第9期，第164页；王雷：《网络虚拟财产权债权说之坚持——兼论网络虚拟财产在我国民法典中的体系位置》，载《江汉论坛》2017年第1期，第123页。
[16]参见程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，载《中国社会科学》2018年第3期，第102-122页；王镭：《电子数据财产利益的侵权法保护——以侵害数据完整性为视角》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第1期，第18-28页。
[17]根据科斯定理，产权界定清晰是市场自由交易、发挥价格机制的前提和基础。参见[美]罗纳德·科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2014年版，第10页。
[18]参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第121-122页。
[19]参见沈健州：《数据财产的权利架构与规则展开》，载《中国法学》2020年第4期，第288页。
[20]金耀：《数据治理法律路径的反思与转进》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第2期，第84页。
[21]See Louis Kaplow & Steven Shavell, Property Rules Versus Liability Rules: An Economic Analysis, 109 Harvard Law Review 713,715(1996).
[22]《民法典》第1164条规定，“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系”。侵权的对象是“权益”而不是“权利”，说明侵权的对象不限于权利，同时，为防止滥诉，法益必须有法律依据。
[23]张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第300页。
[24]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第237页。
[25]参见钱子瑜：《论数据财产权的构建》，载《法学家》2019年第2期，第62页；吴汉东教授认为知识产权的客体是知识产品，参见吴汉东：《财产权客体制度论——以无形财产权客体为主要研究对象》，载《法商研究》2000年第4期，第47页。
[26]《著作权法》第3条规定，“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。
[27]参见上海市高级人民法院（2019）沪高民三（知）终字第13号民事判决书。
[28]参见《专利法》第1条：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”
[29]参见郑金涛：《数据产品确权的体系批判》，载《知识产权》2024年第6期，第118-119页。
[30]参见郑金涛：《数据产品确权的体系批判》，载《知识产权》2024年第6期，第120页。
[31]参见梅夏英：《在分享和控制之间：数据保护的私法局限和公共秩序构建》，载《中外法学》2019年第4期，第1041-1069页；有观点认为侵权法保护、合同法保护及规制都属于“行为主义保护”模式，参见丁晓东：《新型数据财产的行为主义保护——基于财产权理论的分析》，载《法学杂志》2020年第1期，第3页。
[32]参见冯晓青：《数据财产化及其法律规制的理论阐释与构建》，载《政法论丛》2022年第3期，第3-16页；孔祥俊：《反不正当竞争法框架内的数据权利构建：“数据保护专条”的具体设计方案》，载《比较法研究》2022年第5期，第1-18页；吴汉东：《论反不正当竞争中的知识产权问题》，载《现代法学》2013年第1期，第3-19页。
[33]参见北京微某视界科技有限公司诉北京创某文化传媒有限公司不正当竞争纠纷案，北京知识产权法院（2021）京73民终2989号民事判决书。
[34]张世明：《反不正当竞争法保护客体辩说》，载《政法论丛》2024年第4期，第17页。
[35]参见熊丙万、何娟：《数据确权：理路、方法与经济意义》，载《法学研究》2024年第1期，第3页。
[36]参见孔祥俊：《论反不正当竞争法“商业数据专条”的建构——落实中央关于数据产权制度顶层设计的一种方案》，载《东方法学》2022年第5期，第15页。
[37]《反不正当竞争法》法律责任部分的民事责任涉及的都是经营者利益受损时的各种民事责任，如第22条第2款也只规定“经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”，未规定消费者诉权。当然，这不能推导出消费者不能起诉，但从行文可以看出，《反不正当竞争法》保护消费者的重心不是作为个体的消费者。
[38]如北京微某视界科技有限公司诉北京创某文化传媒有限公司不正当竞争纠纷案中，创某公司与微某公司为具有竞争关系的企业，参见北京知识产权法院（2021）京73民终2989号民事判决书。
[39]参见张世明：《反不正当竞争法保护客体辩说》，载《政法论丛》2024年第4期，第20页。
[40]执法也受制于执法资源，不可能知悉全部的违法，也不可能在有限的时间段内处罚全部违法主体。参见戴治勇、杨晓维：《间接执法成本、间接损害与选择性执法》，载《经济研究》2006年第9期，第94页。
[41]参见吕炳斌：《商标财产化的负面效应及其化解》，载《法学评论》2019年第4期，第13-24页；吕炳斌：《论网络用户对“数据”的权利——兼论网络法中的产业政策和利益衡量》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第6期，第60页。
[42]例如，方新军教授主张，民事权利指的就是民事法律规定的权利，不包括公法上规定的权利。参见方新军：《权利保护的形式主义解释方法及其意义》，载《中国法律评论》2020年第3期，第65页。
[43]实质主义民事权利观认为，民法上的权利并非被立法者创造和发明的，而是被表述和承认的，权利在被确定为由国家强制力保护的法律权利之前或同时，表现为风俗、习惯、宗教信仰等。参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第87页；谭启平、李琳：《民法的属性与民法渊源的司法定位》，载《河北法学》2020年第11期，第12页。
[44]参见方新军：《权利保护的形式主义解释方法及其意义》，载《中国法律评论》2020年第3期，第65页。
[45]《民法典》第116条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”
[46][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第203页。
[47]参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，自序第3页。
[48]参见王贵松：《作为利害调整法的行政法》，载《中国法学》2019年第2期，第109-134页；王天华：《分配行政与民事权益——关于公法私法二元论之射程的一个序论性考察》，载《中国法律评论》2020年第3期，第109-122页。
[49]参见[日]山本隆司：《行政上的主观法与法关系》，王贵松译，中国政法大学出版社2025年版，第248页。
[50]王贵松：《作为利害调整法的行政法》，载《中国法学》2019年第2期，第109页。
[51]如《沈阳市排污权有偿使用和交易管理办法》（2019年12月19日沈阳市人民政府令第82号）、《兰州市初始排污权分配确权管理办法（试行）》（兰州市人民政府2020年11月20日发布）。
[52]See John R.Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, 1970, p.33.
[53][英]约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011年版，第109页。
[54]王天华：《分配行政与民事权益——关于公法私法二元论之射程的一个序论性考察》，载《中国法律评论》2020年第3期，第110页。
[55]《中华人民共和国大气污染防治法》第21条第2款规定：“国家逐步推行重点大气污染物排污权交易。”
[56]参见陈鹏：《警察行政介入民事领域的正当性及类型化调控》，载《法学研究》2022年第4期，第20页。
[57]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译：《列宁全集》（第36卷），人民出版社1985年版，第167页。
[58]参见徐国栋：《1964年民法典草案的政治经济学化——兼论现行〈民法典〉中政治经济学条文的处理》，载《探索与争鸣》2021年第1期，第118页。
[59]在《民法典》起草编纂过程中，基于中国特定的制度背景，曾有人建议《民法典》规定物权缓和原则，以对冲物权法定的刚性，“法律未作规定的，符合物权法的权利，视为物权”；还有人建议，习惯和行政法规也可以作为创设物权的依据。参见《民法典立法背景与观点全集》编写组编：《民法典立法背景与观点全集》，法律出版社2020年版，第170页；有的部门建议，将党的十八大以来对物权制度进行创新和发展的一系列重大方针政策转化为具体的法律规定，参见《民法典立法背景与观点全集》编写组编：《民法典立法背景与观点全集》，法律出版社2020年版，第171页。
[60]参见张新宝：《论作为新型财产权的数据财产权》，载《中国社会科学》2024年第1期，第102页。
[61]See Sjef van Erp, Ownership of Data: The Numerus Clausus of Legal Objects, 6 Brigham-Kanner Property Rights Conference Journal 235,235-257(2017).
[62]参见胡敏洁：《从融合到尊让：民法典时代的公法与私法》，载《法治现代化研究》2023年第3期，第106页。
[63]参见程啸：《论数据权益》，载《国家检察官学院学报》2023年第5期，第77页。
[64]参见《上海市数据条例》第12条、第13条。
[65]参见张新宝：《论作为新型财产权的数据财产权》，载《中国社会科学》2024年第1期，第102-128页。
[66]参见赵萃萃：《英美财产法之Estate研究——以财产和财产权的分割为视角》，法律出版社2015年版，第2、130页。
[67]Property (Digital Assets etc) Act 2025, Chapter 29, 1 Objects of personal property rights: A thing (including a thing that is digital or electronic in nature) is not prevented from being the object of personal property rights merely because it is neither (a) a thing in possession, nor (b) a thing in action.
[68]2022年2月23日，欧盟委员会公布《数据法案》（Data Act）中多次使用“data holders”即数据持有者的概念。
[69]梅夏英：《数据持有在法律上意味着什么？——一个基于信息流动元规则的分析》，载《比较法研究》2023年第6期，第14页。
[70]土地保有制是英国土地权利存在的基本法律关系模式，土地保有制包含两个方面的内容：土地的分封持有与当事人之间的身份依附关系。时至今日，英国所有的土地都以保有制的形式直接或间接地由英王持有。参见咸鸿昌：《英国土地法律史——以保有权为视角的考察》，北京大学出版社2009年版，第10、37页。
[71]所有权与其权能的分离，意味着持有人即非所有人是物件的实际支配者，而原所有人只能是不直接控制物件的“空虚权利主体”。参见高富平、吴一鸣：《英美不动产法：兼与大陆法比较》，清华大学出版社2007年版，第12页。
[72]刘士国：《论客体对数据基本产权和分类确权的决定作用》，载《政法论丛》2024年第1期，第12页。
[73]马斌：《分割数据产权的不适性——转向基于模块理论的数据持有权》，载《东方法学》2024年第1期，第49-50页。
[74]Regulation (EU) 2022/868 of the European Parliament and of the Council of 30 May 2022 on European Data Governance and Amending Regulation (EU) 2018/1724 (Data Governance Act).Art.16.
[75]参见梅夏英：《数据持有在法律上意味着什么？——一个基于信息流动元规则的分析》，载《比较法研究》2023年第6期，第5页。
[76]申卫星、陆志鹏：《数据产权论》，商务印书馆2023年版，第120页。
[77]阮神裕：《数字财产权利的法律构造》，法律出版社2024年版，第120页。
[78]参见侯俊军、高峰：《标准化与产业竞争优势——基于中国汽车产业的实证分析》，载《求索》2008年第10期，第27-28页。
[79]《民法典》第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”
[80]参见[美]约瑟夫·熊彼特：《经济发展理论——对于利润、资本、信贷、利息和经济周期的考察》，何畏、易家详等译，商务印书馆1990年版，第73页。
[81]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》（第6版），法律出版社2016年版，第41页；参见杨立新：《民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则》，载《清华法学》2017年第2期，第17页；温世扬：《民法典物权编的守成、进步与缺憾》，载《法学杂志》2020年第1期，第12页。
[82]罗马法学家保罗对个别法的定义为：“个别法是立法当局为某种功利而引入的违背法的一般规则的法。”参见[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第10页。
[83]参见王利明：《正确适用民法典应处理好三种关系》，载《现代法学》2021年第3期，第3-15页。
[84]参见王利明：《民法分则合同编立法研究》，载《中国法学》2017年第2期，第40-41页。
[85]参见王利明：《具有国际化视野的〈民法典〉合同编立法》，载《经贸法律评论》2021年第4期，第69页。
[86]参见崔国斌：《大数据有限排他权的基础理论》，载《法学研究》2015年第5期，第3-24页；郑金涛：《数据产品确权的体系批判》，载《知识产权》2024年第6期，第118-119页；初亦周：《数据产权制度构建的方法论——以知识产权基础理论为起点》，载《知识产权》2024年第3期，第3-16页。
[87]参见王利明：《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》，载《中国法学》2008年第4期，第3页。
[88]《德国民法典》区分了侵权法的三种基础事实构成：侵害权利、违反保护性法律及违背善良风俗。参见《德国民法典》第823条、第826条第1款，陈卫佐译注：《德国民法典》（第4版），法律出版社2015年版，第322页。
[89]参见王利明：《〈侵权责任法〉的中国特色解读》，载《法学杂志》2010年第2期，第3-7页。
[90]参见杜强强：《基本权利私人效力的民法审视》，载《法学研究》2022年第3期，第122页。
[91]参见马长山：《面向“三维世界”的数字法学》，载《中国社会科学》2024年第11期，第155页。
