亚历克·斯通·斯威特（Alec Stone Sweet），香港大学法学院讲座教授。

翟小波，澳门大学法学院副教授。

来源：《澳門法學》2025年第4期，转自“MacauLawReview”公众号。

摘要：新立宪主义是指传统的立法主权的瓦解，以及以权利为基础的立宪主义的兴起。新立宪主义由以下要素组成：一部成文的刚性宪法；一份权利法案；以及一种执行权利法案的司法机制。这些是该理论的基本特征，但不同体系中这些要素的具体实现方式以及实际效力各有不同。

关键词：比较宪法 宪法哲学 立宪主义 比例原则 政治宪法

一、斯通·斯威特的学术研究、耶鲁法学院与中国民法典

翟小波：

根据香港大学的网页，您从事“比较政治与国际政治、比较法与国际法、国际仲裁与人权”这些领域的研究，出版了13本著作，其中11本由牛津大学出版社出版。能否简单介绍下您的研究，以及对各个领域的主要贡献？

亚历克·斯通·斯威特（以下简称“斯通·斯威特”）：

我主要是比较法和比较政治学的学者，研究对象是法体系。我的研究有些特别，我并非仅关注法体系中的某个特定领域，而是把整个法体系作为主要分析单位。我知道，大多数学者研究的是法的某些具体领域，或部分法条；我探讨的是整个体系的演变。我的研究不仅是描述性的，更是解释性的。我不仅关心“是什么”的问题（比如，法是什么？），还关心“为什么”和“如何”的问题：为什么法或法体系是现在这样？它如何发展成这样，而不是那样？我并没有忽略法的具体领域、条款或判决，而是将这些作为正反案例来阐释更宏大的论点，并跨法域进行比较，以验证假说和澄清理论。

我的研究非常广泛，包括大革命以来法国宪法体系的演变，欧洲各国宪法法院和宪法政治，欧洲一体化进程和超国家治理的发展，欧洲法院（当今世界上最有权威的法院之一）的演变，国际仲裁秩序的构建，尤其是合同自由，由在全球范围内相互竞争的国际仲裁中心构成的仲裁秩序，《欧洲人权公约》以及它为什么和如何被纳入各国法，成为直接可以实施的法规范。我2024年出版的新书比较了6个国际人权法院，也探讨了我称之为“实效性困境”的问题。所有法院或多或少都会面临这种困境：法官在增强裁判实效的同时，可能会削弱对司法权的政治支持。

我的研究主题看起来五花八门，但都万变不离其宗。我的核心旨趣就一个，即法官如何及能在多大程度上建立自己的权威，成为他们参与管理的政治与法体系中的重要角色。

翟小波：

从标题来看，您的作品主题相差甚远，它们背后有没有贯穿始终的主题和方法论？

斯通·斯威特：

我是研究法和法院的学者，不是传统意义上的法学教授。我在耶鲁法学院当了15年教授，耶鲁法学院也不是传统意义上的法学院，那儿就是一帮对法和法院感兴趣的学者组成的学圈。耶鲁法学院的教授们没人仅从事法教义学，即便他们教义学分析的水平都很高。

但重要的一点是，耶鲁每个教授做研究时，都会带上常规理解之外的理论、问题或视角。在耶鲁，正统的观念认为，法只不过是一纸文字,本身并没什么知识性内容。这些文字在现实世界“成真”，靠的是政治、经济、科学、观念与意识形态等各种力量。因此，所有的学术研究都是“法与其他学科”（经济学、哲学、政治学和女性主义等）的交叉。

翟小波：

耶鲁法学院的学术精神和氛围，是由法现实主义主导的吧？

斯通·斯威特：

耶鲁法学院在1920年代孕育了法现实主义，并且一直是它的第一“故乡”。这有着充分的理由：耶鲁法学院一直重视公法研究，而不是私法研究（私法研究当年由哥伦比亚大学和哈佛大学主导，而非耶鲁）。耶鲁过去和现在都是美国公法研究的中心。一个人若是一名公法专家，他能不是一名法现实主义者吗？公法在本质上是政治法，是宪制国中政治的法基础。事实上，如今在美国任何主流法学院任教的学者，几乎都是法现实主义者，没有哪位严肃的学者会否认法反映了政治、经济和社会等其它因素。此外，大多数学者也会否认可以或应当区分“公法”和“私法”——这实际上是汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）在125年前就坚持的观点。在亚洲，学者们往往害怕被贴上“法现实主义”的标签，这让我觉得很有趣，但这在分析问题时并帮不上什么忙。

我已经出版了8本专著，11本牛津大学出版的书，在其他出版社也出过几本书。贯穿这些书的主题是：我关注那些在规范基础和基本功能上经历过或正在经历根本变化的法体系。我想理解，在法和法院效能日益增强之际，它们如何重塑自身所处的环境。这是我所有作品（包括《司法化与治理构建》）的核心主题，也是每本书的中心议题。如果一个法体系没有经历过转型，我就没什么兴趣研究。现在我对中国很感兴趣，尤其是那些“超级法”（super-statutes）是如何正从根本上改变法和法院之间的关系。

翟小波：

这是否解释了您对《中华人民共和国民法典》（以下简称《中国民法典》）的研究？能否请您告诉我们，为什么您对《中国民法典》感兴趣？

斯通·斯威特：

在中国，政府官员选择将一类权利（这类表述模糊的权利在西方也能找到）纳入到民法典，而不是宪法。这些权利是可执行的，而宪法中的权利（通常是相同的权利）则不是，这是中国特色的水平效力（horizontal effects）。现在的问题是，法官会如何发展这些权利，以及中国共产党是否会及如何影响法官行为。我对这些很感兴趣，因为它们涉及法体系的深刻转型。《中国民法典》使中国在现代宪法意义上就水平效力问题直接和其它国家之间具有了可比性。《中国民法典》和行政诉讼法，就是“超级法”，它们填补了宪法留下的空白。“超级法”的概念是比较宪法学的重要主题，在我的《比例原则、平衡与宪法治理：比较与全球视角》（以下简称《比例原则》）第一章的最后部分有讨论。

翟小波：

如果要您向年轻学者或学生推荐您的一本著作或文章，您会选择哪个？为什么？

斯通·斯威特：

《司法化与治理构建》（发表于《比较政治研究》）是我去世后仍然值得阅读的唯一文章。而《欧洲的司法构建》一书是我对司法化理论的详细阐释与验证。但这些作品并不容易阅读，由于它们的理论内容非常精炼，需要细心研读。事实上，我是第一个在英语中使用“司法化”（Judicialization）一词的人，这个概念是我在研究生阶段早期的文章中提出的。今天，许多人（甚至在中国也是如此）都在以各种方式使用这个术语。

翟小波：

在《司法化与治理构建》一文中，您提出了哪些主要观点？

斯通·斯威特：

主要观点在摘要、结论以及文章开篇的段落中有阐述。具体来说，在某些条件下，争议的解决方式（尤其是判决与法官）会引发法体系的根本变化，而这种变革将被非司法行为者（non-judicial actors）制度化。

二、比较宪法学

翟小波：

根据谷歌学术数据，您是比较宪法学领域被引用最多的学者。您如何评论这个领域，包括它的过去、现在，特别是未来？

斯通·斯威特：

我研究生期间开始研究比较宪法学时，这个领域尚未成形。当时没有教科书、期刊，也没有学者。尽管有人研究个别法院，但几乎没有真正的比较研究。如今，比较宪法学是一个庞大的领域，有自己的期刊、会议、理论和“学派”等等。

翟小波：

比较宪法学有哪些主要的“学派”，它们的主要观点是什么？

斯通·斯威特：

我对那些“学派”不感兴趣，这个领域的研究很少与我的兴趣一致，我的研究目的也不一样。我感兴趣的是建构理论，从中推导出假说，并尽可能系统地用材料来验证我的假说。但大多数比较宪法学的学者并不这样做。如果说我对该领域的未来有担忧，那就是年轻学者变得太专业化了，忽视了重要的宏大问题（选择研究无害的“小问题”），也忽视了比较研究的初衷，即构建概念和理论，验证假说与观点。我更喜欢关乎整个体系的大问题，而不是单个法领域或条文的小问题。

翟小波：

人们认为孟德斯鸠、托克维尔和戴雪是早期的比较宪法学家。您的研究与他们有什么不同？

斯通·斯威特：

和孟德斯鸠一样，我研究法体系整体，并关注每个法体系中哈特所称的“内在面向”（也就是孟德斯鸠笔下的法的“精神”），以及法体系如何在巨变中得以延续。和托克维尔一样，我相信法体系不仅反映，也会改变其所服务的社群的“政治文化”。我对戴雪没什么兴趣。他的比较研究缺陷很大；他显然不了解法国，而且正如许多人所指出的，他为了自己的目的歪曲了对英国的描述。

翟小波：

您曾提到马丁·夏皮罗（Martin Shapiro）是您的导师，他的学术研究对您影响深远。您能否谈谈夏皮罗最重要和最深刻的理论贡献？它们又是如何塑造和影响您的学术研究的？

斯通·斯威特：

当我还是政治学研究生时，马丁·夏皮罗是少数在美国主流法学院（加州大学伯克利分校）任教的政治学学者之一。他强调一个观点：法院是政府的一部分；研究法院时，理应坦诚且毫不避讳地探讨其与其他政府部门之间的互动方式。对马丁和我而言，如果法院不制定法那它们就没有意思。但法院制定法的方式又不同于立法机构。马丁多次明确表达这一点，并至今反复重申：我们最好别否认法院制定法，而是要追问，法院究竟制定何种法？法院在哪些领域制定的新法最多或最少，以及为什么？还有一些规范性问题，法院能制定好法吗？法院是否帮助其他立法者更好地治理？

严格意义上我并不是马丁·夏皮罗的学生，但他读了我研究生时发表的一些文章后就在那时“收养”了我。

翟小波：

对有志于从事比较宪法学研究的年轻学生或学者，您有什么建议？

斯通·斯威特：

与对任何聪明的研究生的建议一样：提出重大且重要的问题；不要跟随那些只关注细小、狭隘问题的老师。你并不是你的老师的附庸。

三、比较宪法学与宪法哲学

翟小波：

您在比较宪法学著作中引用了很多法哲学家，例如哈特、凯尔森、麦考密克等，还在《比例原则》一书中提到了拉兹的《论宪法的权威与解释》。拉兹认为：

“关于宪法理论的著作堆满了图书馆，这些著作几乎无一例外呈现为对某个国家的宪法实践研究。无论它们提供的是对现行实践的分析、为实践提供辩护或者批判的学说，或者是提供改进的建议，都仅在某个国家的政治与宪法架构的背景下才可能成立……或许他们的潜在主旨并非限制大多数宪法解释著作的有效性的。或许根本不存在真正普遍的宪法理论。毕竟法，包括宪法，因时因地而不同……怎么能有一套超越所有差异的宪法解释理论呢？”

与拉兹的怀疑态度不同，拉里·亚历山大（Larry Alexander）在其编著的《立宪主义的哲学基础》一书中开篇即指出：“立宪主义是哲学探究的富矿。”事实上，法哲学家（如哈特和凯尔森）都无法避免讨论宪法，因为宪法是法体系的基础。两相比较，我更倾向于亚历山大的观点，无论在概念还是规范层面，都有空间建构一套“真正普遍的宪法理论”（a truly universal theory），“独立于”或“不受社会的文化、历史与政治立场的影响”。然而，与其他部门法哲学相比，宪法哲学或许是最不发达的领域之一。我认为，建构一套“真正普遍的宪法理论”需要借助比较宪法学，特别是考虑到比较宪法学的一个主要目标是“提炼所有宪法体系和传统中的普遍或共同之处”。您认为可能存在“真正普遍且有趣的宪法概念与规范理论”吗？如果可能，您希望它是什么样的？它应该探讨哪些主要问题？宪法哲学能从比较宪法学中学到什么？

斯通·斯威特：

哲学家，也包括法哲学家，通常会对从经验规则性中进行概括感到不安。他们有时会从理论规则性中进行概括，理论规则性通常通过演绎推理得出，而不涉及经验和“现实世界”。他们往往认为自己的理论结论比在现实世界中应用更重要；实际上，他们通常并不关心其理论（比如关于某个概念的性质或范围）能否或如何运用。哲学家们从理论规则性中进行概括，但很快因过度精炼概念而破坏了这些努力，导致概念覆盖的范围越来越小。我认为这是一个“抽象阶梯”的问题：为了概括，人们必须沿着抽象阶梯向上移动，以便概念涵盖更多，而并非更少的现象。

翟小波：

我认为，如果哲学家沉迷于普遍性，让理论能适用于更多的事物，就会导致理论变得太单薄而毫无趣味。例如，有一种宪法或民主的概念，认为所有国家，包括美国和朝鲜，都有宪法或民主，那这个概念就没什么意思了，同时也失去了任何有用的功能。您怎么看？

斯通·斯威特：

有两个问题，一是把概念或理论的适用范围扩展的太大；二是将范围限定至极少数情况。两者都没价值。为摧毁概括，只需坚持向下移动抽象阶梯，使一个橙子只能与另一个橙子（最好是来自同一棵树的）比较，而不能与水果（更高层次的抽象）比较。我更倾向于“中等范围理论”（middle-range theory），它既可以承认每一个案例的独特性，也可以看到它属于何种类别。这需要大量的概念性工作。一切事物似乎都可以在某种抽象层次上进行比较；在另一种层次上，似乎就没有什么可以比较的（然而，这么说就本身已经是在比较，而且也需要依靠可靠的概念）。

翟小波：

您会认为美国、德国、欧盟和法国的宪法实践是可比的，而朝鲜和德国的宪法实践是不可比的吗？

斯通·斯威特：

不，我不认同这种观点，它们当然具有可比性。要不然，相同的变量为什么能解释某些宪法秩序和实践比其他宪法体制更“有效”或具有活力，同一套理论也可以解释朝鲜和德国的情况。比较的目的在于解释共性和差异；而好的理论能够同时解释两者。我经常在抽象阶梯中上下移动，许多哲学家也因此批评我。构建一个一般性的理论并不难，但代价是，人们会忽视宪法体制的具体细节。

翟小波：

如果有一种宪法一般理论只关注普遍性而不关注具体细节，您不会认为它毫无意义，是吗？毕竟您在自己的书中引用了哈特和凯尔森的这种理论。

斯通·斯威特：

当然不会。我用哈特的“二阶规则”概念来比较任一时期和地点下的宪法体制，被比较的就是二阶规则的具体内容。此外，我的理论不仅仅是概念，还包含了社会科学意义上的变量；变量会变化——它们可能因时因地而异，从而迫使或允许我们关注具体的细节。

我想问题出在您对“一般性”（general）的定义上。您所说的一般理论是什么意思？我的司法化理论是一般的——它是以一般的方式进行表述，但通过具体案例加以说明。它还解释了为什么大多数地方和时期没有实现司法化……并不是每个体制都会司法化。只有满足特定条件时，司法化才可能发生。

我更加关注比较宪法学中的具体问题，我研究具体体制如何处理这些问题。从这些累积的材料出发，人们可以开始进行一般化。但对我来说，一般化不过是一组统摄性的概念与假说（这些假说可能正确，也可能不正确）。我认为假说是为了阐明世界如何运作，即法和法院在特定条件下如何运行。

翟小波：

戴岑豪斯（David Dyzenhaus）和索伯恩（Malcolm Thorburn）曾抱怨说，“1990年代（或者在您看来是1950年代）标志性的权利法案立宪主义浪潮”和“比较法研究的爆炸性增长”都被宪法哲学忽视了。您同意他们的观点吗？

斯通·斯威特：

我的意思是，比较法学研究的激增并非始于20世纪50年代，但新的立宪主义确实是从1950年代的德国、意大利和《欧洲人权公约》兴起。我同意戴岑豪斯和索伯恩的看法，哲学家整体上拒绝深入研究法院在保护权利时实际在做什么。最重要的是，哲学家执着于绝对推理，并将所有权利视为绝对的和不可妥协的。德沃金也有这个问题，直到他生命的最后几年才有所改变。有一些例外，比如巴拉克（Aharon Barak）和阿列克西。用阿列克西的话来说，哲学家们曲解了法，他们把权利视为不受限制条款约束的规则，而不是视为原则。许多著名的哲学家都犯了这个简单却又致命的错误。

四、立宪主义的类型

翟小波：

在《与阿哈龙·巴拉克的对话》中，您提到，“总合阅读巴拉克的《比例原则：宪法权利及其限制》和《人类尊严：宪法价值与宪法权利》，可以形成一套相对完整的现代宪法的一般理论。”即使我们无法拥有一种既“真正普遍”又有趣的宪法哲学，我觉得您会认同，我们能够并且可能已经拥有了一套关于“现代宪法”（modern constitutional law）或“新立宪主义”（new constitutionalism）的普遍（或一般）且有趣的理论，对吧？除了上面两本书，您所著的《比例原则》和《国际人权法院的法与政治》，以及雅各布·温里布（Jacob Weinrib）的《尊严的维度：现代宪法的理论与实践》都可以视作是对这种“完整的现代宪法一般理论”的贡献。这种一般理论的主要方法论和实质性主张是什么？

斯通·斯威特：

新立宪主义，按照雅各布·温里布的说法，是指传统的立法主权的瓦解，以及以权利为基础的立宪主义的兴起。

新立宪主义由以下要素组成：一部成文的刚性（entrenched）宪法；一份权利法案；以及一种执行权利法案的司法机制。这些是该理论的基本特征；但不同体系中这些要素的具体实现方式以及实际效力各有不同。

翟小波：

现在有许多类型的立宪主义：除了您研究最多的新立宪主义，还有马蒂亚斯·库姆（Mattias Kumm）提出的“全面立宪主义”（total constitutionalism），德沃金和艾伦（TRS Allan）等人提出的“法律立宪主义”（legal constitutionalism），以及格里菲斯、沃尔德伦和贝拉米等人提出的“政治立宪主义”（political constitutionalism）。您对这些争论有何看法？

斯通·斯威特：

“全面宪法”（total constitution）的内涵很简单，即从法和司法的层面而言，权利法案至少在原则上涵盖了个人人身和行为的所有领域。这是一个具有理论后果的经验性说明。我不知道德沃金和艾伦是否认同权利应该或确实扩展到所有的私法诉讼，就像在我们更为熟悉的“纵向”公法关系中一样。法律立宪主义只有在权利扩展到所有法关系（包括私法）时才与全面宪法相关。如果权利不涵盖私法，就不存在全面宪法，尽管法律立宪主义仍然可能存在。全面宪法只是法律立宪主义的一种形式。我认为“政治立宪主义”没有任何实质意义，它的含义完全由那些希望不受约束的政府官员说了算。它仅仅只是一种基于政治立场的修辞，用来反对司法机关执行权利法案。其本身在司法层面并无独立存在的意义。我甚至不认为“政治立宪主义”是理论，它们只不过是一种政治偏好，并且不断地被编造和解构。

翟小波：

例如，政治立宪主义者将英国宪法视为政治宪法的典范。他们总是说民主进程不应受权利法案的限制，权利冲突是政治冲突，应由对民主负责的政治家而非法官来解决。他们还认为现代宪法（刚性的权利法案加上司法审查）会导致司法专制。

斯通·斯威特：

我已经说过了我对政治立宪主义的看法，我不认为它是立宪主义。我已经在许多场合回应了您提到的这些争论。这些争论毫无意义，特别是在英国，那里的政治问责约等于零。最近的四位英国首相都没经过选举就上台了，权力而非选举才是最重要的，这种立宪主义或问责的理念难以令人满意。

翟小波：

您在书中提到三种立宪主义的概念。這三种概念是不是一样的好或正确？如果我们对某种事物（如立宪主义、宪法、法治等）有好几种概念，如何判断哪一个更好？您还写道，“全书批判性地探讨了‘有限政府’的表述”，您能否说说您是如何“批判性地探讨”这个表述的？

斯通·斯威特：

假设您指的是《比例原则》这本书，我在第一章中阐述了我所偏好的对这一概念的定义。立宪主义实际上是个变量，它指的是无论宪法如何实施，人们都愿意按照宪法来生活和治理国家。其他定义在某些方面具有实用性，至少对一些学者而言。宪法不仅仅“限制”政府，也给政府赋能。例如，有限权利的限制性条款，就是预先授权政府官员为了重要的公共目的而限制权利的行使，只要这种限制是符合比例原则的。从更宏观上来讲，宪法不仅创造了各种机构，也在它们之间分配权力，这并不是单纯地“限制”，也是在赋予权力。《比例原则》这本书几乎全在探讨，当对限制权利的权力是否正当行使产生争议时，法院如何裁判限制性条款的适用边界。

五、宪法权利与比例原则

翟小波：

宪法权利的意义是什么？为什么我们需要一部权利法案？

斯通·斯威特：

在深层的康德哲学意义上，权利具体化了自由的概念。新立宪主义在其起源与发展中，体现了某些康德式的原则。要理解这点，并不需要深入研究康德，但必须对自由有基本的认识，并相信自由对法体系的正当性至关重要。若无法理解或拒绝这点，那么权利（或社会意义上的自由、正当性等）就没有任何意义。我们也可以从名为尊严的基础规范（Grundnorm）开始，由此衍生出所有正当的法规范。

翟小波：

我们能否像边沁和密尔那样，以功利原则为出发点？

斯通·斯威特：

您可以那样做，但我不会。功利原则通常否认权利的先验性原则。如果我想成为奴隶，奴隶主想占有我作为奴隶，那么应当允许奴隶制吗？您认为边沁或密尔会怎么说？康德的立场很清楚。而且我们也知道，为什么“尊严”不会轻易认可狭义功利主义的观点，反而要求从更宽泛的层面得到证成。新立宪主义建立在以下观念之上，尊严和权利具有功利价值，但这种功利价值是长期的、分散的，是对我们共同生活的群体有益的。

翟小波：

是否存在绝对的宪法权利？如果有，具体有哪些？

斯通·斯威特：

每一部有效的权利法案都有少数的绝对权利，例如免于奴役、酷刑、不法杀害和人道主义对待以及基本程序正义的权利等。这些权利的绝对性几乎没有争议。有些人还会把基本的反歧视规范加入其中。没有任何公共理由可以正当化对这些绝对权利的侵犯。相反，公共理由可以正当化对有限权利的限制，限制条款本身也明确指出了这一点。

翟小波：

您认为宪法权利是约束政治优势者的“刚性权利”（entrenched rights），同时您也承认大多数宪法权利是“有限权利”（qualified rights）。有限权利可能会被立法者或法官限制，那么它们是否仍然是刚性权利？

斯通·斯威特：

在新立宪主义中，“刚性”仅仅意味着这些条款不能通过普通的立法程序修改，但能通过宪法本身规定的程序加以变更。有限权利仍然是刚性权利。一些宪法规范和程序，例如比例原则，是司法机关构建的不成文原则（法的一般原则）。关于比例原则是否或如何可以从权利本位的宪法中移除，不同理论有不同的看法。

翟小波：

宪法权利不仅通常是有限制的，而且通常是模糊的。法治要求法必须清晰、明确和具体。那么，模糊且有限的宪法权利是否违背了法治？

斯通·斯威特：

权利能有多模糊是一个经验性问题，也是一个变量，而不是一个固定的属性。一项宪法权利可能比一项立法权利更加具体，反之亦然。

翟小波：

如果宪法权利必须不同于立法权利（即由立法机关授予公民的权利），那么它们之间的区别是什么？在确定公民最终可以享有的具体权利时，制宪者、立法者和法官应扮演什么样的角色？

斯通·斯威特：

我认为宪法权利和立法权利之间没有本质区别，除了规范层级效力外。宪法是上位法，权利法案作为宪法规范也属于上位法。在现代宪法中，人们期待每个国家机构的每位官员在制定、解释和执行法时都能保护权利；某些法官有权监督并对其他官员如何履职作出权威裁决。

翟小波：

若如您所主张，宪法权利是约束政治优势者的保险安排，那么我们必须确保负责限制权利的机构不受政治优势者的影响。我们如何实现这一点？

斯通·斯威特：

我的论文《法国司法政治的诞生》第一次提出了“保险理论”，后来由汤姆·金斯伯格进一步发展（汤姆·金斯伯格是马丁·夏皮罗的学生，他读过我的论文，并提出了有益的评论）。这不是一种“主张”，而是提供一套有逻辑或有理由的理论，解释了为什么统治者（或政体中的统治者群体）可能会认识到，权利保护和司法审查符合他们的利益。这一理论可以解释某一特定情况。保险理论是比较宪法学中研究得最充分的理论，研究表明它对司法审查的发展具有强大的、可普遍化的解释力。亚洲地区的中国、韩国和新加坡都为这一理论提供了强有力的证据。

翟小波：

在《比例原则》一书中，您提到，过去20年里主导您的法与政治研究的问题是，“法官是否以及如何平衡冲突的价值和利益”。你认为比例分析（proportionality analysis）是“权利裁判的核心程序”，是“现代宪法国家治理的核心”。是否可以说，制宪和立法本质上也涉及平衡冲突的价值和利益？如果是这样，制宪者和立法者的平衡与法官的平衡有何不同？

斯通·斯威特：

几乎所有与制宪和立法相关的重要事项，其根源都在平衡的行为，这一经典观点可以追溯到19世纪。问题是，由谁在何时进行平衡，是在事前立法阶段，还是在事后具体案件中？顺便提一下，马丁·夏皮罗的哈佛博士论文，研究了美国最高法院从霍姆斯（一位精致的平衡主义者）到1950年代中期在平衡问题上的发展。

翟小波：

法官对不同价值的平衡是否会导致“司法权”与“立法权”的混同？如果是这样，我们是否需要担心这种混同？正如孟德斯鸠所警示，这会导致法官成为立法者。

斯通·斯威特：

确实如此，在现代宪法中，立法权和宪法或最高法院法官的司法权紧密相连、不可分割，除非采用一种过于形式主义的分析方法，但这种分析方法作为解释模式并无用处，且十分无趣。

翟小波：

学界存在两种流行主张。第一，法律义务和权利是（或应该是）阻断性的（peremptory）的权威规范；第二，价值或利益彼此之间是不可通约的（incommensurable）。您同意这两点看法吗？它们似乎与比例分析不相容。

斯通·斯威特：

无论是从经验角度还是理论角度出发，我都不同意这两个主张。在现代权利保障体系中，大多数法哲学家的观点都是无关紧要的。因为他们的理论思考与司法实践脱节，大多数人根本“不理解”权利，他们只关注绝对权利。法官和立法者一直在平衡，并且这种平衡是依据一些公认的“法律”进行的，这些法律要么由法院，要么由重视司法实践的重要法哲学家（如阿列克西和巴拉克）所阐述。我在《比例原则》一书中详细探讨了这一问题。

翟小波：

您认为是否有值得严肃对待的对比例分析的批评？

斯通·斯威特：

确实有很多需要严肃对待的批评。问题在于，其他替代方案是否可以更好地解决问责和权利保护的问题。比例分析在限制有限权利上存在许多问题，但它是我们已知的最佳解决方案。它有两大优势：第一，诉讼中不排除任何重要事项，当事人重要论点都有表达空间；第二，比例分析并没有告诉法官如何平衡，即不预设论点的权重高低。那么，为什么有人会害怕比例分析呢？反对者要么认为它过于重视权利，要么认为它对权利重视得不够。确实如此，这两种观点值得严肃对待，但这些都是经验性问题：即法官在实际案例中如何运用比例分析，以及效果如何。

六、宪法权利是否体现了一种客观价值秩序？

翟小波：

在著名的吕特案中，德国联邦宪法法院指出：（1）基本权利主要是公民防御国家的权利；（2）《德国基本法》的基本权利条款还体现了一种客观的价值秩序，这一秩序作为基本的宪法制度适用于所有法领域。这段话陈述了两个对基本权利本质的主张。我认为，第一个主张几乎被所有宪法学者接受，而第二个主张更具争议性。相反的观点认为，宪法权利条款只是限制国家（或主权者）的规则，或者说是“具体能做什么或不能做什么的清单”，这些规则并未体现任何系统的政治、道德、政策纲领或理论或意识形态。例如，霍姆斯曾说，宪法“仅体现了相对基本的权利规则，这些规则被所有的英语国家共同接受”，而且“它并非旨在体现某种特定的经济理论，无论是主张国家对公民家长主义或两者有有机关系的理论，还是自由放任主义。宪法是为持有根本不同观点的人们所制定的。”鲍登（Thomas A. Bowden）认为，“霍姆斯说，最高法院守护的是一部空洞的宪法，没有目的、没有道德内涵、没有固定含义，没有任何定义个人与国家关系的内在原则。”您对基本权利条款的性质持何立场？以上两种观点哪一种更加正确？

斯通·斯威特：

第二个主张是否具有争议，取决于具体的法体系。在某些体系中，权利渗透到所有子法系统，包括私法领域，而在另一些体系中则不然。这并不是大陆法系与普通法系的区别。在普通法体系中，爱尔兰、加拿大和南非已采纳了水准效力学说（horizontal effect doctrines）。霍姆斯对现代宪法没有什么兴趣，尽管他也经常进行平衡。为什么在拥挤的剧院里虚喊“着火了”不受言论自由的保护？因为这一言论在思想世界中毫无价值，它的权重明显低于公共利益。您问我哪一种立场正确，这似乎是一个规范性问题，我对此不作评论。相反，我会思考，法院是如何得出“客观价值秩序”这一表述的？它对法体系、法院、权力分立、律师和诉讼产生了什么影响？该法院是否对其他法体系产生了影响？

需要明确的是，我对所有重要的、具有变革意义的判决所引发的规范性讨论都非常重视。实际上，在我所有研究中，我都把判决“正确与否”或“好与坏”的规范性争论视为材料，这些材料对我研究法体系如何发展和变化至关重要。但我要再一次重申，这是一个经验性问题：这些争论是有待解释的材料。

七、关于格里菲斯的“政治宪法”

翟小波：

以《欧洲人权公约》第10条为例，格里菲斯在他著名的文章《政治宪法》中提出了以下观点：

1. 权利的表述通常模糊不清，它们实际上是“对政治冲突的陈述，却伪装成了对冲突的解决”（第14页），权利本质上是“政治主张”（第18页）；

2. 成文宪法和权利法案“只是将政治决策从政治家手中转移到法官或其他人手中。由最高法院作出某些类型的政治决策，并不会使这些决策变得不那么政治化。”（第16页，另见第14页）

3.“法不是也不能成为政治的替代品。”（第14页）法官“是追求政治目标的政治动物，这些目标远比宪法权利所体现的抽象原则更狭隘、有限和短暂。”（第16页）

4.“政治决策应由政治家作出……这意味着由可以被罢免的人作出。显然易见的是，统治者的责任和问责应该是真实的，而不是虚构的……我们无法通过限制政府的法定权力来战胜专制主义，唯一的办法是坚持开放的政府。”（第16页）“潜在的专制威胁不能通过法的干预或制度设计来避免……只有通过政治实施的政治控制，才能提供解决方案。”（第16页）政治控制的优势“不在于政治家更有可能提出正确的答案，而在于……他们比法官更容易被追究责任，并且可以被罢免或在声誉上受到损害。”（第18页）

您对格里菲斯的这些观点有何看法或回应？

斯通·斯威特：

我的回应是，您刚刚所提到的大部分内容是夏皮罗在本科一年级课程中教授的基础知识，这些观点重申了夏皮罗和我在《法、政治与司法化》中提出的基本立场。我们并不将法与政治隔离开，相反我们坚持，应将法院作为政治的一部分来研究。这些说法没什么新奇，我们欢迎格里菲斯加入这个阵营。但格里菲斯似乎认为这些陈述是什么惊世骇俗的观点，其实不然，它们平淡无奇且过时了。也许他应该做一些更有趣的研究。与此同时，不管格里菲斯怎么说，法院保障权利的落实。如果格里菲斯的观点能影响到有政治影响力的人，我才会对他感兴趣。当然，这些在英国只是些“安全”的标准观点，没什么意思。我对这些观点没有想法，它们既传统又无聊。

翟小波：

我特别感兴趣的是，如何确保负责实施宪法或权利法案的最高法院（或许可以被视为主权者）切实受到宪法或权利法案的约束，而不去违反它们？换句话说，如何避免司法专制？

斯通·斯威特：

这一点永远无法得到保证。如果宪法法院是“宪法的守护者”，那么谁来防范守护者？没有人。有两个问题值得注意，格里菲斯在他的论述中似乎忽略了。第一，官员和人民是否会因为有了守护者而得到更好的保护？第二，宪法法官如何受到约束，如果约束只是间接的？法官必须为他们的判决提供法律上的理由。法官也同样受到比例原则的约束。在现代宪法中，法官有义务保障权利的落实，大多数法官也有义务使权利得以实现。最重要的是，如果法官不能争取到他们所服务的对象（包括人民和国家官员）的支持，他们自身就无法生存和发展，这也是夏皮罗和我的观点。被迫争取支持本身就是一个强有力的约束。

我的大部分研究都涉及这种“宪法对话”，即法官如何通过法律话语（legal discourse）与他们所服务的对象互动，共同努力保护权利。这种对话是司法化的主要机制。没有司法化的地方，也就没有这样的对话。

八、斯通·斯威特的最新著作：《国际人权法院的法与政治》

翟小波：

您能否介绍一下您的最新著作《国际人权法院的法与政治》？这本书如何与您的现代宪法的一般理论相融通？

斯通·斯威特：

这本书探讨了三个关键主题。首先，本书阐述了六个区域性人权法院的起源与演变。每一个法院中的法官都试图克服那些可能使制度失效、使其脱离民众日常生活的政治力量和法律障碍。

第二，本书分析了一种普遍的“有效性法理学”（jurisprudence of effectiveness）的兴起，该理论的明确目的是，在新兴的、多层次的“跨国司法体系”中提高权利保护标准。跨国司法体系由三部分构成：一部权利法案、一所负责执行法案的法院，以及个人向该法院提起诉讼的权利。本书分析了各种主题的案例法，涵盖了绝对权利（如生命权、不受酷刑权和不被奴役权）以及若干有限权利（如自决权、堕胎权和隐私权、家庭权和原住民的财产权）。

第三，本书探讨了国家官员对跨国司法体系发展的反应，特别是国家官员在多大程度上接受更有效的权利保护的前景。在每个案例中，跨国司法体系的活动都遭到了重大的政治“抵制”，导致一些国家试图限制法院的权威或退出该体系。本书描述并评价了这些尝试，其结果不尽相同，但大多数限制法院的举措都失败了。

这本书实际上是对现代宪法研究的延续，因为这些公约都包含可执行的权利法案，它们反映了现代宪法的基本内容，而且法官也认同这一点。这表明，现代宪法和国际权利公约是不可分割的。

翻译：唐铭泽