摘要：《民法典》第157条及其合同编通则解释第24条、第25条构成了我国效力瑕疵合同返还清算规则体系，功能上的独立性日益凸显。对此应采取一种功能主义的解释路径，不再单纯侧重请求权的定性分类，而是着眼于其实现恢复原状规范目的的功能。在功能化视角下，应构建以市场价值为核心的折价补偿基准体系，将合同价款、履行成本、主观价值作为价值计算的其他基准，在具体案件中由法院参酌效力瑕疵事由规范目的等因素后合理选定；对于财产价值形态的变动以及涨跌，应通过厘定折价补偿对象、调整基准等方式来实现公平返还，类推适用风险回跳规则确保风险的合理负担，仍有损失需要填平的，则应判予损失赔偿。就例外而言，合同因违反法律、行政法规或公序良俗无效的，合同履行一方的返还请求权原则上不受影响，除非受领一方提出非法性抗辩，法院应在法秩序统一性的考量下做出是否例外排除返还请求权的判断。

［关键词］效力瑕疵合同 恢复原状 返还财产 折价补偿 非法性抗辩 损失赔偿

作者简介：刘承韪，中国政法大学比较法学研究院教授、博士生导师；吴志宇，中国社会科学院美国研究所助理研究员，博士。

来源：《广东社会科学》2025年第5期

引用格式：刘承韪 吴志宇.功能化视角下效力瑕疵合同返还清算规则的体系展开——以民法典合同编通则解释为中心[J].广东社会科学，2025,（05）：245-260.

在2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）规则探索的基础上，《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第24条和第25条对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力后的财产返还方式、折价补偿基准、损失赔偿额确定、返还义务牵连性等内容做了细化规定。基于此，我国以《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第157条为基础的效力瑕疵合同返还清算规则体系初具雏形，功能上的独立性日益显露。然而，该等规则在解释适用方面仍存在诸多困难和盲点，距离形成融贯的规则体系还有一定的距离。第一，折价补偿基准问题。《合同编通则解释》第24条将折价补偿基准规定为“市场价值或者以其他合理方式计算的价值”，改变了《九民纪要》中“交易时约定的价款”基准，但“其他合理方式”仍存在解释空间。第二，增值收益与贬值损失的分配与分担问题。在财产增值或贬值的情况下，如何返还才能实现公平、如何在损失赔偿确定时避免双重获利或双重受损是《九民纪要》关注的重点， 《合同编通则解释》第25条同样明确损失赔偿需要综合考虑财产增值和贬值等因素，但其具体展开还有待进一步解释。第三，返还财产与折价补偿的例外问题。《合同编通则解释》没有回应围绕“不法原因给付不予返还”产生的争议。目前规则适用的难点在于，合同因违反强制性规定或违背公序良俗而无效时，是否应例外地排除返还请求权。这些问题均关涉效力瑕疵合同返还清算规则功能的具体实现。本文拟在效力瑕疵合同返还清算规则的功能主义解释路径下解决上述三个问题，以期为司法实践提供理论支撑。

一、效力瑕疵合同返还清算规则的功能主义解释路径

（一）传统解释路径及其局限性

对于效力瑕疵合同返还清算规则的解释，传统观点倾向于《民法典》第157并非独立的请求权基础，其只是概括规定合同出现效力瑕疵之后可能产生的返还原物、不当得利、缔约过失责任请求权，在解释与适用时就各项不同性质的请求权分别建构其构成要件与法律效果。具体而言，第157条的解释需要区分实物给付与非实物给付，实物给付的，可依原物返还请求权请求返还，若将无权占有视为一种不当得利，则构成不当得利返还请求权与原物返还请求权的竞合；非实物给付的，如劳务、金钱等财产利益，或者实物不存在的，可依不当得利请求权请求返还。此外，该条第二句所涉的损失赔偿责任在性质上应为缔约过失责任，是《民法典》第500条缔约过失责任专门规定的提示性规定。然而，此解释路径存在内在逻辑不融贯、忽视效力瑕疵合同清算的语境等问题。

一方面，传统解释路径内在逻辑的不融贯，主要体现在原物返还请求权与“没有必要返还”的法律价值判断不兼容。原物返还请求权旨在于保护财产权利的绝对性，只要财产存在，无论无权占有人善意还是恶意，权利人都可以请求返还。在实物财产被认定为“没有必要返还”时，这一法律价值判断与财产权利无涉，却无法脱离效力瑕疵合同的交易语境。一般认为判断是否有返还必要，需要以经济价值为衡量标准，如果返还原物的费用明显高于原物本身，便属于“没有必要返还”。如果返还会导致原物价值和效用的降低，亦属于此种情形。实践中，除了上述因素，法院还会考虑返还是否会导致交易的不稳定，产生更大损失。这些判断必须考虑具体交易语境下返还的经济合理性，而不完全以财产权利人的意思为准。若将“没有必要返还”视为原物返还请求权的例外，则必须诉诸其他制度。要么类推《民法典》第580条第1款，要么诉诸禁止权利滥用、诚实信用等一般原则，前者增加了法律适用的复杂性，后者则有向一般原则逃逸之嫌。

此外，传统解释路径内在逻辑不融贯还体现在未能明确损失赔偿与返还财产或者折价补偿之间的关系。若将《民法典》第157条的损失赔偿定性为缔约过失责任，那么有缔约过错的一方应赔偿另一方信赖利益的损失，赔偿范围包括缔约费用、准备履行所支出的费用、因为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失等。似乎存在一个独立的信赖利益形态和损失计算标准。然而，《九民纪要》指出，合同效力瑕疵后的损失赔偿，仅发生在返还财产或者折价补偿不足以弥补损失的情况。《合同编通则解释》也明确，当事人主张返还财产或者折价补偿之后，人民法院应当结合财产返还或者折价补偿的情况，综合考虑财产增值收益和贬值损失等事实来确定损失赔偿额。这意味着《民法典》第157条的损失赔偿无法脱离合同效力瑕疵的语境运作，只要返还财产或者折价补偿已经充分顾及当事人间利益平衡的话，实践中就不会有太多损失赔偿的空间。将其定性为缔约过失责任，根据当事人信赖合同成立或者有效的状态确定损失赔偿范围，又必须根据折价补偿等情况限缩或者扩张责任范围，逻辑上并不融贯，甚至会使得法律关系复杂化。

另一方面，传统解释路径忽视双务合同语境，存在导致实体不公平的可能。主要体现在不当得利返还的范围确定。传统民法上的不当得利制度区分所受利益和所受损失，并比较二者数额的大小，以数额较小的为准来确定返还范围，当所受利益不存在时，善意得利人可以主张得利丧失抗辩（《民法典》第986条）。一旦《民法典》第157条中债权性的返还请求权被认为是一种不当得利返还请求权，自然可以适用上述规则。然而，《九民纪要》发布以来的司法立场所要求的增值收益分配和贬值损失分担无法在传统不当得利框架中展开。对于得利丧失抗辩而言，有学者主张，当实物给付灭失时，受领一方可以主张利益不存在而无须返还。然而，这一适用可能违背了双务合同对待给付牵连性的原理。以买卖合同为例，卖方交付的标的物已经灭失，无须返还，而买方交付的价金无灭失的可能，买方仍必须折价补偿，难谓公平。质言之，存在于不当得利法中的得利丧失抗辩不得径直适用于双务合同的返还清算，否则会造成异种给付受领方的差别待遇。为了克服这种不当结果，比较法上，尤其是德国法，发展出诸多学说，但是不断创设的例外仍有无法自洽之处，实为一种无益的路径依赖。

（二）功能主义解释路径之证成

在效力瑕疵合同返还清算的语境中，各项请求权即便形式上可以归属于原物返还、不当得利、缔约过失责任请求权，但是整体上受到“使当事人的利益状态恢复至各方当事人在合同订立前的状态”这一独立规范目的的掣肘。

就财产返还与折价补偿而言，第157条及相关司法解释规定的请求权不同于一般的原物返还请求权、不当得利请求权。就返还财产而言，此处的“原物返还请求权”实际上是一种特殊的物权性返还请求权，构成上包含了“有必要返还”这一消极构成要件。就折价补偿而言，此处的“不当得利返还请求权”则是一种特殊的债权性返还请求权。该请求权的特殊性体现在三个方面。第一，此返还请求权以“不能返还或者没有必要返还”为前提条件。第二，此返还请求权与合同相对方的债权性返还请求权具有牵连关系，《合同编通则解释》第25条中规定的同时履行抗辩权以及资金占用费与标的物使用费的相互抵销都体现了这一点。第三，此返还请求权不以除去所受利益为唯一规范目的。在《九民纪要》中去除所受利益的规范目的有所体现，第33条指出，折价补偿应当考虑转售时的获益情况，获益高于折价补偿标准的部分应当合理分配。然而，在《合同编通则解释》第24条中“获益”未得到特别的关注。此种实践转向体现了该返还请求权与去除所受利益的不当得利请求权之间的区别。上述特殊性在应然上决定了第157条等条文适用于双务合同效力瑕疵情形时特有的法效果，无法为《民法典》第985条、第986条所涵盖。此等特殊性反映了《民法典》第157条及《合同编通则解释》第24条、第25条所形成的效力瑕疵合同返还清算规则相对于物权保护规则、不当得利规则的特别法地位。根据特别法优先于一般法的基本原理，在处理合同效力瑕疵返还清算问题时应优先适用上述特别规定，而非关于返还的其他一般规定。

就损失赔偿而言，上述的原理仍然可以适用。《民法典》第157条第二句应为第500条的特别法。一方面，除了故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的行为，效力瑕疵合同返还清算语境下的过错行为实际上属于第500条第3项兜底条款中的“其他违背诚信原则的行为”。质言之，第500条第3项更具有一般法的意味。另一方面，效力瑕疵合同返还清算语境下的损失不限于信赖合同有效所产生的损失，而是合同返还清算整个过程中的各类损失。此等解释更符合第157条的文义，所谓“由此所受到的损失”指向的是前句的返还清算过程中的损失。也因此，具体的责任范围势必参酌返还清算规则的特别考量，尤其是财产返还或折价补偿的情况。

效力瑕疵合同返还清算规则的规范目的决定了其特别法地位，即将当事人的利益状态恢复到合同未订立时的状态，简言之，规范目的为有限度地恢复原状。即便在逻辑上可以将诸等请求权归属于不同的规范基础，但在实际行使过程中又受到上述规范目的之限制。不可否认的是，在该规则初现于《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）之时，传统解释路径中逻辑化的定性和归类对于其理解有所益处，但在《民法典》以及相关司法解释已施行的当下，该解释路径的意义令人生疑，反而不利于返还清算规则的整体理解。鉴于此，应采取一种功能主义的解释路径。

所谓功能主义，是指解释的重点不在于规范设计和体系结构如何圆润自洽，而在于法律规则能否实现特定的功能。依据此等解释路径，《民法典》第157条及相关司法解释应视为效力瑕疵合同返还清算规则体系，各项请求权实现其具体功能，作用于当事人的利益状态以达到恢复原状的效果。以“功能-目的”为主线来确定各项请求权应然的规范内容及其相互之间的关联，意味着请求权“应做什么”是规则解释的出发点，而不是请求权规范基础“是什么”。此等解释路径解释成本更低，在规则适用时无需援引原物返还、不当得利返还、缔约过失的规则，只需要根据第157条及相关司法解释处理案件即可；思路也更为清晰，无需考虑请求权各自受到的限制，只需要考虑恢复原状的规范目的，在个案中适时调整第157条的法效果。

（三）功能主义解释路径的初步展开

在功能主义解释路径下，《民法典》第157条及相关司法解释旨在于实现效力瑕疵合同当事人之间的返还清算，这涉及以下三个方面：第一，返还清算要求合同履行的回转。合同的本质在于履行，除了无履行意图的虚假合同，当事人签订绝大多数合同的目的就在于履行，而当事人依据合同履行便是合同效力的最直接体现。当合同因法律的否定性评价而出现效力瑕疵时，当事人应将所受领的给付返还给相对方，此等履行回转则是否定合同效力的最直接体现，构成了返还清算规则的核心。第二，返还清算要求当事人之间利益状态的公平调整，合理地分配风险和利益，尽可能保护无可归责性的当事人退出交易时利益状况不会比进入交易之前更糟糕，避免有可归责性的当事人通过失败的交易取得收益。这是合同法对合同结果或者风险分配的实质公平的追求。第三，返还清算要求兼顾公共利益，贯彻效力瑕疵事由本身承载的特殊规范目的，包括公法强制秩序的维持、善良风俗维护等。第157条及相关司法解释的具体规则解释论的展开均应根据上述的规范目的，法律漏洞的发现与填补同样必须参照上述规范目的。

1.合同履行回转的实现。《民法典》第157条第一句规定的返还财产与折价补偿是通过合同履行回转实现恢复原状规范目的。该功能确定了财产返还和折价补偿的基本范围。受领财产的一方应返还财产，主要包括返还占有的标的物、更正登记簿册记载，或折价补偿财产的价值；受领金钱一方应返还相应数额的金钱；受领服务一方应折价补偿对方所提供服务的价值。此外，基于合同履行还可能产生用益或额外得利，主要涉及天然孳息与使用收益（资金占用收益、标的物使用收益）、免于支出必要的费用，这些利益由合同履行派生，同样应予返还。若不予返还，将使得一方当事人免于负担合同未订立时不可能避免的费用，或者享有不可能享有的利益，背离了恢复原状的规范目的。天然孳息一般可以直接返还，使用收益则需要通过支付资金占用费与标的物使用费的方式折价补偿。受领一方支付的饲料费、许可费等必要费用，也应由履行一方折价补偿。

2.利益状态公平调整的实现。在双务合同效力瑕疵的语境下，除了合同履行，当事人的利益状态还涉及更多元的因素。恢复原状的规范目的要求在合同履行直接回转之外对利益状态进行公平调整。关涉当事人利益状态的因素主要是指合同上风险的负担、各类损益的分配与分担。

第一，利益状态公平调整要求合同上风险的合理负担。此处的风险主要指标的财产毁损与灭失的风险。《民法典》第157条的文义确定了基本的风险分配秩序，即取得财产的一方当事人有义务返还财产，在财产毁损灭失而无法返还时仍有义务折价补偿。此风险分配秩序的正当性依据在于控制与风险、可保险性与风险的一致性，即交付后受领方管领标的物更为便利，能够获得利用标的物的利益，也可以通过保险来化解偶然风险造成损失的不利后果。尽管基本秩序如此，但风险总由受领一方负担并不尽合理。在合同有效的情形，风险也并非总由一方负担，存在风险回跳至根本违约一方承担的规则。为了利益状态公平调整的实现，有必要在解释论上明确返还清算中的风险负担例外，在特定情形下允许承担毁损、灭失风险的一方当事人免于折价补偿。

第二，利益状态公平调整要求合同履行各类收益的分配。在双务合同中，均衡与公平体现在给付与对待给付之间具有同等价值，一方向另一方提供了给付就应当获得适当的、与给付的价值相适应的对待给付。合同存续时对待给付具有等价性，在效力瑕疵合同返还清算时返还仍然应具有等价性。在一些情形中，典型的如应予返还标的物增值的，合同履行回转可能会导致增值收益由一方独享。如买受人以10万元购买股权，后股权市场价值在返还基准时间点为15万元，此时买受人返还价值15万元的股权，出卖人返还10万元，并不等值，需要规则的介入。此为《九民纪要》到《合同编通则解释》所明确坚持的立场。

第三，利益状态公平调整要求合同履行过程中所产生的各类损失的合理分担。尽管考虑增值或贬值情况的返还财产与折价补偿制度在很大程度上代替了损失赔偿。但是仍存在一些情形需要损失赔偿请求权发挥其功能。损失赔偿可以补偿一方因对方效力瑕疵相关可归责行为而导致的损失，在合同履行回转无法使当事人的利益状态恢复原状时进一步平衡双方的利益关系。由此来看，第157条中损失赔偿相对于财产返还与折价补偿而言具有辅从性。

3.公共利益兼顾。在合同出现效力瑕疵事由而进入返还清算时，规定事由的规则原则上已无规范作用，当事人之间的利益状态应交由返还清算规则处理。然而，效力瑕疵事由确定了返还清算规则适用的价值基础，应重视不同效力瑕疵事由对返还清算的影响。尤其是在合同违反强制性规定或者公序良俗而无效时，返还清算必须兼顾公共利益。这是在整体法秩序统一的前提下，考量私法与公法之间的协调。此时有必要在解释论上引入非法性抗辩作为返还清算的例外规则。

二、效力瑕疵合同返还清算中折价补偿基准的多元化

在功能化的视角下，折价补偿发挥合同履行回转、额外得利分配的重要功能。然而，就目前返还清算规则的解释论而言，折价补偿中价值的计算基准及其合理选定尚不清晰，不少评论均语焉不详。在《合同编通则解释》没有延续《九民纪要》价值计算基准的背景下，这些问题的明确对于折价补偿功能的稳定运转具有重要意义。

（一）折价补偿多元基准体系构建

折价补偿发生在不能返还或者没有必要返还的情形中，此时合同履行及额外得利的价值计算往往需要回溯过去而具有极强的不确定性。在损害赔偿责任领域，损失认定具有事实性和规范评价性，责任范围的确定同样具有不确定性，对此，法律提供了多元的损失计算方法：具体与抽象计算方法，前者适用于需要同时斟酌普通客观因素和特别主观因素的情形，后者适用于仅需斟酌客观因素，尤其是存在相关市场的情形。 《合同编通则解释》第24条明确折价补偿中价值的抽象计算方式，即以客观的市场价值为基准来计算价值，同时允许选择其他合理方式来确定折价补偿的范围。在市场经济的背景下，对于社会生活中的常规种类物而言，以市场价值为基准的计算方式透明、简便，但对于特定物、高价值物或复杂的组合交易，甚至限制流通物的交易（如宅基地上的房屋）而言，此等计算方式的适用则较为困难。鉴此，应将第24条的“其他合理方式”解释为具体计算方法，以便在欠缺市场机制时确定折价补偿的范围，进而增强规则的灵活性。理论上，具体计算方法包括以交易时合同约定的价款、合同履行时履行方支出的相关成本、合同履行对于实现受领人合同目的的价值为基准的计算方法。

对于合同价款基准而言，该标准考虑了当事人之间对于标的价格的合意这一因素。该标准尊重了市场经济的自主定价规定，当事人交易时约定的价款更能反映此类标的相关的市场竞争关系、供给与需求、市场周期、个人喜好等具体因素。因此，合同价款基准在无法通过市场机制确定返还财产的公允价值时具有重要意义。典型如《民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

对于合同履行成本基准而言，该基准考虑了履行一方当事人的支出这一具体因素。此处合同履行的成本一般包括标的的成本、交付财产方当初的进价以及必要的费用。在没有市场机制确定市场价值，当事人之间也没有有效的价格合意时，可以合同履行成本为基准来确定折价补偿的范围。在服务合同的语境下，合同无效或者被撤销后难以直接恢复原状的，有观点认为应由法院依据实际损失的大小进行综合认定。此处的损失应理解为提供服务的一方为履行服务所支出的费用损失，即合同履行的成本，以避免折价补偿与损失赔偿制度的混淆。

关于合同履行对实现受领人合同目的的价值而言，该基准考虑了合同履行对受领一方当事人的主观价值这一因素。在返还的语境下，此标准常被称为“主观贬值”，其所涉及的主要问题是，当合同在瑕疵履行或者部分履行之后被宣告无效或者撤销，受领人是否可以主张此等部分履行的价值低于客观价值。该标准的适用旨在实现双方当事人利益的平衡，否则部分履行或者瑕疵履行的一方可以通过返还清算取得比合同实际履行更有利的地位，而受领一方必须承担此等不利交易，存在不公平。如在租赁合同无效后，法院判定参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，应当考虑房屋存在漏水、冒水等问题对承租人经营产生的影响，减少应支付使用费的数额。又如《民法典》第793条第2款规定的情形，建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，修复后的建设工程经验收合格的，对承包人折价补偿应扣除发包人的修复费用。若验收不合格且无法修复的，属于应拆除的违法建筑，其对发包人无价值，无须折价补偿。

（二）折价补偿合理基准的选定

折价补偿的价值计算致力于确定合同履行及额外得利的“合理价值”，《合同编通则解释》也指引法院选择市场价值及其他“合理”的基准。那么确定折价补偿的合理基准仍要回归到当事人利益状态公平调整这一规范目的上，还需兼顾效力瑕疵事由承载的规范目的。

一方面，一些效力瑕疵事由否定了特定折价补偿基准。《九民纪要》曾一度将合同价款作为效力瑕疵合同返还清算中折价补偿的主要计算基准，受到了许多批判。有观点认为意思瑕疵自然会影响价格约定的效力，行为能力瑕疵的当事人也无足够的理性约定有效的价格；若参照合同约定确定折价补偿，将使得合同无效制度目的（否定私人安排）落空，强制性规定否定合同效力的目的在对于价格的控制时尤是如此。上述观点均有合理性。合同价款在以下情形作为基准是不合适的：第一，合同因欺诈、胁迫、重大误解、显失公平而被撤销；第二，与无民事行为能力人签订的合同；第三，与限制民事行为能力人签订的合同，未经法定代理人同意或追认的；第四，合同双方恶意串通，签订价格畸高或者畸低的合同；第五，合同约定的价格违反强制性规定而无效，如因中标价低于成本价导致施工合同无效的，不能以合同价款作为折价补偿的基准；第六，合同的价格约定系通谋虚伪意思表示的结果。质言之，若合同效力瑕疵并不在于否定当事人之间关于标的价格的合意，合同价款对于返还价值的计算而言仍然具有参考意义。

另一方面，在有不同计算标准待选择时，基准的选择应综合考虑效力瑕疵事由的规范目的、当事人导致合同出现效力瑕疵的过错以及从效力瑕疵合同获益的动机等因素。在合同履行后，所交付的财产或者提供的服务的市场价值出现变动时，在市场价值低于合同履行的成本、低于合同约定的价款时，履行一方当事人就没有动力否定合同效力，但在以市场价值为基准计算的价值最高时，履行一方当事人就有动力通过否定合同效力来取得比合同约定的价款更多的利益。在双方当事人均对于合同出现效力瑕疵有相当程度的过错，或者均没有过错时，没有理由允许履行一方当事人不诚信地利用合同返还清算制度将市场风险转嫁给对方当事人，因此，此时应参照合同约定的价款来折价补偿。在一方对合同出现效力瑕疵的过错程度明显高于另一方，如实施了欺诈、胁迫等行为的情形中，一旦折价补偿的标准不利于撤销权人，将抑制撤销权的行使动机，使得撤销权人必须承受基于欺诈、胁迫而产生的交易，或者在承受市场风险的条件下才能脱离违背其意思自由的交易，这显然违背了撤销制度本身的规范目的。因此，此时应采取对撤销权人有利的折价补偿标准。

在额外得利的折价补偿上，同样应综合考虑效力瑕疵事由的规范目的、当事人各方面的可归责性。在《合同编通则解释》第25条根据当事人对合同效力瑕疵是否有过错区分适用了两种利息的计算方式，一种是按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算，另外一种是按照中国人民银行公布的同期同类存款基准利率计算。参照贷款利率的依据为：一方需要向银行贷款以获得同等资金，故应参照贷款利率，而参照存款利率的法理依据是：资金方并不需要向银行借钱，资金占用费仅仅是存款利息的损失。实际上两种计算方式是参照不同的基准：前者是以履行合同一方的成本来计算另一方占用此笔资金的利益，后者是以占用此笔资金利益的市场价值为基准。此等单一因素的考量是不充分的，有时根据过错来确定资金占用费支付的标准可能偏离了利益状态公平调整的规范目的，需要的是综合考虑效力瑕疵事由、过错程度等因素基础上的精细权衡。如民间借贷合同因违反金融管理秩序而无效的，其背后的规范目的在于出借人不能以放贷为业，也不能转贷获利。当事人双方均有过错的，尽管合同无效后利息的约定亦无效，但一律根据贷款利率来计算资金占用费，仍然可能使出借人通过放贷而获取利益。此时应重点考虑双方当事人的过错程度。具体而言，出借人不具有从事金融业务的资质，却以放贷为常业，实际经营金融业务的，而借款人仅因生产、经营需要借款，在审查资金来源方面存有过失的，应根据存款利率来计算资金占用费，尽可能压缩出借人的获益空间，贯彻效力瑕疵事由背后的规范目的；甚至允许借款人提出抗辩，不支持任何的资金占用费。借款人并非出于生产、经营需要，而是为了转贷牟利的，但相较于出借人过错程度更轻的，也可以此选择对借款人相对有利的利率标准。

三、效力瑕疵合同返还清算中增值收益分配与贬值损失分担

在功能化的视角下，返还清算规则还需要实现合同履行回转之外利益状态的进一步调整。在《九民纪要》以及《合同编通则解释》的语境中，增值收益分配与贬值损失的分担是效力瑕疵合同返还清算规则处理的重要问题。有必要进一步明确此等规范目的的实现。

（一）效力瑕疵合同返还清算语境下增值与贬值的类型化

在合同履行过程中，财产会出现各种形式增值或者贬值，房屋、股权、厂房、设备，甚至资金都可能出现增值或贬值的情况。所涉情况的多元性要求根据交易内容、增值收益或贬值损失产生的原因等因素类型化。

《九民纪要》所考虑的典型情形是，标的物自身因市场变动发生增值或贬值。如甲与乙签订了财产权让与合同，如房屋买卖合同、股权买卖合同，甲根据合同支付了价款并受领了房屋或股权，合同因效力瑕疵而进入返还清算，应予返还的房屋或股权增值的，返还后乙便享有了财产的价值相较于价款的差额收益；贬值的，返还后乙便承受了财产的价值相较于价款的差额损失。

除此之外，还有两种非典型情形。第一种情形是，标的物因拆迁或者转售等其他处置而发生增值或者贬值。对于一些非市场上可流通的标的物原则上不存在市场变动而发生价值变动的问题，如集体所有土地上的房屋买卖，买受人甲可能再次出售房屋，或者因房屋被征收而获得补偿款，转售价或补偿款高于或者低于乙受领的价金，甲因差额而享有利益或遭受损失。该情形的一种特殊情况是，合同的标的为合作开发或者合作经营，开发项目因双方的投入和经营而发生增值。如甲与乙签订了合作开发房地产合同，乙提供土地，甲投入资金，工程部分建成，合同因效力瑕疵而进入返还清算，乙返还甲投资款的同时享有了因项目经营而产生的增值。第二种情形是，标的物毁损或灭失而导致的价值减损，此等毁损或灭失的原因可能是标的物自身风险造成的，也可能是一方当事人可归责行为导致的。

（二）效力瑕疵合同返还清算语境下增值与贬值的处理方式

对于典型情形而言，《九民纪要》的方案是要求法院在判决返还财产时在当事人之间合理分配或者分担，所谓的合理分配，就是要考虑各自对合同无效的过错程度以及是否有从合同效力瑕疵中获益的因素，对试图利用合同返还清算制度获益的一方，可以考虑少分甚至不分。对此，有学者提出反对意见认为，基于偶然的增值或贬值事实上是一种广义的市场风险，根据“风险之所在利益之所系”的基本原则，其与标的物本身的风险一样都应由受领人来承担，因而不应分配或分担。这种观点混淆了返还中的偶然风险分配与返还清算规则适用时对增值和贬值的考量。偶然的灭失风险之所以由受领人承担，是因其事实上受领了财产，管领利益和可保险的判断具有现实基础。而增值或贬值主要是由市场变动或政策变化导致的，不以当事人的意志为转移，与受领无关，不应由受领人享有或者承担。

有论者认为此等增值或贬值应通过折价补偿制度处理。然而，这种主张不仅与司法实践的做法相去甚远，也没有考虑增值分配或贬值分担的原理。在实践中，不少法院都将标的物的增值作为受领一方的损失，请求返还的一方应按照过错比例向其赔偿。所谓增值损失，实际上是受领一方机会利益的损失，即在合同有效的情况下，受领方本可以相近的价款从他人处购买类似的标的物并享有增值收益，但由于合同出现效力瑕疵，增值收益由相对方享有，存在不公平，应在双方之间分配。有法院明确指出，买受人因信赖合同有效成立而丧失另订其他合同的机会，自签订合同至该合同被法院认定为无效的期间，丧失了以相同价格、相同位置购买到同样面积的标的物的机会，因此，上涨损失应视为信赖利益损失，应由出卖人赔偿。依据同样的原理，在合同有效的情况下，交付财产一方当事人本可以相近的价款向他人出售类似的标的物并享有利润，但由于合同出现效力瑕疵，财产返还后，其仅能以贬值后的价格转售，而受领方当事人规避了贬值的市场风险，存在不公平，应在双方当事人之间分担。以公平为基础，当合同效力瑕疵可归咎于一方当事人，且其试图利用效力瑕疵获益，将相对方的信赖损失归责于该方当事人具有正当性。在双方均有过错时则有过错相抵规则适用的空间，应由当事人分担损失。

对于第一种非典型情形而言，许多法院仍然将其作为损失处理，如有法院判决应由受领财产的一方酌情赔偿相对方重置成新价与价款之间的差额。此种处理有架空折价补偿制度之嫌。在财产出现不能返还的情况时，应优先适用折价补偿制度，损失赔偿仅在财产返还或者折价补偿无法实现利益公平调整时才应予适用。在此种情形，受领一方“取得的财产”转变为了拆迁或者转售后取得的财产利益，应折价补偿。在折价时应综合考虑该价值变化与标的物本身的关联、双方当事人的过错来确定折价补偿额。对于转售价而言，受领标的物一方可能付出转售的交易成本并利用自己的交易优势以更高的价格卖出，不应当全部补偿给交付财产的一方，应综合考虑双方的过错程度，酌定补偿额。对于拆迁补偿而言，需要考虑各类补偿款的来源与性质，被拆迁房屋享有的重置成新价补偿及装修补助费、移机补助费系基于被拆迁房屋或设施而获得的补偿一般由出卖人享有，如搬家补助费、工程配合奖则一般由腾退的买受人享有。其他的款项亦应综合考虑双方的过错程度进行酌定。该原理可以用于其他合同履行价值表现形式出现变化的情形，在合作开发合同中，应将《民法典》第157条中的“取得的财产”解释为资金投入后产生的财产利益，通过折价补偿来实现分担。如在合资、合作开发房地产合同被确认无效后，当出资一方的资金投入已经转化为工程或者房屋时，出地一方仅返还投资款而享有投资收益并不公平，出地一方取得的财产实为涉案工程或房屋相应的财产利益，应综合出资方的出资数额、工程的建设程度以及房地产的利润等情况确定折价补偿的范围。

对于第二种非典型情形而言，毁损或灭失带来的价值减损主要涉及的是风险的合理负担问题。如前所述，效力瑕疵合同返还清算规则确定了基本的风险分配秩序，即由受领人承担毁损或灭失的风险。但基本风险分配秩序实际上是一种法律上的拟定。所谓控制与风险、可保险性与风险的一致性并非与事实一致。这意味着在某些情况下，应当允许当事人推翻上述拟定，这体现为风险负担的例外规则，即当事人可以主张财产毁损或灭失的风险应由对方承担而不需要折价补偿。一方面，如果实物毁损或灭失的原因归咎于对方当事人，则受领一方当事人无须折价补偿，主要情况是标的物在交付前即存在内在缺陷，且该缺陷导致了标的物的毁损或者灭失。此时，应当类推适用《民法典》第610条，允许风险回跳，价值减损由交付存在内在瑕疵标的物的一方承担，受领方无需折价补偿。另一方面，如果实物毁损或灭失是不可抗力导致的，且无论该财产由何方当事人管领，均会发生毁损或灭失，应当类推适用《民法典》第180条第1款不可抗力免责的规定，受领人无需折价补偿。这意味着毁损或灭失构成了交付财产一方的损失，应根据第157条第二句的规定，依过错程度由当事人分担。

四、效力瑕疵合同返还清算中公共利益兼顾——非法性抗辩的引入

《民法典》第157条前段没有为财产返还与折价补偿设置任何形式的例外，使得规则的刚性过强。上述折价补偿基准的灵活选择与增值收益、贬值损失的合理分配与分担，将使得返还清算规则能在大多数情形平衡双方当事人的利益，无须再创设独立的例外或者援引不当得利法中的得利丧失抗辩来确保当事人之间关系的公平性。然而，目前合同履行回转与利益的公平调整均着眼于私益的保护，尽管在具体操作中离不开对效力瑕疵事由规范目的以及当事人可归责性的考量，流露出对公共利益的关切，但仍欠缺公开考虑公共利益、维护法秩序统一性的例外。鉴此，有必要在返还清算规则中明确公共利益的相关例外。这一例外以《民法典》第8条为基础，主要涉及的问题是当事人开展违法交易或者利用合同实施违背公序良俗的行为时，合同出现效力瑕疵后，是否应出于维护公共利益的目的，例外地否定其相关请求权。

（一）不法行为人返还请求权例外排除的理据

在当事人开展违法交易或者利用合同实施违背公序良俗的行为时，根据《民法典》第157条的规定，原则上仍允许该方当事人主张返还请求权，其旨在通过恢复原状达到阻却不法交易、使当事人不法目的落空的效果。然而，恢复原状本身蕴含了一种削弱上述效果的倾向，返还请求权可能成为减少非法交易风险的“安全网”，甚至间接地实现合同的履行。此等现实担忧导致了返还与不返还的两难困境。

针对上述两难困境，法院倾向于例外地排除返还请求权，变通地减轻或消除墨守《民法典》第157条所带来的消极后果。在《中华人民共和国民法通则》时代，在民事案件的审理中法院可以根据该法第134条收缴非法活动的财物和非法所得。在合同因损害公共利益而无效时，法院可以通过作出收缴非法所得的决定以惩戒当事人。而后《民法总则》删除了收缴的相关规定，法院开始例外地排除返还请求权，实现类似“收缴”的效果。一种典型的方式是将相关合同履行认定为“不法原因给付”，不允许履行一方当事人请求给付的返还。这在“有偿请托”的案件中体现得尤为明显。有法院指出，在给付者违背法律与社会伦理、将自己置于法秩序之外时，应通过否定返还请求权彰显法秩序对其给付行为的否定性评价，维护公共秩序和善良风俗；同时否定返还请求权增加了不法给付者的经济风险，以达到阻止潜在行为的效果。但此种处理方式并非司法实践的共识，有法院以不法原因给付确定法律行为无效后又允许返还。有法院指出，如果给付人属于可谴责性较低的一方，那么其不当合同行为在一定程度被“净化”，这种情况下允许返还旨在震慑可谴责性更高的受领人，没有与拒绝返还的惩戒功能相悖。

那么此等例外排除返还请求权的司法实践之正当性何在呢？理论上大致有两类学说。第一类是强调惩罚与威慑的学说，即让履行的一方承担不能要求返还的不利后果，同时达到喝阻当事人及其他主体订立和履行违法合同的效果；另一类是权利拒绝保护说，即从事违法行为的人不得寻求救济，也有助于维护司法的尊严。上述法院的代表观点实际上也体现了这两类学说。然而，这两类学说无法单独证成不法行为人返还请求权的例外排除。就惩罚与威慑而言，排斥返还请求权是否会真正阻止不法行为取决于各种假设的满足与否，特别是返还权利人必须明确知道行为的违法性以及非法性抗辩的存在。事实上，如果返还义务人知道违法性以及否定返还请求权的相关政策，其更有可能参与交易，因为可以保有受领的任何利益。此外，惩罚被认为与私法的本质不符，惩罚一方往往会带来另一方的“意外之财”；由于欠缺程序保障，民事制裁还可能导致对一方不成比例的惩罚。就权利拒绝保护说而言，其无法解释在交易中，仅有请求返还的一方被排除救济。

基于上述理论的局限，有论者将相关规则化约成零散的实质考量因素，包括规范目的、不法目的是否达到、当事人双方的不法性程度等。当实质考量因素欠缺一个核心理论作为其指引时，法院可能在实质考量因素中任意选择，严重影响返还清算规则本身功能的发挥。综合两类学说来看，例外排除返还请求权的核心理据在于维护法秩序的统一性。以合同为代表的法律行为是财产流转秩序的基石，每份合同都构成了一个微观的财产秩序，合同效力瑕疵后恢复原状首先着眼的是微观财产秩序的正当性，包括信赖保护、公平与诚信等，但法秩序总体正义是需要一个国家法律体系各部分共同协作予以实现的，恢复原状必须兼顾微观财产秩序对于法秩序整体所产生之影响。一方面违反强制性规定、公共秩序的合同绝对无效是一种制裁，是一种法秩序整体的价值判断，微观秩序的恢复原状不应影响此等制裁预防价值的彰显。根据《合同编通则解释》第16条，合同无效的认定应当基于强制性规定的立法目的，考虑其与行政或者刑事责任的协调。在合同的实际履行仅对社会公共秩序造成显著轻微影响的、合同有效不会影响规范目的实现时，法院可以认定合同有效。这意味着合同被认定为无效已是在行政或刑事责任不足以实现立法目的、实际履行影响较大的情况，合同效力的完全否定是一种严厉的制裁。那么返还清算就不应该软化此种严厉性。另一方面，合同相对无效的，法秩序要求其中一方当事人应受到更严厉的打击时，微观秩序的恢复原状也不应背离这一价值判断。根据《合同编通则解释》第17条，合同违背公序良俗的认定应综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素。在一方当事人具有恶意的动机，多次从事交易，严重影响社会秩序的情形中，应排除该方当事人返还请求权，维护价值判断的一致性。由此来看，上述两类学说从不同角度证成了这一理据，是否应通过排除返还请求权来实现惩罚和威慑，是否拒绝权利保护都深受无效事由本身承载的规范目的和价值判断的影响，整体上形成法秩序判断的统一性。

（二）例外排除的路径——从“不法原因给付不予返还”到非法性抗辩

如上所述，维护法秩序的统一性是例外否定返还请求权的核心理据，构成了排除路径的出发点。但例外排除的具体路径尚不明确。

理论和实务受到比较法上的启发，主张引入不法原因给付不予返还的制度来例外地排除返还请求权。该制度建立在大陆法系原因理论的基础上，与矫正无法律上原因损益变动的不当得利制度相辅相成。有学者认为应确立主观原因理论在不法原因给付问题中的基础地位，将行为人的动机与目的纳入考量范围；原则上当事人以违反法律、行政法规效力性强制性规定或违反社会公共利益为目的的给付不得主张返还，除非受领一方也存在同类的不法原因。由于我国并未明确继受原因理论，为处理不法原因给付的问题引入整套理论，甚至改变法律行为无效的认定逻辑，是否有必要还有待斟酌。不法原因给付规则将重心置于当事人的主观动机，欠缺客观性，恐有过度介入私人自治空间之嫌。另一种不法原因给付不予返还的变通做法是立足于“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规范基础，以当事人存在过错为由，否定相关的返还请求权。这在非法借贷合同审理案中有所体现，但法院在根据过错进行衡量而确定返还比例时，通常并没有具体分析过错缘由，在最终比例的酌定上存在随意性。

鉴于此，应当明确引入非法性抗辩来处理效力瑕疵合同语境中的相关问题。此举有以下的实益。一方面，“非法性”的术语切断了相关规则与原因理论之间的关联，有利于从功能上理解制度，而无须诉诸“原因”等具有独特规范意涵和历史渊源的概念。同时“非法性”不同于“过错”，前者更强调行为人所实施的行为与整体法秩序之间的不协调，而不仅仅是当事人具有可归责性。欺诈、胁迫往往也构成过错，但其一般仅涉及私益，而不涉及更宏观意义上的法秩序。

另一方面，“抗辩”的术语明确了原则与例外的关系，表达了如下规则：在合同因违反强制性规定或者公序良俗而无效时，根据恢复原状的规范目的，履行合同的当事人可以请求返还，除非此等合同履行回转破坏了法秩序的统一性。明确原则与例外的关系也有利于提升司法推理的合理性，在诉诸当事人之间利益状态的公平调整之前，应先贯彻认定效力出现瑕疵时的价值判断。

就具体的运作而言，当事人的行为涉嫌违法或犯罪且未经处理的，法院应根据《合同编通则解释》第24条第3款的规定通过提出司法建议、移送线索或告知当事人提起自诉的权利等方式与其他机关形成联动。在其他机关处理之后，合同因涉及不法行为而被认定为无效的，返还义务人提出非法性抗辩，法院应当基于案件具体情况考虑系列因素，判断返还请求权是否破坏了法秩序的统一性，进而例外地否定返还请求权。有论者称动态体系实际上为无法明确规则的无奈之举，无法使得当事人形成合理预期，导致不法原因给付制度的行为规范功能无从发挥，增加了法律适用的不确定性。此等观点不具有合理性，一方面，合同是否因违反法律、行政法规以及公序良俗而无效是一项政策问题，需要法院灵活地对非法合同的后果做出回应。这在《合同编通则解释》第16、第17条体现得尤为明显。那么在判断返还是否会影响合同无效的法律评价时，也必然应允许一定的裁量空间。另一方面，在日常商业交易中，规则的确定性是重要的，人们需要知道以何基准行事，然而，这一考量并不适用于参与非法交易的主体。

非法性抗辩是否能够成功主张，法院应从维护法秩序统一性的两个方面进行判断。第一，返还是否会影响绝对无效制裁的严厉性。如“雇凶杀人”合同是绝对无效的，当谋杀未遂或者中止，允许雇凶者请求返还所支付的款项是对正义不可接受的侮辱。此外还需要考虑认定合同无效时考虑过的规范目的以及返还请求权的排除是否会促进这一规范目的，排除返还是否会与其他的公共政策相冲突，返还的排除是否为成比例的法律回应等因素。如合同因涉及国有土地使用权非法转让而无效的，排除购买土地的一方对其额外得利的折价补偿往往能够增加其经济风险，削弱其参与非法交易的动机，而对于出让国有土地使用权的一方，如果排除其返还请求权，不仅与防止国有资产流失的政策相悖，还可能导致对其不成比例的制裁，因为出让方还可能承担行政责任和纪律责任。第二，法秩序要求严责一方时，该方当事人的返还请求权应当被排除。在有偿请托的案件中，当受请托的“内部人士”是“惯犯”，利用自己的身份地位试图吸引容易上当受骗的委托人，此时应允许委托人请求返还；当委托人是频繁借名买房的“投机客”，此时不应允许委托人请求返还。这并不是一种当事人之间公平的考虑，更多是一种法秩序的整体考量。

结论

《合同编通则解释》在《九民纪要》相关规则的基础上丰富了我国效力瑕疵合同返还清算规则体系，进一步彰显了返还清算规则功能上的独立性。鉴此，应采取一种功能主义的解释路径，淡化对返还财产、折价补偿、损失赔偿各项请求权规范基础的定性，着眼于三项请求权实现恢复原状规范目的的各自功能。恢复原状规范目的具体包括合同履行的回转、各类收益和损失的分配与分担、风险的合理负担，同时还应兼顾公共利益。但就目前的规则来看，各项请求权实现规范目的的具体规则上还有一些需要明确之处。就折价补偿的基准而言，应构建以市场价值为核心的基准，将合同价款、履行成本、主观价值作为备选的基准，并在考虑效力瑕疵事由规范目的的基础上，尽可能保护无可归责性的当事人退出交易时利益状况不会比进入交易之前更糟糕，避免有可归责性的当事人通过失败的交易取得收益。就增值收益和贬值损失的分配而言，首先应将返还清算视野下不同情形的价值变动类型化。此等价值变动的处理应根据不同的类型，综合运用折价补偿对象确定、基准调整等方式来实现公平的返还，确有损失需要填平的，则应判予损失赔偿。此外，还要考虑风险负担的例外规则，合理分配标的财产毁损、灭失的风险。就返还请求权的例外排除而言，应明确合同因违反强制性规定或公序良俗而无效时，实施不法行为一方当事人的返还请求权不当然排除，除非支持返还将导致法秩序的统一性受到破坏或不利影响。