摘要：结果—过程分离型比例原则审查强度是目前我国比例原则审查强度理论的基本模式。这一理论实现了比例原则的类型化和精细化，但也面临着结果审查与过程审查分离悖谬，权限分工与权利规范基础错配，回应不确定风险力所不及的困境。结果—过程融合型比例原则审查强度具有法律规范基础，可以满足兼顾权利保障和尊重被审查机关自主空间的需要，是比例原则审查强度理论的发展方向。结果—过程融合型比例原则审查强度由审查对象、审查强度层级、审查强度层级选择等制度构成。在审查对象方面，结果—过程融合型比例原则审查强度的每个层级均包含结果审查和过程审查，并将过程审查融入结果审查之中。在审查强度层级上，宽松、中度、严格的审查强度层级主要根据结果审查的论证标准加以区分，分别适用高度盖然性论证标准、优势论证标准和排除合理怀疑论证标准。审查强度层级的选择，须在综合考量权利规范类型、权利干预强度、风险等级三个参数的基础上进行。
关键词：比例原则审查强度 结果—过程分离型审查 结果—过程融合型审查
作者简介：李海平，法学博士，上海交通大学凯原法学院教授。
比例原则审查强度是指对公权力行为进行比例原则审查的宽严或强弱程度。长期以来，审查强度在我国比例原则理论研究中处于边缘状态，不仅相关研究数量少，而且研究论题限于域外理论的启示或比例原则中某个子原则的审查强度，与同属比例原则理论组成部分的规范结构、规范基础、适用领域等理论的研究者众多，多元学说相互争鸣的状况形成了鲜明对比。2019年以后，学者对比例原则“内涵空洞”的质疑[1]激发了学界对比例原则如何进行具体化的深入思考，催生了一系列以审查强度为主题的比例原则研究文献，形成了审查强度层级区分、强度层级选择参数与不同审查强度对应的比例原则审查强度理论。基于结果审查和过程审查分离而设定比例原则审查强度，每个审查强度层级只适用结果审查或者过程审查一种形态，是既有比例原则审查强度理论的基本特征，可称为结果—过程分离型比例原则审查强度理论。
客观而论，结果—过程分离型比例原则审查强度理论有力地回应了对比例原则内涵空洞的质疑，实现了比例原则的类型化和精细化，增强了比例原则的可操作性，建构了颇具体系性的比例原则审查强度理论。值得追问的是，基于过程审查和结果审查分离而设定比例原则审查强度在逻辑上是否自洽，能否回应风险规制等新兴规制领域的现实需要？基于结果审查和过程审查融合而设定比例原则审查强度是否可行，如何确定结果审查和过程审查融合状态下不同审查强度的审查标准和强度层级选择参数？这些基础性问题既关系到比例原则审查强度理论的发展完善，又会影响比例原则在备案审查、行政诉讼等领域的实践效能，亟待得到深入研究。本文尝试在解析结果—过程分离型比例原则审查强度理论的要义与困境基础上，阐明结果—过程分离型审查强度向结果—过程融合型审查强度转型的正当性，阐述结果—过程融合型比例原则审查强度的制度构造，以期拓展和深化比例原则审查强度理论，推动这一理论的实践运用。
需要说明的是，比例原则有广义和狭义之分，广义的比例原则既包括禁止过度限制权利意义上的比例原则，也包括禁止权利保护不足意义上的比例原则；狭义的比例原则仅指禁止过度限制权利意义上的比例原则，又被称为禁止过度原则；禁止过度原则与禁止保护不足原则的规范结构、所适用的权利类型存在较大差异，在审查强度设定上无法相互通约，本文将研究范围限定于作为狭义比例原则的禁止过度原则。另外，就狭义的比例原则而言，在宪法和行政法上均存在比例原则，尽管它们具有主要约束立法行为和行政行为等方面的差异，但它们的规范结构、禁止过度限制权利的本质基本相同，审查强度也由此遵循大致相同的原理，故本文在比例原则作为公法一般原则的意义上展开研究。
一、结果—过程分离型比例原则审查强度的要义
与静态的比例原则规范结构不同，比例原则审查强度具有动态性和多元性，这表明比例原则在适用时会根据个案的具体情形呈现出不同类型，并由此衍生出审查强度层级、审查强度层级选择参数、审查强度确立逻辑三个层次的内涵构造。审查强度层级指明审查强度包含的强弱层级类型，审查强度层级选择参数明确在个案适用中选择强度层级的考量因素，审查强度确立逻辑揭示审查强度层级和强度层级选择参数的确定根源。作为比例原则审查强度设定的一种模式，结果—过程分离型比例原则审查强度由这三个层次的内涵构成，厘清结果—过程分离型比例原则审查强度的要义，须在解析这三个不同层次内涵的基础上进行。
（一）结果审查和过程审查分离的强度层级设定
1.结果审查和过程审查的内涵厘清
从文义上看，结果审查的内涵较为明确，即对公权力行为的最终结果或内容的审查；在结果审查中，审查机关需通过实质性的证据审查，判定被审查的公权力行为是否符合实体标准。[2]然而，“过程”概念的复杂多义、“过程”与“结果”的纠缠难分，导致“过程审查”的实质内涵并不容易界定，审查层级所针对的审查对象究竟是结果还是过程也常常混沌难分。
通常来说，过程审查是指对公权力机关作出行为时的推理论证过程是否妥当的审查。过程审查将审查对象限定于公权力行为过程，与将审查对象聚焦于公权力行为结果的结果审查是平行并列关系。作为一种独立审查类型，过程审查具有两个基本特征：第一，审查对象是被审查机关作出行为的思维过程，被审查机关作出公权力行为时的逻辑推理过程是过程审查的重心。[3]这一特征使其与对被审查机关合比例性论证过程的审查区分开来。结果审查具有高度的结果依赖性，明确将结果的合比例性作为审查对象。在结果审查中虽然也会涉及“过程”，但结果审查中的合比例性论证过程主要围绕证明行为结果合比例性的实质性证据展开，服务于结果合比例性的判断，并非独立的审查对象。第二，过程审查是被审查机关承担举证或者论证责任的审查。过程审查是对被审查机关推理论证过程的审查，审查机关需要检视公权力机关在作出行为时是否充分斟酌、讨论相关的意见，所作出的衡量是否完备，有无翔实地查明、澄清相关的事实状态，是否对于公权力行为可能造成的影响进行了审慎的评估等内容。[4]过程审查的审查对象是被审查机关作出行为的推理论证过程，这必然要求被审查机关承担相应的举证和论证责任。当然，在结果审查中，审查机关也会审查被审查机关的论证过程，被审查机关也需要承担举证和论证责任。但是，二者的证明对象存在不同，结果审查的直接证明对象是行为结果的合比例性，过程审查的直接证明对象是行为过程的妥当性。
2.基于结果和过程分离设定审查强度层级的表现
既有理论通常将审查强度区分为宽松、中度、严格三个层级。对于宽松审查，有学者认为“举证责任一般在原告，原告应当提供证据证明争讼行为明显违反比例原则”，审查机关“实际上并不进行实质的比例原则分析”；[5]也有学者认为应当“让质疑立法适当性的人承担举证责任”。[6]对于中度审查，“立法者、行政者应当提供可支持性的证据，证明合比例性分析过程的审慎合理性”。[7]对于严格审查，审查机关审查的对象是行为结果，要求被审查机关举证加以证明的对象是作为行为结果的“决定”；[8]审查机关可以“作出不合比例性推定，全面以自己的判断取代立法者、行政者的判断”，“立法者、行政者必须提供足够充分的实质证据，否则其行为就可能会被认定违反了比例原则”。[9]
根据上述对结果审查和过程审查的界定，比例原则审查强度中每一审查层级所包含的审查类型可以得到清晰呈现。宽松审查要求由审查请求方承担举证责任且证明对象指向行为结果，显然包含了结果审查；被审查机关不承担举证责任则表明宽松审查中不存在过程审查。中度审查的证明对象指向过程本身，意在通过过程的正当性审查推断结果的正当性，属于典型的过程审查，但这一审查层级不包含结果审查的内容。严格审查将证明对象指向行为的合比例性，具有明显的结果指向性，属于结果审查；审查机关全面以自己的判断取代被审查机关的判断则表明，严格审查中不包含过程审查的内容。在既有比例原则审查强度理论中，每个审查层级只包含结果审查或者过程审查一种类型，宽松审查和严格审查包含结果审查但不包含过程审查，中度审查包含过程审查但不包含结果审查。
从审查层级的整体情况看，既有理论中的三个审查层级既有结果审查又有过程审查，宽松审查和严格审查属于结果审查，中度审查属于过程审查。在比例原则审查实践中，针对某个公权力行为的比例原则审查只能适用三个审查层级中的一个，选择宽松审查或严格审查意味着适用结果审查，选择中度审查则意味着适用过程审查。就单个审查层级来说，既有比例原则审查强度理论的每个审查层级中结果审查和过程审查均处于分离状态，这意味着在具体案件中对公权力行为的比例原则审查只能适用结果审查或过程审查一种类型。在此意义上，既有比例原则审查强度理论可被称为结果—过程分离型比例原则审查强度理论。
（二）以二元标准设置审查强度层级选择的参数
当根据强弱差异对比例原则审查强度作出类型化、梯度化设定后，比例原则的运用就转换为审查机关在具体个案中如何选择审查强度的类型。在这一背景下，审查强度层级选择参数的设置就显得至为重要。只有审查机关的审查强度选择具有确定的参数，比例原则的适用才会有客观性和可预测性，审查强度才能发挥其调控功能。因此，审查强度层级选择参数就成为了比例原则审查强度的必备内容。结果—过程分离型审查强度理论在强度层级选择参数上有四参数说和五参数说两种学说。四参数说主张，审查强度的选择需要考量“受侵害权利的属性与种类”“权利受到侵害的方式与程度”“公共利益的属性与种类”“事务的专业性程度”四个因素。[10]五参数说认为，“公民权益属性及状态”“公共利益的重要性及保护强度”“当事人的私益受损程度”“裁量空间”“事务的专业性”是选择审查强度的考量因素。[11]这两种学说没有根本区别，四参数说基本上可涵盖五参数说的全部内容。总体来看，结果—过程分离型审查强度理论在强度层级选择参数上体现出如下三方面特征。
1.主要借鉴德国理论，但也融合了美国理论的部分内容
德国的比例原则理论和实践中都涉及比例原则审查强度层级选择的参数问题，且一般将事务领域、相关法益的重要性、基本权利干预强度、作成充分判断的可能性，作为比例原则审查强度层级选择的参数。[12]美国并无总论式的比例原则理论，其司法审查标准与“各种宪法权利的实质内涵相结合”“发展成各论式的具体多元标准”。[13]经过斯通法官1938年在“美国诉卡洛琳产品公司案”“第四脚注”中对双重审查标准的阐释，[14]以及1976年联邦最高法院在“克雷格诉博伦案”中发展出中度审查标准，[15]美国大致形成了以基本权利类型、公共利益重要程度为审查强度选择参数的三重审查标准理论。对涉及非根本权利的社会经济领域的案件通常采用宽松审查，对涉及言论自由、结社自由、宗教信仰自由、平等权等根本权利领域案件采用严格审查，涉及性别分类、商业言论规制等领域的案件适用中度审查，且宽松审查、中度审查和严格审查须符合保护一般公共利益、重要公共利益、重大迫切公共利益的目的。
在具体参数设置上，是否把公共利益作为强度层级选择参数，是美国理论和德国理论的重要区别。在美国理论中，涉及的公共利益重要程度被给予了较高的权重；“三重审查标准就是对立法目的的三种不同强度的审查”，[16]且体现目的的公共利益重要程度对审查强度的确定具有决定性作用。德国理论对目的的审查出现在目的正当性和均衡性审查两个阶层，但德国理论未将公共利益的重要程度作为审查强度层级选择参数。其原因可能是美国理论中不存在一般性的比例原则，因而不存在先在的公共利益和个体权利权衡的一般框架，其是在针对具体个案进行目的—手段权衡时体现比例原则的运用，故在确定具体个案中的审查强度时有必要考量公共利益状况。而德国理论在预先设定比例原则的论证框架后设定审查强度，公共利益与私人利益权衡是均衡性子原则的必备内容，无须将公共利益列为审查强度选择参数。我国学者主张的四参数说和五参数说中普遍将基本权利类型、干预强度、事务领域作为强度层级选择的考量因素，与德国理论颇为接近。同时，我国学者还将公共利益作为强度层级选择的考量因素，又与美国理论有类似之处。在审查强度层级选择参数方面，我国的比例原则审查强度理论呈现出以借鉴德国理论为主、吸纳美国理论部分因素的融合性特征。
2.强度层级选择参数的确定标准具有二元性
既有理论虽然没有说明强度层级选择参数的确定标准，但从设置的具体参数中可大致概括出实体规范标准和功能考量标准两种类型。所谓实体规范标准，是指强度层级选择参数根据比例原则审查所涉及的实体规范加以确定。“受侵害权利的属性与种类”“权利受到侵害的方式与程度”“公共利益的属性与种类”因素，便是根据宪法和法律中的权利规范所设置，体现了实体规范标准。所谓功能考量标准，是指强度层级选择参数主要根据审查机关和被审查机关的权力关系确定。“裁量空间”“事务的专业性”参数与宪法、法律中的实体规范没有直接关系，主要源自权力分工的功能属性，属于功能考量标准。
3.强度层级选择参数设置与结果审查、过程审查分离的审查层级设定具有一定关联性
如果仅考量权利类型、权利干预强度等实体参数，那么结果审查与过程审查并不必然需要分离，尤其是并不必然设定以公权力行为过程为审查对象的中度审查。功能考量标准为中度审查的设定提供了参考依据，对于那些具有较大裁量空间或者高度专业性的公权力行为便可以仅将行为过程作为审查对象，从而确立中度审查的审查方式。二元化的强度层级选择参数设置与结果审查、过程审查的分离虽然并非决定与被决定的关系，但二者之间存在相互影响和制约的关联关系。
（三）强度层级与选择参数的权限分工基础
结果—过程分离型审查强度论者将审查强度层级划分的根源归结为权限分工，往往从体现权限分工理念的司法消极主义或司法积极主义出发阐述审查强度设定的必要性，[17]甚至直言“审查强度之所以存在，根本上在于审查机关与立法机关之间的权限分工”。[18]结果—过程分离型审查强度理论的背后渗透着不同公权力主体权界划分的空间思维，审查强度层级的划分、举证责任的分配和强度选择参数的设置都与这种权界划分的空间思维密不可分。
在结果—过程分离型审查强度理论中，比例原则的框架秩序性质为审查强度层级划分提供了可能性，但权限分工对审查强度的划分具有决定性作用。所谓框架，意指行为主体在一定范围内做出自由选择的边界轮廓，意味着为行为主体设置了底线标准，未逾越这一标准的行为都被允许。[19]比例原则的四个子原则均具有为公权力机关设置底线标准的属性，公权力机关对于这些底线之上的事实论断和预测决定具有选择空间，比例原则审查实质是对公权力机关的事实论断和预测决定是否逾越底线的审查。比例原则的框架性质为比例原则审查强度的设定提供了可能，但并不必然能够得出结果—过程分离的审查强度结论，权限分工因素的注入才是结果—过程分离型审查强度理论形成的根本原因。权限分工与结果审查、过程审查分离的比例原则审查强度设定之间具有内在的、密不可分的联系。由于对权限分工的强调，以何种审查对象为基础设定审查强度可体现权限分工的意义，自然就成为首要选择。在结果—过程分离型审查强度理论中，审查强度充当了表达和化解不同权力机关之间紧张关系的制度工具，宽松、中度、严格的审查强度区分使比例原则审查形成了一个从弱到强依次递增的阶梯，并与被审查的公权力机关自主空间的宽窄、审查机关对被审查机关尊重和干预的强度相对应。宽松审查是以公权力行为结果作为审查对象的低强度审查方式，对应公权力机关较宽的自主空间；严格审查是以公权力行为结果作为审查对象的高强度审查方式，对应公权力机关宽松的自主空间；中度审查是以行为过程作为审查对象的中强度审查方式，与之对应的公权力机关自主空间介于宽松和狭窄之间。从宽松、中度到严格的审查强度升级，审查机关对立法机关、行政机关尊重退让的程度递减，干预介入的程度递增。
除了对审查强度层级设定的影响外，结果—过程分离型审查强度理论对权限分工的强调还影响举证责任的分配和审查强度选择参数的设置。仅仅凭借结果审查或者过程审查的审查对象的区分，并不足以区分对公权力行为审查的强度，只有辅之以举证责任才能真正体现出审查强度的差异。既有理论之所以将宽松审查中的举证责任赋予审查请求方，很大程度上是出于对被审查机关自主空间的最大限度尊重。在审查强度选择参数方面，既有理论的强度层级选择参数包括基于实体规范标准设置的参数和基于功能考量标准设置的参数，而基于功能考量标准设置的参数便与权限分工直接相关，体现了权限分工对强度层级选择参数设置的基础性作用。
二、结果—过程分离型比例原则审查强度的困境
结果—过程分离型审查强度理论是以结果审查和过程审查分离为基础设定梯度化审查强度，以实体规范和功能考量为标准设置多元化强度层级选择参数，以权限分工为底层逻辑的理论体系。这一理论起到了具体化比例原则、增强比例原则可操作性的效果，但在理论逻辑的自洽性和对社会变迁的回应性上仍存在亟待突破的困境。
（一）结果审查与过程审查分离的悖谬
正当程序是法治的基本原则，而正当程序并非简单指公权力行为须符合一定的步骤、方式、时限等形式方面的程序要求，其本质是“正当过程与反思理性”。[20]遵循法治原则，结果控制和过程控制是公权力控制的基本要素，结果和过程的双重控制对包括裁量行为在内所有公权力行为均具有适用性。在结果—过程分离型审查强度理论中，任何一个审查层级都只包含结果审查或过程审查一种类型，无形中忽略了对公权力控制的另一重维度：作为结果审查的宽松审查和严格审查，忽略了过程控制的维度；作为过程审查的中度审查，忽略了结果控制的维度。结果审查和过程审查分离的背后隐含着对公权力裁量行为的过程正当或者结果正当的推定，宽松审查和严格审查在一定程度上是用公权力行为结果的正当性推定过程的正当性，中度审查则是用公权力行为过程的正当性推定结果的正当性。这一推定是不妥的。公权力行为的结果和过程是两个具有内在关联又相互独立的范畴，结果正当不能替代过程正当，过程正当也不能因此得出实体正当的结论。尽管比例原则审查涉及审查机关和被审查机关的权限分工问题，审查强度的设置需要考虑被审查机关的自主空间，避免导致对被审查机关的过度干预。然而，比例原则毕竟是保障公民权利、限制公权力的原则，对公权力行为结果或过程的审查可以根据情况设置较低的标准，也可以在目的正当性、适当性审查环节忽略对结果或过程的审查，但完全忽略对结果或过程的审查就丧失了正当性。在结果—过程分离的审查强度理论中，宽松审查、中度审查、严格审查三个强度层级均属于残缺不全的审查，要么忽略对行为过程的审查，要么忽略对行为结果的审查，与公权力控制的原理有些不符。
此外，在结果审查和过程审查分离的情况下，宽松审查、中度审查、严格审查的层级高低区分是否妥当也不无疑问。由于宽松审查、严格审查均属于结果审查，故对其作出宽严区分具有可行性。然而，中度审查是过程审查、不包含结果审查的内容，再加上结果审查和过程审查在审查标准上具有根本差异，这使得结果审查和过程审查之间，以及中度审查、宽松审查、严格审查之间并不当然具有可比较性。[21]将中度审查视为高于宽松审查、低于严格审查的审查层级只是一种直觉上的判断，并非经过严密的逻辑论证。除非在中度审查中加入结果审查的内容，或者在宽松审查、严格审查中加入过程审查内容，否则，这种层级高低的排序并不具有可行性。
（二）权限分工与权利规范的基础错配
在结果—过程分离型审查强度理论中，权限分工被作为审查强度层级划分的根源，影响审查机关对被审查的立法机关、行政机关的尊重和干预程度，制约着审查强度层级选择参数的设置。这一制度逻辑的设定揭示了比例原则审查背后的权力因素，有助于凸显被审查机关的自主空间，避免审查机关对被审查机关的过度干预，但将其作为理论支点和制度根源有些过于夸大权限分工的作用，并不具有说服力。
1.权限分工的含义在不同制度语境中具有实质差异
在西方语境中，比例原则审查机关通常是司法机关，其与被审查的立法机关、行政机关之间是分权制衡的关系，故这一语境中的比例原则审查强度强调不同权力分支之间的权限分工和相互独立，以避免审查机关对被审查机关自主空间的干预。不同于西方国家，我国宪法规定了国家机构实行民主集中制的原则，立法机关、行政机关、司法机关等机关之间除制约和分工的关系外，还具有相互配合的关系。在这一语境中，权力结构的背后是权利保障的目的伦理，权力制约和权限分工服务于权利保障的制度目的，故权限分工不宜被视为比例原则审查强度的底层逻辑，更不应在排除外界干预的空间意义上理解审查机关和被审查机关的关系。尤其是，在比例原则已经被普遍认为获得宪法和法律确认，且宪法和法律已经赋予审查机关审查权的情况下，审查机关便自然具有对公权力行为的目的与手段关联性进行评判的义务，无需强调权限分工的意义。
相反，真正需要强调的是比例原则审查所依据的权利规范。比例原则是禁止对权利过度限制的原则，比例原则的适用依托于特定的权利规范，是控制立法机关、行政机关过度限制权利的工具。不同权利的规范密度不同，对公权力机关限制权利的行为提出了不同的规范要求。例如，在自由权规范和社会权规范中，自由权的规范密度大于社会权的规范密度，立法机关对社会权规范的具体化享有更为宽广的裁量空间。对不同类型权利的限制自然会产生不同梯度的审查强度要求，强度层级选择需根据权利规范加以确定。同时，具体个案中公权力机关对基本权利的干预强度，也会影响比例原则审查强度的确定，干预强度和审查强度成正比，干预强度的高低对应比例原则审查强度的高低。由此可见，以权限分工作为比例原则审查强度的基础，已经超出了比例原则的规范意义，从权利规范出发理解比例原则审查的强度更具妥当性。
强调权利规范对审查强度确定的意义，并非否认比例原则审查强度的设定会涉及不同机关之间的关系。以权利规范为基础的审查强度梯度化，不可避免会导致审查机关在不同案件中对立法机关、行政机关有不同程度的介入，进而影响审查机关与立法机关、行政机关之间的互动关系。但是，权限分工的动态变化，是审查强度梯度化的结果而非原因，以权限分工作为审查强度确定的基础实际上是倒果为因。
2.以权限分工为基础导致被审查机关自主空间的两极分化
以权限分工为基础理解审查强度不仅是理论是否自洽的问题，而且会产生实践上的不良效果，被审查机关自主空间的两极分化就是表现之一。权限分工通常以不同权力机关的自主空间形态呈现出来，以表达某个特定机关不被其他机关干预和介入的程度。从比例原则的禁止权利限制过度的本质出发，比例原则审查中被审查机关的自主空间是大与小的问题，而不是有与无的问题。然而，由于对权限分工的强调，宽松审查和严格审查形成了自主空间两极分化的状态。在宽松审查中，举证责任被赋予审查请求方，被审查方不承担举证责任。由于这一举证责任分配规则的设置，宽松审查实际上是“不进行实质的比例原则分析”的审查强度类型。审查强度和审查结论本是两个相互关联但又根本不同的事项，低强度审查意味着被审查方通过比例原则审查的可能性较高，但并不等于必然通过审查，审查强度高意味着被审查方通过审查的可能性较低，但并不等于必然不能通过审查。当宽松审查等于“不进行实质的比例原则分析”时，选择宽松审查就无异于承认了被审查行为的合比例性。在这一情形下，被审查方的自主空间受到了最大限度的尊重，契合了权限分工的逻辑，但比例原则审查变得流于形式，一定程度上背离了比例原则作为权利保障原则的本质。在严格审查中，由于对公权力行为作违反比例原则的推定，并强调审查机关的判断全面代替被审查机关，被审查机关的自主空间实际上被压缩到接近零。权限分工思维一定程度上使公权力自主空间和基本权利保障陷于对立，要么是把自主空间推向了极致（宽松审查），要么是把权利保障推向了极致（严格审查），权利保障和自主空间常常处于顾此失彼的状态。在宽松审查中，自主空间获得了最大限度的尊重，但不进行实质合比例分析会使基本权利保障面临较大风险；在严格审查中，权利保障成为调控审查强度的判断依据，被审查机关的自主空间基本上丧失殆尽。
不仅如此，对权限分工的强调也使既有理论在举证责任分配问题上陷入困境。基于公权力机关的特殊地位、举证优势等原因，对公权力行为的监督审查一般实行举证责任倒置制度，即由公权力机关承担举证责任。这一原理至少包含两方面内容：其一，无论对公权力行为进行合法性审查还是合理性审查，公权力机关均应承担举证责任。合法性审查和合理性审查只是审查内容不同，但在举证责任分配上没有实质差异。其二，举证责任分配与举证责任标准是两个不同的制度。在公法纠纷裁决中，被审查的公权力机关承担主要举证责任是不容突破的底线，只存在被审查机关举证责任轻与重的差异，不存在举证责任有与无的不同。这一原理对备案审查、行政诉讼中的比例原则审查均具有适用性，宽松审查也不例外。被审查机关不承担举证责任虽然符合以权限分工为基础设定审查强度的底层逻辑，彰显了宽松审查的“宽松”内涵，但这种宽松审查的实现方式不符合公法上举证责任原理。降低宽松审查中被审查机关的举证标准尚可成立，公权力机关不承担举证责任则不具有正当性。
3.以权限分工为基础导致强度层级选择参数的杂乱无序
权限分工基础所带来的问题不仅反映在审查强度层级设定方面，也反映在强度层级选择参数设置上，集中体现为“裁量空间”“专业事项”因素设置的合理性问题。如前所述，这两个因素的设置并非源自实体规范，而是源自功能考量。审查强度“不是以取代比例原则，而是以精致化比例原则为目的，其实施当然不应该导致比例原则原有‘节制不当公权力’功能的稀释”。[22]比例原则是禁止限制权利过度的原则，而权利规范的密度和对权利的干预强度本身就蕴含了裁量空间的意义，裁量空间作为比例原则审查强度选择的独立考量因素，难免会稀释比例原则保护基本权利的强度，使比例原则审查强度的选择增加了不确定性，对比例原则保护权利目的的实现造成不利影响。
将专业事项作为强度层级选择考量因素亦是如此。毫无疑问，立法机关对于立法所规范的事项具有专业优势，行政机关对其管理范围内的事项具有丰富的经验积累和专业基础。但是，这是否就意味着比例原则审查强度的选择遵循“专业性程度越强”“越应当宽松审查”的准则？在专业事项领域，以审查机关的判断取代被审查机关的判断不一定可行，但采取不进行实质性合比例分析的宽松审查也并非妥当。一方面，作为禁止限制权利过度的原则，比例原则与公权力实施的行为是专业行为或非专业行为没有必然联系。专业行为不能成为实行宽松审查、排除实质合比例分析的理由。另一方面，公权力行为是否对权利构成高强度干预与该行为的专业性也没有必然联系。专业行为和非专业行为均可能构成对权利行使的高强度干预。当专业行为构成对权利行使的高强度干预时，按照侵害的手段越激烈或越严重越应该严格审查的逻辑，应选择严格审查的强度层级；按照越专业越宽松的原则，则需选择宽松审查。此时，专业考量因素与权利侵害强度就产生了冲突。如果按照后者实施宽松审查，实质上就是对公权力机关侵害权利的专业行为的放任，背离了比例原则审查的初衷。因此，公权力行为是否属于专业行为及其专业性高低，不应当成为比例原则审查强度选择的参数，不能以专业行为为由给予宽松审查的特殊惠顾。解决问题的路径不是根据公权力行为的专业程度决定审查的宽松或严格，而是通过相应的程序制度设计使专业事项在已经确定的宽松或严格审查中得到妥当处理。
（二）回应不确定性风险的力所不及
法律是社会关系的调节器，法律规范的形态总是与特定社会现实相契合。结果—过程分离型比例原则审查强度的实施，依赖明确的手段—目的关联、可量化的利益权衡以及可验证的结果评估，总体上反映了以确定性为特征的工业社会的要求。然而，当代社会已经进入以不确定性为特征的风险社会，新兴科技引发的各种风险不可预测、损害后果难以计算，结果—过程分离型比例原则审查强度在回应社会变迁方面显得有些力所不及，陷入用确定性的规则工具处理不确定性的风险的窘境。
1.宽松审查对风险预防行为的放任
在法律与社会的关系维度，结果—过程分离型比例原则审查强度按照危险防御的逻辑设定，建立在知识的充分性、结果的确定性基础之上。在工业社会中，危险可通过经验法则加以判断和计算。而在风险社会中，人们对科技风险欠缺相关经验法则，“它们形成有害影响的曲折途径是多么的不稳定和不可预测”，[23]是否会造成损害、损害会何时产生，以及造成损害的具体范围难以被确切掌握。根据风险预防原则，即使“科学信息不充分、不确定，但是初步的科学证据已经显示有可能对环境、人类以及动植物健康构成潜在危险”，[24]公权力机关也应以科学预测的结果为基础采取风险管制措施。按照结果—过程分离型比例原则审查的制度逻辑，风险预防措施具有高度的专业性，对其实施的比例原则审查自然应当适用宽松审查。有学者直言：“鉴于风险概念本身存在着不确定性，也因此导致比例原则在被适用于检验国家之风险预防手段的正当性时，在操作上必须相较于传统的危险防御之情形更为宽松，甚至必须接受此原则在此情形只能指出一个粗略的方向而已，而相对地行政权享有更为宽广的价值判断余地。”[25]然而，以宽松审查模式来监督公权力机关的风险预防行为是危险的，无异于对公权力行为的放任。
根据宽松审查的一般规则，宽松审查由审查请求方负举证责任。可是，风险是否存在、风险的潜在危害后果、危害影响的范围均属于高度专业复杂的事项，举证公权力机关的风险预防行为不符合目的正当性、适当性、必要性和均衡性原则，对于审查请求方来说无疑是难以完成的任务。对于公权力机关针对危险事项实施的管制措施，审查请求方尚有举证证明公权力行为不符合目的正当性、适当性、必要性和均衡性原则的可能，危险防御领域中的宽松审查并不等于必然通过比例原则审查；而对于风险预防行为，由于事项本身的复杂性、专业性和审查请求方举证能力所限，所谓宽松审查就意味着必然通过审查。以必要性原则的证明为例，传统的危险防御预设了对损害与行为之间的因果关系有明确的认识，对造成损害的盖然性可以根据生活经验和知识经验加以验证。对于不确定的风险而言，它通常无法根据已经掌握的知识予以探知，对行为与损害之间的因果关系缺乏明确的认识。在举证责任已经超出审查请求方能力的情况下，宽松审查无异于放弃审查，丧失了存在的意义。
2.严格审查对风险预防行为不具适用性
尽管风险事项一般集中于具有高度专业性和技术性的科技领域，但这并不意味着风险事项的审查必然实行宽松审查。对于一旦发生便可能产生灾难性后果、严重损害基本权利的风险，公权力机关可采取高强度限制权利的管制措施，甚至禁止某些行为的实施。严格审查之所以称为严格，主要体现在两个方面：审查机关可以自身判断替代被审查的机关的判断；被审查方的举证须排除合理怀疑。但是，对高度专业性、技术性事项，审查机关以自身判断替代被审查机关判断不可能实现，被审查机关承担排除合理怀疑的举证责任也不切实际。在风险预防领域，由于风险是否发生、发生后是否会造成损害及损害程度的高度不确定，以及风险程度、行为效果、措施成本等方面知识的匮乏，风险决策行为往往在科学证据不够确凿充分的情况下作出，对行为的适当性、必要性无法得到确凿充分的证据支持。要求公权力机关对风险预防行为的合比例举证责任达到排除合理怀疑标准，是工业社会中危险防御逻辑的延续，以此来应对风险社会中的风险预防严重脱离实际。由此，严格审查在理论上虽然可被选择适用，但实际上难以进行。
3.中度审查强度层级的单一
对于风险事项，由于对其认知的不充分和行为结果的高度不确定，对其实施结果审查意义上的宽松审查和严格审查均不具有可行性。根据风险决策的一般要求，风险预防决策的作出强调决策的过程性，需经历风险评估、风险管理和风险沟通。在结果—过程分离型比例原则审查中，中度审查是唯一具有过程审查特性的审查强度层级。风险预防行为的特点恰恰与过程导向的中度审查一致。相较于宽松审查、严格审查，中度审查是与风险规制领域的比例原则审查较为匹配的审查强度层级。问题在于，既有理论所论述的过程审查作为三元梯度中的一元，其对公权力行为过程的审查强度是单一的，风险预防和危险防御的差异、风险决策内部不同性质风险的差异[26]均未纳入过程审查的考量范围。由于危险防御与风险预防、不同性质的风险决策在事实基础、价值目标等方面的差异，对他们实施的过程审查强度应有所区分。在此情形下，即使将风险决策均纳入中度审查，既有中度审查的一元化形态也难以满足现实需要。
三、结果—过程融合型比例原则审查强度的证成
结果—过程分离型审查强度困境产生的根源在于，比例原则审查强度过于强调审查机关与被审查机关的权力划界。这使得审查强度不能兼顾结果审查和过程审查，且在多数情况下成了审查机关与被审查机关的权力拉锯，要么是审查机关对被审查行为不进行实质合比例分析的过度退让，要么是审查机关替代被审查机关作出判断而导致被审查机关自主空间几近丧失。“实体审查和程序审查不必然相互排斥，而是可以一种包容的方式加以理解，从而允许两种审查方式的结合。”[27]为了化解困境，需淡化比例原则审查中审查机关和被审查机关的权限分工，回归比例原则的保障权利、限制公权力的本质，确立结果—过程融合型比例原则审查强度。
（一）结果审查与过程审查融合的规范基础
从规范依据看，比例原则作为公法基本原则已经获得普遍认同，《关于完善和加强备案审查制度的决定》（以下简称《备案审查决定》）、《行政强制法》等已经对比例原则作出规定。基于比例原则的实体性原则属性，比例原则审查意味着对公权力行为结果进行审查不言自明，在中度审查中加入结果审查的内容具有正当性。但是，在宽松审查、严格审查中加入过程审查的内容则须具备充分的理由。在一些国家和地区，由于宪法和法律没有明确规定过程审查的内容，过程审查往往被质疑为缺乏规范依据。德国学者欧森布尔认为：由于“《基本法》未对立法机构在内容制定和决策过程中的方式作出明确规定”，故“规范审查的对象原则上是作为客观规范的法律，即立法过程最终形成的结果”。[28]按照这种理解，结果审查是比例原则审查的一般原则，过程审查只是作为例外而存在。这在一定程度上解释了何以只将具有过程审查属性的中度审查作为审查形态中的少数形态。而且，对于以少数形态存在的过程审查，其被归结于结果审查的辅助形式，认为“之所以能被容许去检视、考察系争立法规范的决策过程与决策行为，并不是因为宪法规范对立法者设定了什么行为义务要求，而是因为这样的作法可以协助宪法法院在为‘结果审查’时，能够作出比较适当的判断”。[29]
然而，过程审查已经体现于我国法律规定之中，对公权力行为过程实施比例原则审查是比例原则所蕴含的必备内容。《备案审查决定》第11条明确将“比例原则”作为备案审查的基准，这不仅确立了比例原则在备案审查中的法律原则地位，也突出了比例原则审查的重要性。除此以外，第15条中还规定开展备案审查工作应“充分发扬民主，加强调查研究”，“听取制定机关说明情况、反馈意见”。从文义上看，“调查研究”包含了“审查”的内涵，规范性文件的相关条款在制定过程中的推理论证情况当然属于“说明情况、反馈意见”的内容。基于公权力行为过程设定比例原则审查强度，在《备案审查决定》中具有规范基础。
退一步讲，即使法律缺乏对过程审查的规定内容，但只要规定了比例原则就等同于确认了过程审查的合法性。比例原则作为禁止对权利过度限制的原则，其所审查的公权力机关限制权利行为涉及的权利类型、权利干预强度不同，审查强度必然会有所不同。就此而言，只要承认比例原则，便不可避免承认比例原则的审查强度区分。同时，作为控制行使裁量权的原则，比例原则对公权力裁量行为的审查先天具有过程依赖性，对公权力行为的适当性、必要性、均衡性审查必然溯及公权力行为作出时的推理论证过程。若缺乏审议反思性的过程义务，公权力机关的裁量空间便无从谈起。公权力机关的裁量空间与履行反思性的过程义务之间的关系，呈现出规范性关联的特征。[30]比例原则所包含的过程性义务在必要性原则和均衡性原则两个子原则中体现得尤为典型。必要性原则要求公权力机关在多种可供选择的行为中选择对相对人损害最小的行为，均衡性原则要求公权力行为所造成的收益和损失必须均衡。公权力机关在实施立法行为或行政行为时，如果缺乏对多种可供选择行为对相对人所造成的损害及行为的收益和损失情况的调查了解和比较权衡，公权力行为几乎很难满足合比例的要求。而这种比较权衡实质上就是一个推理论证的过程。质言之，推理论证的过程是公权力机关按照比例原则实施行为的基本环节，推理论证的过程性义务是公权力机关实施裁量行为时应履行的合比例义务的组成部分。比例原则所包含的过程性义务，虽然未由宪法和法律明确规定，但已蕴含于必要性原则、均衡性原则等子原则的规范内涵之中，为审查机关审查公权力行为的推理过程提供了正当性。将公权力作出裁量行为的过程纳入比例原则审查范围是比例原则审查的应有之义。
（二）过程审查与被审查机关自主性的兼容
无论是对立法行为的比例原则审查，还是对行政行为的比例原则审查，审查的正当性均源自宪法或法律明示或者默示的授权。对于行政行为而言，行政法规范赋予行政机关以自由裁量权，意味着行政法规范将具体手段的选择赋予行政机关。从这一意义上理解，行政机关虽然对行为的选择具有判断余地，但该判断余地并不排斥审查机关对其过程进行审查。对行政行为的过程审查似乎不会有什么障碍，而且学界也形成了较多共识。立法行为中的比例原则适用涉及宪法审查权和立法权的关系问题，且立法被认为具有较为广泛的自由形成空间，过程审查是否适用就难免会产生疑惑。有学者认为：“被选举出来的受委托主体不是公务员，立法不是行政，规范审查不允许使得立法者陷入并不符合其议会程序的特性的义务之中。”[31]这种观点的言外之意是，过程审查即使对行政机关适用，也不能全部适用于立法机关，否则就会侵犯到立法机关的自由形成空间。立法机关的确具有一定特殊性，作为民主政治机关，其决策过程允许不同代表之间为了维护群体利益而进行讨价还价，这难免使立法过程具有一定的非理性因素。这成为否定过程审查的一个重要原因。
但是，在现代法治国家，依宪立法是立法的基本要求，立法须在宪法确定的框架秩序内进行，不能逾越宪法设定的框架边界，不能突破最基本的理性底线。我国《立法法》更是对“立法应当符合宪法的规定、原则和精神”加以明确规定。对于民主代议机关而言，民主机关代表就立法草案展开审议论辩是必备环节，但民主机关代表的论辩是一个理性说服的过程，即便立法是代表政治妥协的结果，也应具有正当的理由，符合基本的理性要求，不能凭直觉或想象来确定立法目的的正当性、手段与目的的适当性及必要性、取得利益与减损利益的均衡性。比例原则作为框架秩序，固然需要授予立法机关立法形成自由，但这种授予并非是对立法机关的放任。赋予立法形成空间的目的在于使立法者可以兼顾各种不同利益，确保宪法保障基本权利的目的得到实现。立法形成空间由宪法授予，也必须受宪法约束，并非是立法机关“基于民主原则而享有的一块限制（甚至阻却）违宪审查的场域”，“不能被视为宪法基于对政治的让步，而划归立法者任意行动，甚至恣意行动的一块‘法外境地’”。[32]过程审查被认为是对公权力机关自主空间的侵犯，显然是在不受干预的范围意义上理解自主空间的含义，自主空间被理解为审查机关不得介入的领地。然而，自主空间的实质是自主形成，对公权力机关自主空间的保障并不在于范围的划定，而在于公权力机关可依据宪法和法律进行自主形成和自主判断。比例原则审查所涉及的权力分工议题，并非指审查机关在某个特定范围内不得有任何介入，而是指其作为监督立法机关、行政机关履行宪法义务的审查者，应坚守依据宪法和法律所承担的监督审查职责。[33]尊重不是放任，当行为过程中忽略了应考量的利益，背离了基本的理性要求，审查机关便可以行为过程缺乏合理性为由予以纠正。
（三）过程审查对被审查机关自主性的保障
立法机关、行政机关作为不同于审查机关的独立机关，应当具有一定的自主空间，审查机关作为监督机关不能代替立法机关立法、行政机关作出决定，对于它们在自主空间内作出的行为应予尊重。审查机关对立法机关、行政机关的尊重，不仅体现为对行为结果的尊重，而且体现为对立法、行政行为过程的尊重，尊重立法机关、行政机关的评估方法选择、工作方案确定、利益衡量过程，审查机关不能脱离立法机关、行政机关的行为过程而另起炉灶。过程审查关注的重心是立法机关、行政机关的行为如何形成，这种形成对立法机关、行政机关构成约束，同时也是对审查机关的一种约束，只要立法机关、行政机关的行为过程符合要求，审查者就应尊重这种形成自由。结果审查关注的重心是立法机关、行政机关享有不可介入的空间，行为过程不纳入审查对象造成的结果是行为过程对审查机关不构成约束，这反而为审查机关忽略形成自由提供了借口。反之，过程审查意味着过程本身构成对作出行为的机关和审查机关的双重约束。审查机关在否定公权力行为时需要阐明过程上的理由，这将增强过程审查的合法性，促使被审查机关更愿意接受对行为过程的审查。[34]从某种意义上说，过程审查反而更有利于保障立法机关、行政机关的自由空间，将过程审查融入结果审查在一定程度上构成对审查机关的约束。
四、结果—过程融合型比例原则审查强度的内容
结果—过程融合型比例原则审查强度的证成，只是在抽象层面回答结果—过程融合型比例原则审查强度的正当性问题，并未涉及强度层级如何划分、强度层级选择参数如何设置、审查强度的限度如何划定等具体制度问题。结果—过程融合型比例原则审查强度的最终确立，尚需获得这些具体制度的支撑。
（一）以结果审查为基点划分审查强度的层级
结果和过程融合的比例原则审查意味着任何一个审查层级都包含结果审查和过程审查的因素，均进行结果审查和过程审查。相较于结果—过程分离型比例原则审查，结果—过程融合型比例原则审查在宽松审查、严格审查两种结果审查强度层级中加入过程审查的内容，在中度审查的过程审查中加入结果审查的内容。当然，结果审查和过程审查的融合并不意味着结果审查和过程审查没有主次之分，而是通常须以结果审查为主。质言之，在结果—过程融合型比例原则审查中，结果审查和过程审查的融合是结果审查主导下的融合，而非二者平行并列式的融合，更非将结果审查融入过程审查；结果审查与过程审查的融合是将行为过程作为对行为结果合比例性论证的组成部分，将过程审查融入结果审查，实现结果审查向过程审查的延伸。
之所以选择结果审查主导的融合方式，根本原因在于结果审查对权利影响的直接性和比例原则的实体性原则属性。在审查基准上，结果审查的基准是比例原则的各个子原则，目的在于检测公权力行为结果的合比例性；过程审查则不以比例原则的各个子原则为审查基准，而是审查公权力行为是否呈现出一个可理解的推理结构和思维过程，目的在于检测行为过程的妥当性。结果审查对权利的影响是直接的，而过程审查对权利只会形成间接影响。比例原则在性质上是一个禁止过度限制权利的实体性原则，结果审查是对公权力行为结果合比例性的审查，过程审查是对公权力行为过程妥当性的审查，确立结果审查的主导地位符合比例原则作为实体性原则的本质；过程审查固然不可或缺，但过度强调过程审查的作用、否认结果审查的主导地位容易削弱比例原则的实体价值。同时，由于结果—过程融合型比例原则审查是将过程审查融入结果审查的结果审查主导型融合，故在审查强度层级的划分上也需以结果审查的合比例性论证为基点进行。一方面，在宽松、中度、严格三个审查强度层级中，每一个层级中的过程审查强度都需要根据该层级中的结果审查强度设定，与结果审查的强度相匹配和对应。另一方面，对于各个审查层级的结果审查而言，其审查强度须根据该层级结果审查的合比例性论证标准加以确定。
1.需对论证审查与证据审查、举证责任和论证责任加以区分
论证审查和证据审查的主要差异在于二者的审查对象、衡量标准不同。在审查对象上，证据审查主要审查支持公权力行为可接受性的数据、报告、鉴定意见、现场笔录等事实材料，进而对其是否具有证据效力加以认定；论证审查主要审查如何从已认定的事实出发，通过逻辑推理和价值权衡得出公权力行为符合比例原则的结论，并对从事实到结论的推理链条是否合理、周密、合乎逻辑等作出判断。在衡量标准上，证据审查主要衡量事实材料的真实性、合法性、关联性；论证审查主要关注公权力机关推理论证的可接受性，论证的充分性、合理性、逻辑性是基本衡量标准。
与证据审查与论证审查的区分相对应，举证责任和论证责任的差别主要体现在义务内容上。举证责任通常指向事实问题，即谁有义务提供证据来证明某一事实是否成立，以及举证不能时应承担的不利后果。论证责任则指向对公权力行为合比例性论证的可接受性，即谁有义务就公权力行为是否符合比例原则进行论证，并承担论证不能的不利后果。论证责任既涉及事实问题，也涉及价值问题，阐明公权力机关基于特定事实作出的价值判断的合理性是论证责任的核心内容。举证责任可为公权力行为是否符合比例原则的证明提供基础，但对公权力行为是否符合比例原则的证明主要通过论证责任来完成。[35]
在论证责任分配上，公权力机关负主要论证责任。相较于结果—过程分离型比例原则审查强度，结果—过程融合型审查强度强化了被审查的公权力机关的论证责任，既不存在宽松审查情况下被审查机关不承担论证责任，也不存在严格审查情况下审查机关对被审查机关判断的全面取代。这就要求公权力机关在作出行为时不仅要收集证据，更要保存合比例论证的相关资料，呈现其行为符合目的正当性、适当性、必要性和均衡性的思维过程和逻辑步骤。这根源于公权力机关的举证优势、民主责任和对其自主空间的尊重，是法治国家的必然要求。合比例行为属于合理性行为，并不存在唯一的标准答案，而是具有多种可能性。作为一种事后、外部的监督手段，审查机关的合比例性审查应当在公权力机关预先设定的行为选择下进行，以体现对公权力机关自主空间的尊重。当审查机关或者相对人对公权力行为的合比例性提出挑战时，公权力机关有义务将其权衡、判断的论证过程外部化、公开化，以证明其决策基于审慎的理性而非恣意。如果公权力机关未能履行其初始的论证责任，论证不符合相关标准，那么审查机关便可以判定其构成过程违法，并撤销该行为。
2.应以高度盖然性论证标准、优势论证标准、排除合理怀疑论证标准区分审查强度层级
高度盖然性标准、优势标准、排除合理怀疑论证标准分别是民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼中的证明标准，三者在一般意义上表征着证明或论证标准由宽松到严格的梯度结构，可以被运用于比例原则审查强度层级的设定之中。
宽松审查是最低强度的论证审查，审查机关主要进行明显性、底线性的论证审查，即仅审查公权力机关的论证是否明显不成立、是否基于明显错误的事实、是否存在明显的逻辑错误或衡量瑕疵。只要公权力机关的论证能够自圆其说，不构成明显恣意，审查机关对其就应予以尊重。在论证标准方面，宽松审查实行高度盖然性标准。在民事诉讼中，高度盖然性标准意指当双方当事人提供的证据相互矛盾，且无法完全否定对方证据时，法官基于证据的证明力、逻辑关联性以及事物发展的高概率性进行综合判断，即便“没有达到使法官对待证事实确信只能如此的程度”，也已经能够使法官“相信存在极大可能或者非常可能如此”。[36]这种证明标准是诉讼证明体系中的最低标准，既不要求达到确凿无疑的程度，也不要求证明能够达到优势的程度，而是在现有证据基础上，通过合理分析和判断，认定某一事实存在的可能性大于不存在的可能性，可匹配宽松审查的要求。将这一证明标准用到宽松审查，是指审查机关对事实预测、手段与目的关联性的判断、对于替代方案的排除，只需提供能够令人信服、看似合理的理由即可。例如，对于某市政府为缓解交通拥堵而出台的机动车限行政策，如实行宽松审查，只需审查市政府是否提供了拥堵的数据，是否论证了限行与缓解拥堵的关联性，是否简要说明了提高停车费及发展公交等其他措施为何效果不足或难以单独发挥效用，只要公权力机关的论证具备一定的合理性，审查机关就应予以尊重。
中度审查是中等强度的论证审查，适用优势论证标准。在审查内容方面，审查机关不再满足于明显性、底线性审查，仅审查论证是否存在明显错误，而是要审查公权力机关的论证是否具有实质性的说服力。审查机关会深入审视公权力行为的事实基础是否扎实、手段与目的的关联是否紧密、对替代方案的考察是否充分等。在论证标准方面，中度审查实行优势论证标准。在行政诉讼中，优势证据是指“综合比较双方当事人持有的证据之后，一个通情达理的人认为更可信的”[37]证据；优势证据证明标准意味着，如果优势证据显示待证事实存在的可能性明显大于其不存在的可能性，那么在该优势证据被更有力的证据推翻以前，可以直接根据其认定事实。这一证明标准介于高度盖然性证明标准和排除合理怀疑证明标准之间，属于中度的证明标准，与中度审查基本匹配。与此相对应，优势论证标准要求公权力机关的合比例性论证在整体上须比挑战者的反驳论证更具说服力、更占优势，要求公权力机关合比例论证理由的分量超过反对理由的分量。例如，对某律师管理部门以提高律师事务所主任任职学历的方式规范律师行业秩序，如对此实行中度审查，审查机关会要求监管部门提供扎实的证据证明原有门槛导致了何种乱象，提高门槛能如何有效解决该问题，并且已经考虑了加强事中事后监管、信用体系建设等侵害更小的措施，并论证了为何提高门槛是更优的选择。
严格审查是强度最高的论证审查，适用排除合理怀疑论证标准。在审查内容方面，审查机关会对公权力机关的论证进行深入细致的审查，严格检视目的的重要性、手段的不可替代性以及利益衡量的精确性，被审查机关享有极小的裁量空间和判断余地。在论证标准方面，实行排除合理怀疑论证标准。在刑事诉讼中，排除合理怀疑证明标准是指公诉机关提供的证据必须达到如此高的证明程度，即“依据案件证据材料得不出其他结论”，以至于法官在全面审查证据后内心不存在任何符合逻辑和常理的、有实质根据的怀疑，能够“确信指控的犯罪事实的存在且为被告人所实施”。[38]排除合理怀疑是证明体系中最为严苛的证明标准，与严格审查具有可匹配性。与此相对应，排除合理怀疑的合比例论证要求公权力机关的论证须提供充分、有力、周密，使其达到无懈可击的程度，任何逻辑上的漏洞、事实上的模糊、利益衡量上的遗漏和不合理，都导致论证无法通过审查。
（二）以实体规范为标准确定审查强度选择参数
审查强度的层级选择需借助一定的参数进行，这既适用于结果—过程分离型比例原则审查强度，也适用于结果—过程融合型比例原则审查强度。与结果—过程分离型比例原则审查强度不同的是，结果—过程融合型比例原则审查强度不再将基于功能考量标准设置的参数列入参数范围，而是主要根据实体规范标准确定参数。
1.权利类型对选择参数设置的影响
就权利本身而言，不同的权利对立法形成具有不同的依赖程度。自由权对立法形成的依赖程度相对较低，社会权则对立法形成的依赖度相对较高。在自由权内部，消极自由权对立法形成的依赖度低于积极自由权，非经济性自由权对立法形成的依赖度低于经济性自由权。作为禁止公权力过度限制自由权的原则，比例原则审查强度层级的选择需要考量权利对立法形成的依赖程度，对立法形成的依赖度越高，比例原则审查的强度应越低。据此，可以根据权利类型初步设置选择审查强度层级的参数。对于生命权、人格尊严权等非经济性的消极自由权的限制行为，由于这些权利对立法形成的依赖程度较低，甚至属于宪法保留的事项并排斥立法形成，故应当实行严格审查；对于职业自由、财产权等经济性消极自由权限制行为，以及对选举权和被选举权等积极自由权限制行为，由于这些权利对立法形成的依赖程度较高，则可以根据情况实行中度审查或者宽松审查。
比例原则审查强度的选择除了需要考量权利对立法形成的依赖程度外，还需要将权利行使对社会的影响程度作为辅助考量因素。根据权利的社会影响程度差异，基本权利可分为纯粹精神性权利、言论性权利、行为性或者对物的控制性权利三种类型，这三种类型的权利对社会的影响逐渐上升。纯粹精神性权利对社会的影响微乎其微，言论性权利的影响相对提升，行为性或对物的控制性权利对社会的影响相对较重。与社会影响的程度差异相适应，前两种权利的限制宜实行严格审查，后一种权利的限制可采用中度审查或宽松审查。按照这一逻辑，不仅可对不同权利的审查强度作出区分，而且可对同一类型权利中的不同权利和同一权利的不同行使方式的审查强度加以区分。就同一类型权利来说，集会、游行、示威权虽然与言论自由、出版自由、结社自由被规定于同一条款之中，都属于表达自由权，但其对社会的影响性显然更大，故对该权利行使的限制行为不宜实行严格审查，实行中度审查或宽松审查更为适宜。就同一权利的不同行使方式而言，对宗教信仰自由的限制既包括对以纯粹精神活动或言论方式行使该项权利的限制，也包括对以行为方式行使该权利的限制，对前者应当实行严格审查，而对后者则应实行中度审查或宽松审查。
2.权利类型和权利干预强度的综合考量
审查强度的选择除了需考量权利类型外，权利干预强度也是重要考量因素。因为即使针对同一项权利，由于不同的干预手段造成的损害程度不同，审查强度也需随之调整。对于干预强度，可从广度和深度两个维度衡量。干预广度是指干预的范围，主要考察干预措施是普遍适用于所有人还是针对特定群体。针对特定群体的干预构成了对人的歧视性分类，应实行严格的审查。干预的深度指干预的严重程度，主要考察干预措施是剥夺了一项权利还是仅限制其行使方式，是实质性地妨碍了权利的行使还是仅造成了轻微的不便。例如，对言论的事前审查比对事后追惩的干预强度更深；完全禁止某个职业比规定其执业门槛的干预更强。对于干预程度更高的行为，审查的强度也相应提升。在多数情况下，单纯凭借权利类型或权利干预强度都不能确定比例原则审查强度，需结合权利类型与权利干预强度作出综合判断，进而对审查强度形成相对准确的定位。
3.风险等级作为审查强度层级选择参数的特殊性
通过综合考量权利类型和权利干预强度，大致可确定比例原则审查的强度层级。除此以外，还需考量被审查的公权力行为是否属于风险事项及风险等级。对于风险事项而言，由于其高度不确定的属性，排除合理怀疑的论证标准对其难以适用，故通常只能在宽松审查和中度审查之间作出选择。当然，也可考虑在中度审查（优势论证标准）和严格审查（排除合理怀疑论证标准）之间设定适用明显优势论证标准的次严格审查强度，以应对高风险且可能对基本权利构成重大侵害的风险预防行为。至于具体选择宽松审查、中度审查还是次严格审查，需根据预防行为涉及的风险等级加以确定，[39]对风险等级越高的行为应选择相对高强度的审查层级。
通过综合考量权利类型、干预强度、风险等级三个参数的设置，审查机关可相对客观地确定个案中应采用的合比例论证标准，从而使比例原则审查成为一个既富有弹性又约束权力恣意的精密工具。
值得强调的是，在结果—过程分离型比例原则审查强度中，公共利益也被纳入审查强度选择参数。公共利益参数在性质上属于实体规范参数而非功能考量参数。但是，由于比例原则的目的性原则、均衡性原则审查中公共利益考量是必备内容，如果将公共利益作为审查强度层级选择参数，难免会产生与权利干预强度参数冲突、抵消权利干预强度参数、违背比例原则初衷的反效果。根据比例原则，即使公权力行为所要保护的公共利益很紧迫或很重要，但采取的手段构成对权利的强度干预，仍应进行严格审查。因此，公共利益的属性和种类不宜作为确定审查强度的参数。
（三）结果审查和过程审查冲突的协调
在结果—过程融合型比例原则审查强度中，结果审查和过程审查既可能得出相同的结论，也可能产生冲突。在结论相同的情形下，二者自然可以相互补强支撑，比较棘手的问题是二者得出的结论相互冲突时应当如何作出裁判。一般而言，由于结果—过程融合型比例原则审查是结果主导型比例原则审查，故比例原则的结果审查具有基础性和优先性，应当赋予更多的权重。一则，对于那些行为结果呈现出明显不合比例的情形，即使过程看上去具有合理性，审查机关仍可对公权力行为的合比例性予以否定。此时，结果审查充当了比例原则审查的安全阀作用，以防止形式理性产生实质非理性的极端后果。二则，对于行为过程存在瑕疵但行为结果符合比例原则的行为，仍然可以作出行为结果合比例的结论；对于行为过程明显不合理且足以影响行为结果的情形，则可以作出行为结果不合比例原则的结论。三则，对于行为结果明显不合比例且行为过程也不符合论证标准的情形，应以行为结果不合比例而非行为过程未达标准作为否定公权力行为的理由，以避免传递出错误信号：只要过程正当，违宪或违法的行为就可能被维持。[40]同时，必须强调的是，结果审查的基础性和优先性并不绝对。在风险预防领域，由于公权力行为结果高度不确定，比例原则审查强度的设定对公权力机关的行为过程具有更高的依赖性，过程审查可被赋予更高权重，甚至可确立过程审查的基础和优先地位。
五、结语
比例原则为公权力行为设定了不可逾越的边界，但作为论证框架的属性决定了其内涵相对较为空洞，需通过审查强度的设定实现类型化和精细化。结果—过程分离型审查强度理论在一定程度上实现了这一目的，但也存在结果审查与过程审查分离的悖谬、权限分工与权利规范的基础错配、回应不确定风险力所不及的困境。结果—过程融合型比例原则审查强度具有法律规范基础，有助于化解结果—过程分离型审查强度理论的困境。在结果—过程融合型比例原则审查强度中，每个强度层级都包含结果审查和过程审查的内容，并形成以结果审查为基点划分审查强度层级、以实体规范为标准确定审查强度层级选择参数，以及结果审查和过程审查相互协调的制度体系。比例原则审查强度的设定从结果审查与过程审查分离向结果审查与过程审查融合的转型，标志着比例原则审查从权力划界到过程控制、从结果干预到理由监督的制度演进。
结果—过程融合型比例原则审查强度制度的建立具有深远的理论和实践意义。在这一形态的比例原则审查框架下，梯度化、可验证的论证责任划分使公权力行为的正当性更加取决于行为过程和论证过程的公共理性与逻辑力量，这既可平衡权利保障和权力尊重之间的张力，避免审查机关对被审查机关自主空间的不当侵入，又能防范公权力裁量行为的暗箱操作和任性恣意。对备案审查机关、司法机关等审查机关而言，结果—过程融合型审查强度理论提供了一套精细化、理性化的裁判工具，有助于增强裁判的客观性和可预期性。对被审查的公权力机关而言，它提出了更高的自我约束要求，倒逼公权力机关在立法和决策过程中嵌入比例原则的严密论证，从而从源头上提升立法和决策的质量。结果—过程融合型比例原则审查强度制度是比例原则理论和实践发展的趋势。
【注释】
基金项目：本文系教育部哲学社会科学研究重大专项项目“中国自主法学知识体系的概念体系研究”（2023JZDZ014）的阶段性成果。
[1]参见戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益分析——法学方法的批判性重构》，载《中外法学》2018年第6期，第1544页。
[2]See Gary Lawson，Outcome，Procedure and Process：Agency Duties of Explanation for Legal Conclusions，48（2）Rutgers Law Review 313，317（1996）.
[3]参见刘东亮：《过程性审查：行政行为司法审查方法研究》，载《中国法学》2018年第5期，第130-134页。
[4]参见苏彦图:《立法者的形成余地与违宪审查——审查密度理论的解析与检讨》，台湾大学1998年硕士学位论文，第107页。
[5]刘权：《比例原则审查基准的构建与适用》，载《现代法学》2021年第1期，第151页。
[6]王锴：《比例原则在备案审查中的运用——以适当性审查为中心》，载《地方立法研究》2023年第5期，第12页。
[7]刘权：《比例原则审查基准的构建与适用》，载《现代法学》2021年第1期，第151页。
[8]参见王锴：《比例原则在备案审查中的运用——以适当性审查为中心》，载《地方立法研究》2023年第5期，第14页。
[9]刘权：《比例原则审查基准的构建与适用》，载《现代法学》2021年第1期，第151页。
[10]参见刘权：《比例原则审查基准的构建与适用》，载《现代法学》2021年第1期，第152-153页。
[11]参见金龙君：《比例原则司法审查中的阶层秩序问题及类型化操作》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2023年第1期，第71页。
[12]参见苏彦图:《立法者的形成余地与违宪审查——审查密度理论的解析与检讨》，台湾大学1998年硕士学位论文，第126页。
[13]黄昭元：《宪法权利限制的司法审查标准：美国类型化多元标准模式的比较分析》，载《台大法学论丛》2004年第3期，第113页。
[14]See United States v.Carolene Products Co.，304 U.S.144（1938）.
[15]See Craig et al.v.Boren，Governor of Oklahoma，et al.，429 U.S.190（1976）.
[16]王蕾：《比例原则在美国合宪性审查中的类型化运用及其成因》，载《比较法研究》2020年第1期，第72页。
[17]参见刘权：《比例原则审查基准的构建与适用》，载《现代法学》2021年第1期，第145页。
[18]王锴：《比例原则在备案审查中的运用——以适当性审查为中心》，载《地方立法研究》2023年第5期，第12页。
[19]See Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde，Fundamental Rights as Constitutional Principles：On the Current State of Interpreting Fundamental Rights，in Mirjam Künkler&Tine Stein eds.，Constitutional and Political Theory，Selected Writings，Vol.I，Oxford University Press，2017，p.264.
[20]刘东亮：《还原正当程序的本质——“正当过程”的程序观及其方法论意义》，载《浙江社会科学》2017年第4期，第104-106页。
[21]See Klaus Me?erschmidt，The Procedural Review of Legislation and the Substantive Review of Legislation：Opponents or Allies？in Klaus Me?erschmidt&A.Daniel Oliver-Lalana eds.，Rational Lawmaking under Review：Legisprudence according to German Federal Constitutional Court，Spinger，2016，p.380-381.
[22]黄舒芃：《框架秩序下的国家权力（二）——公法学术论文集》，2016年自版发行，第259页。
[23][德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第27页。
[24]赵鹏：《风险社会的行政法回应：以健康、环境风险规制为中心》，中国政法大学出版社2018年版，第106页。
[25]王毓正：《论基本权之保护义务在不确定科技健康风险预防上之适用——以奈米科技与非游离辐射应用之相关健康风险预防为例》，载《兴大法学》2010年第1期，第194页。
[26]参见石晶：《现代科技风险国家预防义务的限定》，载《中国特色社会主义研究》2024年第4期，第104页。
[27]Klaus Me?erschmidt，The Procedural Review of Legislation and the Substantive Review of Legislation：Opponents or Allies？in Klaus Me?erschmidt&A.Daniel Oliver-Lalana eds.，Rational Lawmaking under Review：Legisprudence according to German Federal Constitutional Court，Spinger，2016，p.391.
[28]Fritz Ossenhühl，Bundesverfassungsgericht und Gesetzgebung，in Peter Badura und Horst Dreie（rHrsg.），Festschrift 50 Jahre BVerfG I，2001，S.49 f.
[29]苏彦图：《立法者的形成余地与违宪审查——审查密度理论的解析与检讨》，台湾大学1998年硕士学位论文，第117页。
[30]See Christian Bickenbach，Legislative Margins of Appreciation as the Result of Rational Lawmaking，in Me?erschmidt，K.&A.Daniel Oliver-Lalana eds.，Rational Lawmaking under Review：Legisprudence according to German Federal Constitutional Court，Spinger，2016，p.254.
[31][德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第551页。
[32]黄舒芃：《违宪审查中之立法形成空间》，载《月旦法学杂志》2010年第10期，第46、47页。
[33]同上注，第48-49页。
[34]See Ittai Bar-Siman-Tov，Semiprocedural Judicial Review，6（3）Legisprudence 271，296（2012）.
[35]参见张志伟：《比例原则与立法形成余地——由法律原则理论出发，探讨审查密度的结构》，载《中正大学法学集刊》2008年第1期，第63页。
[36]参见张卫平：《民事诉讼法》（第6版），法律出版社2023年版，第286页。
[37]何海波：《行政诉讼法》（第3版），法律出版社2022年版，第461页。
[38]卞建林、张璐：《“排除合理怀疑”之理解与适用》，载《国家检察官学院学报》2015年第1期，第95-96页。
[39]参见宋华琳：《论风险分级分类规制的法治化》，载《环球法律评论》2025年第5期，第49页。
[40]See Ittai Bar-Siman-Tov，Semiprocedural Judicial Review，6（3）Legisprudence 271，298（2012）.
