作者：陈寒非，首都经济贸易大学法学院教授。
来源：《法制与社会发展》2026年第2期（第169-186页）。
摘 要：中国习惯法学术史可追溯到20世纪初，至今已有120余年的历史。中国习惯法百年学术史贯穿规范研究与经验研究两条主线，大体可分为三个阶段。第一阶段是清末法制变革时期，这是中国习惯法学术史的开端；第二阶段是民国时期，这是习惯法研究的发展与演进阶段；第三阶段是新中国成立至今。习惯法研究在经过近四十年的沉寂后，于20世纪90年代开始复兴，并逐步成为法学研究的热点。通过反思可知，习惯法研究存在理论自主建构不足、经验研究同质化程度较高、研究方法局限性凸显、研究成果实践应用性不强等问题。未来的习惯法研究应重点围绕着力推进习惯法理论的自主建构、深化拓展习惯法经验研究内容、形成习惯法研究的“整体主义”方法论、加强习惯法研究成果的实践转化等方面展开。反思习惯法研究的百年历程，有利于进一步明确习惯法研究的基本方向，为法治中国建设提供本土资源。
关键词：习惯；习惯法；学术史；民法典
习惯法是社会科学领域的一个经典论题。法律作为一种特殊的规则系统，其与没有经过国家确认、没有法典化的各种社会规则、习惯、习俗之间的关系，一直被法学、社会学、人类学和制度经济学等学科共同关注。通过审视中国法制史可发现，中国古代法应为礼法体系，其包括礼典、律典、习惯法以及情理价值等子系统，而民间广泛存在的民事法实际上就存在于习惯法子系统中。不过，从观念史来看，中国古代并无“习惯法”概念，这一概念在清末法制变革中被引进民法体系，自20世纪90年代以后，因应法律多元主义运动，逐渐成为法学研究的热点。时至今日，习惯法研究已出现严重的“内卷化”现象，学术研究热度正在消退。当代中国习惯法研究应向何处去？这是习惯法学术共同体必须认真思考的问题。对这一问题的回答需要追问习惯法研究从何处来，进而从学术史层面分析中国百年习惯法研究的发展流变过程，反思其中可能存在的问题，为未来的研究探明方向。这正是本文总结和反思中国习惯法百年研究历程的问题意识所在。
一、学术史开端：清末法制变革中的习惯法研究
清末法制变革对“习惯法”的引入，是百年中国习惯法学术史的开端。在这一阶段，关于习惯法的研究并不由学者推动，而是由当时的立法者主导，其学术史贡献主要聚焦于两个方面：一方面，在制定法中对“习惯法”概念进行引入和分析，这为习惯法的规范研究奠定了基础；另一方面，对立法导向的民事习惯调查予以展开，这为习惯法的经验研究提供了基本范式。
在清末法制变革中，立法者用“习惯法”一词指称“风俗土例”之类的地方规范。在传统中国国家治理中，风俗、习俗、俗例、土例具有非常重要的作用，在词义上接近于当代民法中的习惯（custom）或习惯法（customary law）。宣统二年（1910年）十二月，修订法律馆大臣在《奏为民律草案告成谨缮具条文进呈御览折（草稿）》中解释，由于“我国幅员辽广，各地习惯未能纤悉皆符。《传》曰‘百里不同风，千里不同俗’，斠若画一，势所不能。本律为统一全国之典章，其必须画一者，当以本律为标准，故悉著诸条文，其万难画一者，不与本律相背驰，自可任从习惯”。因此，“总则第一条所谓‘凡民事本律未规定者，从习惯法’，即此意义”。在这份奏稿中，修订法律馆大臣将“风俗”“习惯”混用，以这两个语词解释《大清民律草案》第一条中的“习惯法”，似乎“风俗”“习惯”的含义与第一条中的“习惯法”的含义是等同的。立法者不加辨析地移植更具强制色彩的“习惯法”概念（实际上等同于风俗土例、习惯），在客观上造成了后来习惯法研究中语词使用的混乱。
《大清民律草案》第一条中的“习惯法”一词来自和制汉语。近现代汉语同时引入了日文中的“慣習法”（かんしゅうほう）与“習慣法”（しゅうかんほう），后者见于日文1872年书证。现在所知道的汉语“习惯法”书证最早见于1907年邱鸿文的《民法物权引范》（第三章），但“惯习法”比“习惯法”更早见于汉语书证，其于1902年出现在王鸿年的《宪法法理要义》之中。从早期汉语书证可知，清末修律时期的“习惯法”与“惯习法”同义，研究者主要从如下三个维度对习惯法予以界定：在外部表现形式上，其主要指与成文法相对的不成文法；在本质属性上，唯有经国家法承认的习惯，方可成为习惯法（如将“习惯”上升为“法”的司法实证化机制）；在功能维度上，其具有补足成文法的功能。上述界定在很大程度上受西方民法理论影响，奠定了此后习惯法规范分析的基本框架。习惯法实际上承载着民事习惯法律化后的规范兜底功能。自甲午海战之后，清政府开始向东邻日本学习，彼时国人正兴起以日为师的潮流。《大清民律草案》的制定受松冈义正等日本法律专家指导，故“惯习法”“习惯法”应是在修律前后经由日本引入中国的，而非彼时国人的创制。在《大清民律草案》正式采用“习惯法”后，“惯习法”一词才逐渐淡出汉语书证。
清末修律者在民法体系中用“习惯法”取代“风俗”“习惯”，这在很大程度上是其借鉴日本民事法令和瑞士民法的结果。《大清民律草案》第一条的立法例来自1907年《瑞士民法》第一条，但其条文似乎是直接根据日本明治八年（1875年）太政官布告第一〇三号“裁判事务心得”第三条来制定的。《大清民律草案》第一条规定：“于民事裁判有成文法者，依成文法；无成文法者，依习惯；成文法与习惯均不在时，则推考条理而判断之。”故有学者认为，《大清民律草案》第一条受日本法的影响甚深。我国民法学者则普遍认为《大清民律草案》受《瑞士民法典》的影响较深，其开篇所设“法例”即借鉴了瑞士民法。更有说服力的解释是，松冈义正所完成的《大清民律草案》第一条系混合继受的结果，其“规范内容主要继受于他所熟悉的日本1875年的民事法令，还有1898年《法例》第二条对‘习惯法’的补充；在体例上，在《总则编》的第一章《法例》中规定的‘法律适用规则’，无疑受到《日本商法》和《大清商律草案》的直接影响，在形式上也与较晚的《瑞士民法典》第一条相似”。因此，随着西方民法制度被移植到中国，“习惯法”概念也随之一并被引入，西方民法学者关于“习惯法”的理论研究成果也为彼时立法者所参考。
笔者认为，围绕《大清民律草案》第一条的概念辨析与立法讨论具有两方面学术史意义：一方面，随着“习惯法”被纳入总则“法例”部分，“习惯法”成为一个重要的法律概念，中国正式开启了习惯法研究之历程；另一方面，《大清民律草案》制定过程中开展的民事习惯调查工作（实际上是从立法吸纳层面落实第一条）为后世习惯法研究提供了方法参考。第一方面的意义在前文已作详细讨论，第二方面的意义还需进一步说明。早在光绪三十三年（1907年）五月初一日，大理院正卿张仁黼就指出“修订法律宜妥慎进行不能操之过急”；同年六月初九日，法部尚书戴鸿慈等在《法部尚书戴鸿慈等奏拟修订法律办法折》中提出“至若先事之预备，则在调查习惯”。到了宣统元年（1909年）五月，沈家本、俞廉三与军机大臣在议商的民商各法修撰宗旨中将习惯分为“一般习惯与局地习惯”，并指出应先承认局地习惯，“俟各省一律交通，法律逐渐改良，然后注意一般习惯”，这样对修订法律更为便利。宣统二年（1910年）正月二十一日，沈家本等人奏请，“拟选派馆员分往各省，将关系民律事宜详查具报，并分咨各省督抚饬司暨新设计之调查局协助办理”，并随后拟定《调查民事习惯章程十条》。清末民事习惯调查不仅为民国初期民事习惯调查提供了典范，也为后世学者的习惯法田野调查提供了方法，更为习惯法研究保留了原始文献资料。
二、发展与演进：《中华民国民法》制定中的习惯法研究
民国时期的民法制定运动进一步推动了习惯法研究。这个时期的学术史大体可分为两个阶段：第一阶段是民初大理院裁判时期，主要围绕大理院如何通过判例广泛援引习惯以填补法律漏洞这一核心问题而展开研究，并由此引发对习惯法的效力、法源地位、历史溯源等问题的广泛讨论；第二阶段是南京国民政府时期，主要围绕《中华民国民法》第一条的理解与适用、习惯法的效力及其构成要件、习惯法与成文法的关系等问题展开分析。这两个时期所讨论的问题具有一定的相似性，共同指向习惯法理论与实践中的核心议题，并为后续研究奠定了基础。
（一）民初大理院裁判时期的习惯法研究
在旧法已废而新法未立的递嬗之际，民初大理院建立起判例制度，试图在民事立法不足之时承担司法造法之任务。大理院的司法实践加之清末法制变革中民事立法之余波，直接推动了学术界对于习惯法的研究。虽然这一时期所研究的议题较为零散，但总体沿着清末以来习惯法研究的两种进路深入推进：一是习惯法的规范分析进路，主要涉及习惯法的效力及其要件、习惯法与成文法的关系等议题；二是习惯法的经验分析进路，主要涉及习惯法的历史溯源与证成、民事习惯调查与研究等议题。
第一是有关习惯法的效力及其要件的研究。关于这一问题，王世杰的研究最具代表性。王世杰基于大理院解释合伙责任的一件咨文（上海总商会提出），分别探讨了“习惯法的效力应否优于条理”和“习惯法应否具有地理的要件”两个问题。对于第一个问题，王世杰认为，“既存的习惯，尽管与社会现时的需要存在相反，既存的习惯却什九存而未灭，为社会上许多新制度与新事业发展的大障碍。在此种情状之下，国家机关正宜间接直接促进这些习惯的改变，不当更给这些习惯以优越的法律效力”。因此，“在新民律未颁以前，法院诚有不能不援用习惯的地方。但为适应此种情形起见，亦不必承认习惯的效力优于‘条理’。法院尽可以把那些比较适于现时社会情状的习惯当作‘条理’或‘公道’采用”。对于第二个问题，王世杰认为，习惯法存在两种流弊：其一，其使人民感觉到权利的不确定；其二，其助长了社会的分裂。为减免第一种流弊起见，须严定习惯法的内容要件。为减免第二种流弊起见，须设定习惯法的地理要件。习惯法的地理要件应以下列之一者为限：其一，习惯之通行全国或全国大部分者，得认为习惯法；其二，一种习惯虽属地方性质，其所支配之事项，倘亦仅存于该习惯之所在地，亦得认为习惯法；其三，依法令明文得以采用之地方习惯，亦得认为习惯法。王世杰的研究回应了习惯法适用的根本性问题，为后来的研究提供了重要参考。
第二是有关习惯法与成文法关系的研究。习惯法与成文法之间的关系一度成为这个时期讨论的焦点。概言之，主要有如下五种观点。其一，习惯法是制定法的基础，可补充制定法的不足。制定法固为惯习法所诞生，斯惯习法难为制定法所削减。制定法者为国家之意思，其制定出于国家，最主要为法律及命令二种。惯习法者，由惯习而生法律之效力，既可合社会之实情，又可补法律之不足。其二，习惯法是推行法治的障碍，应摒弃恶习惯之影响。如钱景贤认为，法律与习惯冲突之结果，法律胜，则其国成为法治国；法律败，则其国成为无法之乱国。因此，执行主权之政府要注意破除习惯之阻力，以更好地推进国家改革事业。其三，法律可矫正不良之习惯，而习惯不具有撤废成文法之能力。如从《大清民律草案》第一条出发，在比较罗马法、意大利民律、西班牙民法等国民法的基础上，陈霆锐认为，法律可矫正不良之习惯，而成文法不宜为习惯法所撤废。吴经熊则引纳年（Nathan）的观点，认为制定法可为习惯所废止，因社会大众的默示同意而变更。其四，习惯系无明文的法律，可弥补法律之不足。如黄秩荣认为，从法律上来看，习惯是一种民间沿传袭用的风尚礼俗，属于无明文的法律；习惯转化为法律之缘由在于救济法律之穷；习惯法则的适用要件包括四个（同大理院四年四月上字二五四号）；法律和习惯相冲突时应以法律为准，习惯不能撤销法律。其五，习惯为法律之渊源，习惯法则为法律之本体。傅文楷认为，当习惯取得国家权力，被认定具有法律之效力时，此习惯或道德信条便成为习惯法。因此，习惯为法律之渊源，但习惯法则不是法律之渊源，而为法律之本体。习惯可分为法律习惯和合意习惯，而法律习惯又可分为局部习惯与普遍习惯。法律习惯之成立须具备合理的、不违法的、作为权利来遵守、年代久远等要件。
第三是关于习惯法的历史溯源与证成的研究。胡朴安（1878—1947）在《中国习惯法论》中分五章来讨论传统中国的政体习惯。其中，第一章为“总纲”，分述“民意”“宪法”；第二章为“人民”，论及“身体之自由”“家宅之自由”“财产及营业之自由”“言论之自由”；第三章为“议院”，论及“立法权”“监督权”；第四章为“政府”，论及“元首之权限”“行政之责任”；第五章为“法院”，论及“司法之独立”“司法之制度”。胡朴安此处所论之“习惯”，主要是指传统政体意义上的习惯，论证之目的在于“通古今，合中外，扬国化，达政源”。近代以来，受西洋法制之影响，时人大多认为中国无法，但究其根本并非中国无法，而是“前古之风俗习惯摧毁残灭”，以致弊端丛生。胡朴安的论证思路颇有康有为“托古改制”之意，试图证明传统中国也有类似西洋法制的溯于古初的“习惯”法，强调在法制变革中应谨慎对待西洋法。因此，胡朴安致力于风俗习惯之研究，成为民俗学领域研究习惯法的开创者。这与传统中国将风俗习惯纳入“天理—国法—人情”结构体系中的基本思路一致，开创了习惯法研究的本土主义模式。
第四是关于民事习惯的调查与研究。受清末民初两次民事习惯调查之影响，在这个时期，亦有学者以研究者的视角开展民事习惯调查，总结概括某个地区或某类风俗习惯的特点。如李炘（时任修订法律馆调查员）对北京商界及银行票据习惯展开了调查，分别讨论了北京地区的“旧式票据习惯”与“新式票据习惯”，其中“旧式票据习惯”包括汇票、本票、借券、封条、存票、划条、条收诸种，“新式票据习惯”包括汇票、存票、定期存单、支票、本票、收据诸种，并将十六种银行票据样本存于修订法律馆。这一时期亦有关于民国时期京津地区铺底权习惯之研究。又如杨鸿烈先生从社会学角度对中国婚礼展开了研究，其认为，中国婚礼包括“嫁礼”和“娶礼”，但在现实中，这二者都经过了改造和破坏，成为婚姻自由的阻碍，故应废止“娶礼”“嫁礼”。
（二）《中华民国民法》颁布之后的习惯法研究
1929年《中华民国民法》在处理习惯问题上，采取了法条概括与直接吸纳的双重方式。该法总则编“法例”部分第一条规定了“民法所未规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理”；第二条则对民事习惯的司法适用设定限制，即“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”。究其要义，《中华民国民法》第一条和第二条实际上首先将习惯区分为“事实习惯”和“习惯法”，否定了事实习惯的普遍规范效力，进而又限制适用不符合法律目的的习惯。因此，“从这些立法意图来看，民国民法典对习惯并不是采取宽容与广泛承认的态度”。这种从内容和程序上限制习惯适用的做法，实际上遵循了规范法学的规则主义立场，将习惯纳入司法确认程序中予以实证化，防止其对实证法体系构成冲击和挑战。在此背景下，这一时期的学者主要采取规范分析进路，集中围绕《中华民国民法》第一条之理解与适用、习惯法与成文法之关系、习惯的效力及其构成要件等议题而展开。此外，亦有部分学者延用经验分析进路，研究习惯法演进历史，对特定的民事习惯展开调查研究。
第一是关于《中华民国民法》第一条之理解与适用的研究。从规范法学角度对《中华民国民法》第一条进行注疏，成为1930年《中华民国民法》制定之后的研究热点，其间的研究也更为系统化、成熟化。如丘汉平分别对《中华民国民法》第一条中的“民事”“法律所未定者”“依习惯”“无习惯者依法理”等进行了解释，其中涉及民事与法律的内涵、习惯适用之顺序及其例外、习惯优于法律之条文、优先习惯之适用要件等内容。这篇论文是近代以来第一篇从法释义学角度对习惯法源条款展开研究的文章。随后，胡长清也对该法第一条、第二条进行了释义学研究，论及“习惯与习惯法”“习惯之成立要件”“习惯之效力”等内容。申应试指出，习惯要具有法律上之效力，其须具备内部要素、外部要素、系法令所未规定之事项以及无背于公共之秩序及利益四项要件。从学术史来看，当代中国对《民法典》第十条的研究与这个时期的研究成果一脉相承，相关讨论仍未突破原有的理论框架。
第二是关于习惯法与成文法之关系的研究。关于这一问题的讨论基本上延续了民初学者的观点，认为习惯法相较于成文法而言更为重要，前者是后者的社会基础，后者是前者演进的结果。如吴春桐指出，“习惯与法律，本成因果关系，习惯而法律化，则习惯即为法律，所称为文明国家，即其人民之合理习惯，已成为不成文法。法律而习惯化，则法律更易推行，法治目的，更易到达”。陈顾远认为，习惯乃社会生活方面，依于长时间的惯行，而为各种活动的常则，往往使社会生活中各份子发生不得不以为法的意识。因此，习惯法是成文法的社会基础，“在制定成文法时候，习惯可保存的，则不能一笔抹杀，习惯宜改革的，也不可轻予采用”。余觉反思了民国时期法典制定过程中效法西洋法制，而忽视“本国之风俗、习惯、人民程度以及都市与农村不同之情形”所引发的“削足适履，窒碍难行”问题。汰生认为，“习惯法变成成文法，更是礼俗蜕化成法律的特征”，故立法不应使礼俗与法律相互抵牾。
第三是关于习惯的效力及其构成要件的研究。特定习惯的效力及其构成要件是这一时期学者关注的重要议题之一。如戴藻宸探讨了支票行根习惯与法律之间的关系，认为“习惯与法律，两相并立，但习惯法成立之要件，及其拘束力之所由，须有习惯，须有法律的观念。因其习惯之支配，为法律之效用（所以有习惯法之名称），以习惯相沿，成为定例”。吴文翰从解释论及立法论层面讨论了商事习惯及其在法律上的效力，认为商事习惯系指其效力已被法律认定者，故在民商合一立法例下，《中华民国民法》第一条之“习惯”规定，自应统合商事习惯，故商事习惯的适用顺序依次为民法、习惯、法理。施式成论述了习惯物权的效力，认为“民法上既无除斥习惯法上物权之明文，而解释习惯法应包括于七五七条‘法律’二字之内，复无若何之冲突，自以采肯定说为宜”。此外，铺底权系典型的习惯物权，故在《中华民国民法》制定后仍有学者关注此项习惯物权，还有学者将中国承继习惯与苏俄法上继子之地位的规定进行比较研究。总体来看，相较于民初学者关于习惯的效力及其要件的讨论，这一时期学者的研究更趋于精细化、成熟化，往往围绕着某个具体的习惯规则而展开。
第四是关于习惯法演进历史的研究。习惯法如何产生与演进，其在法律上的地位如何变化，这些仍是值得关注的重要议题。如吴学义系统梳理了习惯法在罗马法《十二表法》制定前后的发展，以及日耳曼法上习惯法的地位、价值及效力，进而比较了欧陆诸国民法对于习惯法之处理，随后根据习惯法理论及中国新民法之规定，说明了习惯法的成立要件，并讨论了诸如神授说、时效说、惯行说、国民意思说、法律确信说、国家承认说等习惯法产生效力之根据。该文从本体论上对习惯法的产生、演进、本质及效力等问题进行了系统性梳理，学术水准非常之高。王伯琦也对习惯在法律上地位的演变过程进行了分析，分别讨论了西洋古代法上的习惯法、中国古代法上的习惯法、近代以来的习惯法以及民国民法上有关习惯的相关问题（涉及习惯与习惯法、习惯的司法适用、习惯的全国性与地域性、习惯与成文法的排斥与补充关系）。这些问题均属近代民法确定习惯法源后必须面对的重要问题，对此展开的研究为后续的研究奠定了基础。
第五是关于民事习惯的调查与研究。受清末民初两次习惯调查之影响，从社会学实证层面对中国民事习惯进行调查，这仍属当时研究的一个重要方向。如李中定对康巴藏区的习惯法所展开的研究，涉及了康巴藏区民事方面习惯法（主要包括继承、婚姻和借贷，婚姻又包括一妻一夫制和一妻多夫制）、刑事方面习惯法、行政方面习惯法、诉讼与审判习惯法等形态。再如，有学者对新疆回族风俗习惯展开了研究，将其分为游牧民族的风俗习惯和固定居民（城市与乡村住民）的风俗习惯两类。胡长清根据民事习惯调查之记录，整理并研究了我国的传统婚姻习惯，涉及订婚、童养媳、亲属为婚、孀妇招夫、孀妇再嫁、兼祧并娶、典雇妻妾、早婚、成婚及离婚等诸多习惯，以期作为起草亲属法之参考。值得一提的是，在中国共产党领导的陕甘宁边区，1942年张闻天组织了“延安农村工作调查团”，在陕北、晋西北地区进行了广泛深入的调查，其中涉及土地租佃、土地典押与回赎、借贷和商业等领域的民间习惯。
最后，需要指出的是，民国时期的习惯法研究除了为法学学者所关注之外，社会学、人类学、民族学和民俗学学者也对此有所关注，并将其视为一种独特的文化现象，如杨开道（乡约研究）、李景汉（定县调查）、胡鉴民（羌族社会研究）、萧公权（传统乡村治理结构研究）、李安宅（边疆研究）、吴文藻（社区研究）、林耀华（金翼之家研究）、费孝通（金秀大瑶山调查）、瞿同祖（社会史研究）、罗致平（法律民俗学）等。限于篇幅，本文不一一展开。
三、沉寂与复兴：法律多元下的习惯法研究
新中国成立后，虽然民间习惯在实践中存在，但民法的长期缺失未能为习惯法研究提供可能的空间。此后，我国的法学理论受到苏联“国家与法的理论”的影响，将法视为“社会主义社会里经国家制定或批准的行为规则的总和”。国家法一元论占据绝对主导地位，习惯法在正式话语中被否定，习惯法研究也随之沉寂。自20世纪80年代以后，随着“国家与法的理论”的退场、民法体系重返欧陆罗马法传统以及“国家—社会”二元理论的传入，习惯法才重新为人们所关注，国内学者开始发掘习惯法这一学术“富矿”。不过，由于20世纪80年代的法学研究仍未摆脱国家法一元论的束缚，因此，法学界的习惯法研究尚未充分展开，这个时期的习惯法研究主要由社会学、人类学和民族学领域的学者率先推进，围绕民族地区的习惯法形成与内容而展开。
自20世纪90年代以后，习惯法才逐渐成为法学界的研究热点。学者借鉴西方法律人类学、法社会学理论，重新为习惯法“正名”，论证其存在的合理性与价值。此时，习惯法研究的重心转向了田野调查，通过田野调查来描述习惯法“活”的形态，进而形成基于外部视角的经验研究范式。这个时期的研究大多将习惯法置于国家与社会框架下进行考察，并将其视为一种重要的“地方性知识”或“本土资源”，探究并展现其与国家法之间的内在张力。从研究内容来看，研究者对习惯法的起源、特质、功能、运行模式等方面均展开了深入讨论，同时还对某个民族的习惯法展开了调查研究；从研究方法来看，研究者多采用实证研究方法，注意通过实证调查发现习惯法的“在地性”，关注习惯法的实际运行过程；从研究趋向来看，研究者从对习惯法本体论的研究，逐渐转向了对习惯法的立法吸收与司法适用问题的研究。据此，20世纪90年代的代表性习惯法研究成果主要有：一是关于中国法制史视角下的清代习惯法的研究；二是关于外国法制史视野下习惯法对伊斯兰法影响的研究；三是关于中国习惯法的基础理论的研究，包括习惯法的含义、习惯法的历史考察、中国习惯法体系、中国习惯法研究的意义等；四是关于民族习惯法与现行法制的冲突及其消融的研究；五是关于中国少数民族习惯法的产生、发展、演变以及主要内容的研究，其中包括对特定民族习惯法的研究。从学术史来看，虽然20世纪90年代的习惯法研究具有开拓性意义，但实际上是对清末民国以来的习惯法经验研究进路的重新激活，并在此基础上形成了习惯法经验研究范式（主要由法理学者推动）。由于民法典制定的迟滞，这个时期基于内部视角的习惯法规范分析相对较少。
21世纪以来的习惯法研究除了延续20世纪90年代形成的研究框架之外，还在习惯法的当代传承与变迁、少数民族刑事习惯法、民事习惯的司法适用、民法典中习惯条款的理解与适用、法律人类学视角下的习惯法、城市习惯法等方面有所深化拓展。这个时期的习惯法研究呈现了议题精细化、方法多元化以及理论自主化等特点，习惯法的经验研究与规范研究同时展开，习惯法研究范式最终形成。这些研究范式如下：第一是关于习惯法的当代传承与变迁的研究。如吴大华、徐晓光讨论了苗族习惯法的传承与社会功能变迁；周相卿讨论了雷公山地区苗族习惯法变迁；高其才探讨了习惯法的当代传承与弘扬；龚艳、尚海涛等从文化变迁理论层面讨论了习惯法问题，认为习惯法的变迁机制主要有濡化机制和涵化机制；郭剑平考察了侗族地区侗款在纠纷解决场域的功能变迁；常丽霞系统考察了藏族牧区生态习惯法的传承与变迁过程。习惯法传承与弘扬的研究意义就在于，通过将习惯法研究的重心从静态层面转向动态层面，进而关注习惯法在社会治理层面的实际功能。第二是关于少数民族刑事习惯法的研究。传统习惯法研究主要关注民事习惯法，21世纪后的中国习惯法研究逐渐拓展到少数民族刑事习惯法，其中最为典型的是对藏族“赔命价”习惯法的研究。第三是关于民事习惯的司法适用的研究。在习惯法的基础性研究进入一定阶段后，习惯法的司法适用问题就成为一个不得不认真面对的问题。民事习惯的司法适用涉及如何在法律实践中运用地方习惯或社会习惯来解决民事纠纷，其中包括法律地位、适用条件、举证责任、司法裁量等一系列问题，研究者从法学方法论层面展开了讨论。2008年前后姜堰市人民法院的实践为民事习惯法的司法适用提供了研究样本，但这种极具突破性的实践做法并未得到延续，此后，关于民事习惯的司法适用问题的讨论局限于法律方法层面。第四是关于民法典中习惯条款的理解与适用的研究。自党的十八届四中全会提出编纂民法典以来，学术界围绕2017年《民法总则》第十条（亦为2020年《民法典》第十条）的理解与适用展开了研究，这种研究与民国时期胡长清、丘汉平等人的规范研究进路基本一致。第五是关于法律人类学视角下的习惯法研究。其包括基于法律多元主义理论界定习惯法含义，在法律人类学视野下对习惯法理论谱系进行比较研究等。第六是关于新时期城市习惯法的研究。随着乡村的转型与城镇化进程的推进，习惯法研究呈现了城市化转向，高其才教授创造性地提出了“城市习惯法”命题，并引领带动了一些学者展开有益的探索。
四、中国百年习惯法研究的问题及反思
回溯中国百年习惯法学术史不难发现，习惯法研究主要呈现两个特点：一是习惯法研究受民事立法活动影响而兴起并逐步发展。无论是晚清民国还是当代中国的习惯法研究，均受到民法典制定运动的影响。二是习惯法研究形成了规范分析与经验研究两种范式。其中，规范分析范式由民法学者主导推进，试图建构出逻辑自洽的习惯法理论体系；经验研究范式则由法理学者（法社会学、法律人类学方向）主导，试图为现代法治语境中的规范多元与社会秩序理论提供支撑。第一个特点呈现了习惯法研究的背景主线，而第二个特点则呈现了习惯法研究的逻辑主线（规范研究与经验研究）。从以上特点出发，对既有研究进行系统梳理和反思，不仅有助于澄清习惯法研究中长期存在的路径依赖，也为重新理解习惯法在中国法制现代化进程中的作用奠定基础。
（一）既有习惯法研究的主要问题
虽然中国百年习惯法研究成果数量可观，但从整体来看，既有研究在问题意识、分析框架与方法运用等方面存在一些不容忽视的问题。这些问题并非个别研究的偶然偏差，而是在长期学术积累过程中逐渐固化的结构性倾向。对这些主要问题的梳理和分析，是进一步推进中国习惯法研究走向深化与精细化的必要前提。概言之，中国习惯法研究主要存在如下四个方面的问题：
第一是习惯法理论体系的自主建构不足。诚如上文所论，从晚清民国至今，学术界关于习惯法的研究大体形成了规范分析与经验研究两种范式。其中，规范研究范式以民法法源条款为中心而展开，从法体系内部视角展开分析；经验研究范式则强调以田野调查、资料分析为基础，从外部视角观察习惯法的内容及其运作机制。客观而论，这两种研究范式均主要依赖于西方理论，缺乏基于本土实践、文化传统和现实需求而自主建构的习惯法理论体系，这导致了对本土问题的解释力、指导力和创新力较弱等问题。例如，无论是民国时期丘汉平、胡长清、申应试等学者关于《中华民国民法》第一条之讨论，还是晚近学者关于《民法典》第十条之分析，基本上都以欧陆民法理论为基础，解释习惯法的内涵及其效力要件，进而为习惯法的司法适用提供方法论支撑。又如，习惯法的经验研究则主要依赖于西方“法律多元主义”“内/外生型秩序”“大传统与小传统”“国家与社会”等理论框架，聚焦于某类习惯法的基本内容、运行机制及实际效果，对中国习惯法的独特社会基础（如宗族制度、乡土伦理）缺乏深入的本土化阐释，所得出的结论也停留在简单化的国家法与习惯法的冲突与融合方面。更为重要的是，由于两种研究范式之间缺乏充分的对话，造成了习惯法概念界定与使用的混乱，间接导致了习惯法研究的泛化。因此，在构建中国法学自主知识体系背景下，有必要加强习惯法理论的自主建构研究，形成中国自主的习惯法理论体系。
第二是习惯法经验研究的同质化程度较高。习惯法经验研究主要关注事实层面的习惯法规范、运行机制等问题。从清末习惯法调查开始，基本上各个时期都展开了习惯法经验研究，这也是习惯法研究的基本范式之一。然而，经验层面的习惯法研究主要依赖于历史和现实两个途径。前者主要从地方志、诉讼档案、契约文书、宗族家规、行业规约、民俗调查资料等既有史料中发现习惯法。例如，在清代习惯法研究中，学者通过研究大量土地买卖契约史料发现了民间地权交易习惯。后者则通过田野调查发现习惯法，试图概括描述某一地区现存的习惯法规则。例如，在纠纷解决习惯法的研究中，学者通过田野调查发现华南地区民间宗族调解的习惯规则。以史料分析与田野调查为基础，研究者进而围绕习惯法的类型、生成与传承机制、适用领域以及习惯法与国家法的互动等内容具体展开，故而形成了习惯法的经验研究框架。然而，习惯法经验研究的同质化程度较高，这主要表现在如下三个方面：一是习惯法经验研究偏重“传统”而忽视“现代”，即研究多聚焦于农村、边疆和民族地区的传统习惯法，对城市社区、行业群体、网络空间等新兴场域中的习惯法（如电商平台自治规则）关注不足；二是习惯法经验研究注重习惯法的静态研究而与动态变迁脱节，即研究聚焦于历史传统中的习惯法，将习惯法视为传统法的“活化石”遗存，对其在现代化、全球化背景下的适应性变迁的研究是滞后的；三是习惯法经验研究重视事实描述而忽视规范分析，即部分研究仅描述习惯法的内容，而忽略了习惯法的“双重制度化”问题。
第三是习惯法研究方法存在一定的局限性。自民初以来，民法学者主要运用民法释义学方法来展开规范分析，方法论的程式性和封闭性使其无法关注到鲜活的习惯法实践。同时，习惯法的经验研究主要运用田野调查方法，此方法对于研究者的要求较高。根据笔者多年田野调查经验，习惯法的田野调查主要围绕五个步骤展开：其一是调查地点的选定，调查一般会选择习惯法存续较强、传统社会结构仍有影响的地区；其二是调查对象的明确，调查一般以某个地区的村干部、家族长老、乡贤、地方司法人员（如调解员）、普通村民等为调查对象；其三是民间规则的收集，即通过访谈、观察、收集文书、参与地方事务（如村规制定、调解会议等）来掌握习惯法的规则内容，重点关注习惯法的运作机制；其四是对冲突解决机制的观察，即关注村民纠纷解决过程及习惯法适用的具体话语与行动；其五是书面与非书面材料的收集，即在田野调查中广泛收集如村规民约原件、谱牒文书、契约文书等习惯法的承载材料，并将其作为习惯法运作的佐证。在上述五个步骤展开的过程中，常用的田野调查方法主要包括参与式观察、深度访谈、文献采集、口述史记录等。然而，田野调查方法的运用存在一定的局限性。一是田野调查的浅表化。即许多研究缺乏长期追踪和深度参与观察，这导致对习惯法动态运行机制的把握流于形式。二是田野调查的碎片化。由于法学研究者缺乏社会学、人类学的田野调查训练，田野调查方法的运用不成体系，难以从整体论视角理解社会规范与秩序。三是习惯法田野调查过于注重社会学解释，而忽视事实描述与规范性体系之间的制度化衔接，这导致田野调查成果无法满足规范法学对普遍性与标准化的需求。
第四是习惯法研究成果的实践应用性不强。回溯中国百年习惯法学术史可发现，习惯法与法律实践的关联性研究主要集中在三个方面：一是立法导向的习惯法调查，即由立法机关组织大规模的习惯法调查，为民事法的制定提供习惯法基础，以便吸纳或认可习惯法规则（如晚清民国开展的民事习惯法调查）；二是司法导向的习惯法适用，即法院在具体案件审理过程中，主动识别、采信、解释并适用社会中的习惯规则，使习惯法成为司法裁判的一部分；三是文化导向的习惯法阐释，即回到习惯法所依存的特定文化背景、社会结构和集体认同，将习惯法视为文化体系中的一种内生法律实践，从文化视角解释习惯法的形成、运行和作用机制。然而，上述习惯法研究成果难以实践转化，对于法律实践的指导作用甚微。例如，习惯法多属“地方性知识”，基本上没有全国性的习惯法，这也就决定了习惯法调查的成果很难被纳入普遍适用的国家法体系，习惯法调查成果对于立法实践的参考价值不大。又如，在《民法典》第十条的研究中，学术界主要讨论习惯法的法源地位、构成要件等一般性理论问题，并未对习惯法的司法识别、认定、审查以及裁判适用设计出一整套具有可操作性的方案，这导致《民法典》第十条部分内容在司法实践中被悬置。再如，在文化导向的习惯法解释中，这种对于习惯法生成与运作的讨论，主要停留于习惯法的文化解释层面，并不能直接指导立法和司法实践。习惯法研究成果的实践应用性不足，在很大程度上导致了习惯法研究的式微。
（二）未来习惯法研究路径的反思
针对上述习惯法研究中的问题，我们有必要在总结和反思既有学术研究进路的基础上，深入探讨未来习惯法研究的可能路径。需要指出的是，未来习惯法研究路径的构建并不是简单地否定既有研究，而是在反思既有研究的基础上，结合社会结构之最新变化与习惯法实践的新情况，拓展未来习惯法的研究空间，探寻中国特色社会主义法治建设的本土法资源，进一步激活习惯法的社会治理功能。
第一，应着力推进习惯法理论的自主建构。理论体系的自主建构是学术研究主体意识觉醒之标志，当前习惯法研究的首要问题就是如何自主建构习惯法理论体系。中国百年习惯法学术史基本上仍以西方习惯法理论为基础，在建构契合中国习惯法实践的理论体系方面着力不够。西方习惯法理论在解释中国习惯法实践时存在诸多局限。首先，法官中心主义忽视习惯法在社会内部自生、自发、自我执行的治理功能，无法解释我国广泛存在的且具有约束力的社会习惯。其次，规则工具主义将习惯法视为正式法律的补充，无法解释习惯法（如乡规民约、族规家训等）在我国基层社会的“主规则”地位。再次，西方习惯法理论往往立足于个人主义、契约社会、市场经济基础，缺乏对中国社会差序格局、熟人社会、关系本位、乡土社会、德法共治的理论支撑，无法解释中国习惯法与基层党政机关、宗族、社区及民间非正式权威之间的复杂互动。最后，西方习惯法理论过度强调习惯法的构成要件，忽视了中国习惯法高度弹性、实践变通、形式多样以及口头流传的客观现实。针对这些问题，未来必须着力建构中国自主的习惯法理论体系。具体可从如下五个方面入手：其一，应扎根于对中国各地、各领域习惯法实践的全面、深入的调查，收集整理乡规民约、行业惯例、民间契约、纠纷调解案例等第一手资料，动态观察其生成、运作、变迁以及与法律的互动过程。其二，应系统研究中国历史上（特别是明清以来）习惯法的形态、功能及其与国家法的关系，理解其背后的社会经济基础、文化观念（如儒家伦理、家族本位、差序格局）和治理逻辑，为当代实践提供历史纵深和文化解释。其三，基于中国实践，应提炼出能准确反映中国习惯法特质的核心概念与范畴（如“情理”“风俗”“中人”“调解”等），并对其进行清晰的法学界定，逐步形成中国习惯法研究特有的概念体系。其四，在充分实证与概念提炼的基础上，应构建涵盖中国习惯法的本体论（性质、渊源、类型）、运行论（生成机制、实施保障、纠纷解决模式）、关系论（与国家制定法、政策、道德、宗教等其他规范的关系及互动）、价值论（当代功能、正向价值与潜在局限）、方法论（识别、确认、适用与转化的原则与程序）等在内的系统理论框架。其五，在立足本土的同时，应保持与世界其他法律文化中习惯法研究对话的能力，提升中国习惯法自主理论的世界影响力。
第二，应深化拓展习惯法经验研究的内容。目前，法条中的习惯法、历史中的习惯法以及田野中的习惯法构成了习惯法研究的主要内容，也形成了习惯法研究的“法条主义”“历史主义”“经验主义”三种路径。习惯法研究的固有路径依赖导致习惯法研究内容具有高度同质性，使得当代中国习惯法研究陷入“自我限定化”“内卷化”“边缘化”窠臼，以至于有些学者指出，习惯法研究面临着难以突破的“瓶颈”。为了解决这一问题，当前有必要敏锐把握习惯法实践及其时代转型，进一步拓展习惯法经验研究的内容。具体而言，可从如下三个方面进行拓展：其一，应进一步深化城市习惯法研究。虽然晚近已有学者注意到城市习惯法现象并对其展开研究，但目前这些研究较为零散，缺乏明确的方法论指引，故有必要进一步深化拓展相关的研究。城市习惯法可分为一般类型和特有类型，前者系城市化早期就已形成的习惯法类型，其与乡村习惯法同构，但其具体规则随着城市化发展而不断变迁，后者系城市化兴起以后在城市空间逐渐形成的一系列非正式但被广泛遵循的特定行为规范。其二，应转向习惯法的数字化转型研究。随着互联网、区块链、虚拟社区、平台治理等新技术的兴起与普及，持续、广泛的数字实践催生出数字习惯法这一类型，具体如区块链和DAO治理中的社区惯例、智能合约以及互联网平台（如电商、社交平台）上的用户行为规范等。数字习惯法虽未被立法机关明确规定，但被数字社会广泛接受并具有一定约束力，并成为数字领域立法的基础性资源。因此，未来习惯法研究应关注数字社会习惯规则。其三，应拓展习惯法的适用研究，重点研究议题包括建立民事习惯司法适用的运行规则与运行机制、推动数字习惯法的制度化进程、加强习惯法与成文法的互动以及提升习惯法社会治理效能等。
第三，应形成习惯法研究的“整体主义”方法论。回溯中国百年习惯法学术史，20世纪50年代以前的习惯法研究缺乏足够的方法论自觉，直至20世纪90年代，部分学者才开始尝试借鉴其他学科的研究方法，以构建习惯法研究的方法论体系。我国习惯法研究方法论体系的构建起步较晚，这使得习惯法研究存在诸多问题。因此，当前需要结合习惯法研究的问题与领域，进一步革新习惯法研究方法，形成习惯法研究的“整体主义”方法论。其一，应采取多学科交叉视角。即根据所研究的具体问题，引入社会学、人类学、政治学、历史学等学科的方法，避免单一的法律实证分析。如在研究城市习惯法时，可引入城市社会学与都市人类学方法。其二，应优化实证研究方法。实证研究方法是习惯法研究的主要方法，但在实践应用中需要明确的方法指引。具体而言，这些方法指引包括：通过建立科学的田野调查流程（如访谈提纲、数据采集表格、观察指标等）提升数据的可比性与研究的可重复性；设计习惯法扎根理论（Grounded Theory）研究操作指南，分别依资料收集、开放式编码、主轴编码、选择性编码、理论建构五个步骤进行设计；科学设计习惯法研究的社会网络分析法（Social Network Analysis, SNA），分别从研究对象确定（村落、宗族等具有稳定人际网络的群体）、网络数据收集、网络建模（涉及节点、边、边的权重）、核心指标分析（度中心性、间接中心性、网络密度、群体划分等指标）、网络可视化（绘制社会关系图谱）等方面展开。其三，应优化资料收集方法。例如，通过采用深度案例追踪法，对典型案例进行时间跨度较长的动态跟踪；通过在研究中充分利用口述史、地方志、家谱、契约、民间判例、碑文等资料，拓宽习惯法的资料来源。此外，应将习惯法经验研究方法与规范研究方法视为不可分割的整体，在将经验层面的事实描述转化为规范研究基础的同时，将规范研究成果置于习惯法经验研究中予以检验。
第四，应加强习惯法研究成果的实践转化。由于习惯法研究成果的实践应用性不强，所以习惯法本身不受法学界重视，久而久之形成了“习惯法无用论”。为了改变此种情况，需要坚持习惯法研究的实践导向，推进研究成果的实践转化。一是面向立法实践的习惯法研究。由于习惯法具有制度化潜力，且国家法在处理乡村治理、民族事务、行业监管时往往需要引入习惯法规则，因此需要重点研究如何通过承认和吸纳的方式实现规则转化，为国家立法提供民间规范供给。未来可研究如何建立习惯法立法转化数据库，汇集各地有效习惯及实践案例，为立法提供数据支持，完善习惯适用的立法机制。二是面向司法实践的习惯法研究。《民法典》第十条虽然明确赋予了习惯法补充适用的地位，为司法机关适用习惯法提供了依据，但在实践中，在习惯法适用范围、适用程序、证明标准、习惯法地域性与统一司法尺度的协调、“公序良俗”判断标准、“现行有效”习惯法识别、习惯法与成文法的衔接等方面仍存在诸多难题。未来的习惯法研究应以司法适用为基本导向，可通过发布指导性案例、批复或司法解释，明确习惯认定程序、举证责任、证明标准、审查程序等；通过建立区域性、行业性习惯数据库，积累典型案例，形成可供参考的习惯汇编；通过典型案例或指导性案例，细化公序良俗的判断标准，减少法官适用习惯时的自由裁量空间；通过探索适用“推定存在”或“法院可依职权调查”的方式，缓解当事人举证困难的问题。三是面向生活实践的习惯法研究。面向立法实践的习惯法研究关注的是“法律怎么制定”，面向司法实践的习惯法研究关注的是“法院怎么适用”，而面向生活实践的习惯法研究关注的是“人们怎么生活”。由于习惯法是人们在日常生活中长期形成并自发遵守的行为规范，生活中的习惯法不仅是法律生成的土壤，而且是习惯法立法转化与司法适用的基础，故应重点关注面向生活实践的习惯法。具体而言，应重点关注习惯法在社会日常中的实际运行、基本功能、社会认同及演进机制，探索习惯法与现代法治环境的互动与冲突，明确习惯法在基层社会治理中的角色定位，关注现代生活中新兴习惯法的法律回应等。
结 语
中国习惯法学术史可以追溯到20世纪初，至今已有120余年的历史。在这120余年的历史中，中国习惯法研究经历了从兴起、发展、衰落、复兴到再发展的过程，反映了法律与社会文化之间的复杂关系，也交织着法治后发国家在法律移植背景下对本土文化的坚守。习惯法研究的兴起与近代中国民法法典化运动密不可分，立法者在引入西方民法的同时需要为本国民法寻找文化根基，因此，民法法典化运动激发了习惯法研究的活力。
回眸中国习惯法百年学术史，其大体可以分为三个阶段。第一阶段是清末法制变革时期，这是百年中国习惯法学术史的开端。在清末民法制定过程中，习惯法第一次进入立法者的视野，成为一个重要的法律概念，立法者开始系统梳理本土习惯。大规模的民商事习惯调查标志着习惯法首次成为现代学术研究的对象。因此，此阶段的研究多服务于立法，带有强烈的实用主义和比较法色彩。第二阶段是民国时期，这是习惯法研究的发展与演进阶段。大理院的司法实践有力推动了学术界对习惯法的研究，虽然相关的研究总体较为零散，但已触及习惯法的经典问题。自《中华民国民法》颁布后，习惯法研究紧扣司法裁判，民法条文的理解与适用全面铺陈，形成了习惯法研究的规范分析范式。第三阶段是新中国成立至今，这是习惯法研究的沉寂与复兴阶段。新中国成立之初，民法的长期缺失未能为习惯法研究提供可能的空间，加之苏联“国家与法的理论”的影响，习惯法研究一度陷入沉寂。改革开放以后，习惯法研究逐步复兴，并于20世纪90年代形成了由法理学者主导推进的习惯法经验研究范式。
未来习惯法研究需解决的首要问题就是如何建构中国自主习惯法理论体系。近现代中国法学在很大程度上借鉴了大陆法系等外来的理论框架，这些框架在解释中国本土丰富多元的习惯法现象时，常出现解释力不足的问题。单纯用西方理论裁剪中国习惯法实践，可能导致对中国习惯法独特逻辑与价值的误读或遮蔽。因此，中国自主习惯法理论体系的建构，不仅可以指导本土习惯法实践，还能将习惯法所蕴含的治理智慧予以系统化、现代化，使其成为中国特色社会主义法治体系的有机组成部分。此外，在习惯法研究内容上，未来应重点关注城市习惯法、数字社会习惯法等议题，这是未来习惯法研究的新兴增长点；在习惯法研究方法上，未来应注意打破学科壁垒，沟通规范研究与经验研究，形成“整体主义”方法论；在习惯法研究成果应用上，应注意为民事、商事等领域立法提供参考，为法官在裁判中合理参考习惯、填补法律漏洞提供方法论指导，也为基层社会运用乡规民约、行业规章等社会规范进行有效治理提供指导。
总之，中国百年习惯法学术史是一部在“冲击—回应”与“自觉—建构”的交织中，逐步实现从概念移植到学术自主，从资料整理到范式成熟的演进史。时至今日，习惯法是中国法学自主知识体系建设中的本土标识性概念，其承载着民族精神与法治传统，是一个正在发生的制度性事实。习惯法研究并不会终结，它会随着时代的发展而不断焕发生机，未来需要法学界同仁持续关注并共同推进。
