刘云生:民法典“家”的文化回归与社会治理的中国路向选择

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进入专题: 民法典   社会治理  

刘云生  

内容提要:与西方“公民—国家”二元治理结构不同,中国社会治理结构始终以“家—国”为中心。《民法典》中的“家”,不仅是基本的民事法权单元,还是基本的社会治理单元。“家”作为社会治理的主场域,不仅决定着社会治理的价值目标、主体建构,还深刻影响着社会治理的结构模式和运行机制,最终决定社会治理的基本路向和治理效能。《民法典》在融入现代性质素前提下,以“家—人”“家—业”“家—国”三对关系为主线,全方位回溯传统社会治理的文化基因和民族精神,系统性回应“家”在社会治理中的时代性感召和民族性诉求,为社会治理的中国路向提供了价值引领与制度供给。

关键词:民法典“家”文化/ 社会治理/ 中国路向选择

原文出处:《中州学刊》(郑州)2025年第9期 第54-63页

作者简介:刘云生,男,广州大学法学院教授、博士生导师、博士后合作导师。

标题注释:教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“民法典民族性表达与制度供给研究”(21JZD033)。

 

2021年,《民法典》和《乡村振兴促进法》相继实施,中国乡村治理正式步入法典化时代。其中最值得留意的是,《民法典》和《乡村振兴促进法》都将家庭界定为社会治理的基本法权单元,特别是在家风培育上,两者一定程度上实现了妥善衔接。《民法典》第1043条专设家风条款,倡导家庭应当树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设。《乡村振兴促进法》第30条则将良好家风与文明乡风、淳朴民风并列,作为培育、弘扬民族精神和时代精神的重要举措。

就社会治理法治化的立法依据而论,《民法典》是仅次于宪法的显性、权威文本,不仅决定着社会治理的价值目标、主体建构,还深刻影响着社会治理的结构模式和运行机制,最终决定社会治理的基本路向和治理效能。就社会治理的场域而论,社会是主场,家庭则是元场。家治则国治,国治则天下安。《民法典》以“家—人”“家—业”“家—国”三对关系为主线,全方位回溯了传统国家治理的文化基因和民族精神,系统性回应了“家”在社会治理中的时代性感召和民族性诉求,为社会治理的中国路向提供了价值引领与制度供给。

解读立法文本,《民法典》在“家”的问题上明显呈现为双向进路:在“家—人”关系上既确证了个体的人格独立和意志自由,又强化了家的伦理共同体地位和起点规导作用,有限回归了传统的家户制和家长权;“家—业”关系上既确证了个体的所有权,又回归并强化了公有制和家庭共有制;在“家—国”关系上既确证了家庭的自治自决,又强化了国家的主导控制,从推行社会主义核心价值观的方向引领到家风建设的义务升华,从家庭共有制的产权构造到离婚冷静期的行为约束,都回归了家国共治、法德兼治的传统治理逻辑。

《民法典》回“家”,一方面为家庭治理法治化提供了显性文本依凭和路向导引,另一方面也为社会治理的有序性、有效性提供了深层次的文化滋养和制度支持,最终在坚持中国路向前提下,以“家”为核心,全面推进中国社会治理步入现代化、法治化轨道。

一、中国语境决定中国路向

1.家风建设的重要意义

党的十八大以来,习近平总书记多次提及家庭、家教和家风建设问题,强调家是国家发展、民族进步、社会和谐的重要基点,家风是社会风气的重要组成部分[1]。2016年12月25日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》(下称“指导意见”),要求大力弘扬中华优秀传统文化,汲取中华法律文化精华,使之成为涵养社会主义法治文化的重要源泉;坚持依法治国和以德治国相结合,把社会主义核心价值观融入法治国家、法治政府、法治社会建设全过程。最终,《民法典》和《乡村振兴促进法》的问世以法典、法律的形式将家风建设和社会治理提高到社会法治文明的高度。

为什么“家”会成为社会治理的基本单元?第一,“家”是一种社会性存在,具有客观性、结构性、动态性特征。所谓“客观性”,是指“家”导源于自然法则和血缘伦理,是一种独立于个人意志和自由之外的场域,不以个人意志或法律强制而转移、变异。即便西方世俗公共权力自13世纪以来一直致力变“家”为“国”,19世纪以来,家庭不断被小型化、公法化,但“家”仍然是一种坚韧的存在。所谓结构性,是指“家”不仅是一种物理空间,还是一种社会网络,是基于血亲、姻亲而构筑的一种人际关联和互动体系。所谓动态性,是指“家”及其衍生的伦理网络、社会交往不仅仅是静态的共时呈现,还是一种动态的历时关联,是基于特定身份而进行的资源共享和利益博弈。第二,“家”是一种价值性存在。“家”并非单纯法权建构意义上的工具性、技术性主体界分,而是融汇了特定民族精神和时代诉求的价值共同体,既有具象而明晰的话语情景,也有抽象而浑涵的道德指向。前者如汉代以来渐次萌芽并延及当今《民法典》的家庭共有制就是一种理性的生存策略;后者如《民法典》第1043条引领倡导的平等、和睦、文明婚姻家庭关系,如“指导意见”提炼的“讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义、尚和合、求大同”的时代价值。第三,“家”是一种制度性存在。“指导意见”要求把社会主义核心价值观融入法治建设,《民法典》第1条也明文确立了弘扬社会主义核心价值观的立法宗旨。如何“融入”?如何“弘扬”?究其实,对《民法典》中家文化的解读、阐释,就是一种理性的价值融入和传输方法。作为一种社会性、价值性存在,“家”不仅是伦理共同体,还是规则生产和再生产单元。为有效实现身份认同和内部治理,抵御外来不可知风险,“家”构造了同居共财的社会空间和生存情态,还通过家法、家风、家谱、家祠构成了具有强力的规范体系和意义世界。

2.“家”的失位与西方“公民—国家”治理结构的形成

国家是“形成”的,而不是“创造”的。揆诸历史,西方“公民—国家”二元治理结构是挤压、代位传统家庭家族功能的结果。近世以降,虽然西方传统教会法着力维护婚姻家庭的神圣性、不可解除性、自由合意性,并特别强调教会对婚姻家庭的专属管辖权,但19世纪的文明淬炼最终证立了个体的独立自然法人格。马丁·路德的宗教改革,将人和家庭从上帝怀抱中释放出来,人获得一种完整的世俗性、社会性人格。西方进入民法典时代后,人又获得了法典赋予的“生命权力”(bio-power)或“个体化权力”(individualizing power),每一个个体均享有平等地位和自由意志[2]。

西方式个体解放的进程,可能会对传统的家庭结构与功能造成一定程度的冲击。除了继承教会法关于婚姻的排他性、合意性原则外,婚姻家庭的其他要素和规则都经历世纪性变革。布洛赫的研究表明,自13世纪以来,欧洲公共权力就致力于破茧化蝶,让个体宣誓效忠,脱离亲属联盟并补位、代位家族的安全保障者、资源供给者的社会角色,开启了“公民—国家”二元社会治理结构的先河[3]。19世纪,西方进入剧烈变动期,民法典运动如火如荼,个体与家庭解纽,在实现身份脱域的同时,还赢得了个体性财产自由,传统的“家”遭遇价值性颠覆和结构性瓦解,实现了从“生活政治”向“社会政治”的转变。在此背景下,“家”的文学与社会隐喻,也从温暖、庇护的“摇篮”与“堡垒”,衍生出压抑、牺牲之意象,折射出个体从依附性存在向追求“自在自为”的独立人格转变的复杂历程[4]8-13。

3.中国经验与中国路向

与西方家庭高度分化后的自由人与国家的联合路径不同,在中国,家庭从来都是最基本的社会单元,是国家治理最有力的行动者,是社会治理的元场域和主阵地。家庭不仅决定了国家治理的理念和结构,还决定了治理的路向和效能。

关于国家治理现代化的权力基础,有学者主张,在西方遵循的是个人本位、市场本位逻辑,个体是公共生活和集体行动的基本单位,个人优先于国家和社会是决定价值共享的坚定前提,是决定治理绩效的核心因素。而传统中国的国家治理遵循的是权力本位逻辑,权力本位的结构和运行机制系由秦国战时的地方经验转化而成,追求权力排他控制的效率,强调民众无条件的服从义务[5]。考稽历史,上述结论未必准确。中国国家治理的元逻辑并非生成或转换于秦国的地方经验,除了短暂的自我授权并以严刑峻法强力推行外,中国国家治理的基本路向、结构、机制很大程度上是对西周宗法制度和仁学体系的价值传承。不是统治者的单向意志施行,而是一种有效的家国双向互动,是一种文化认同和自愿联合,其元点、核心就是家庭家族。从长时段治理模式考察,中国国家治理在身份权威、精英治理、相对民主程序等方面形成了长期、稳定的需求—支持系统,家国之间形成了和合共生、互动互强的二元治理结构,最终从家的共同体递进到社会共同体和国家共同体,此即学界所谓家国同构和家国共治。

《民法典》为什么回“家”?为什么通过立法形式回“家”?其立法宗旨并非受制于制度惯性,消极被动确证“家”的法权地位,而是总结中国经验,校准中国路向,积极推动现代与传统、家庭与国家、法律与道德的价值耦合和制度衔接,在“家—人”“家—业”“家—国”三维之间回溯传统治理逻辑,重申互动规则,捍卫价值共识,力求实现社会治理绩效的最大化、最优化。

二、“家—人”之间:伦理共同体

“家—人”关系决定了社会治理“人”的要素构成和结构选择。滋贺秀三将中国的“家”定义为具有同居共财关系的同宗者的“小集团”。其必备要素有二:一个是“人”,即来自同一父系祖先的宗亲;另一个是“物”,即家庭借由生存发展并确立内部权利义务的财产[6]。基于这一特性,民法典在明确“人”的伦理身份的同时,强化了“家”的伦理共同体地位并匹配相关权利义务,“家”成为消弭、缓解社会风险的第一道闸口。

1.“家”的法典定位:伦理共同体与身份义务配置

《民法典》彰显了“家”的伦理共同体地位,在身份认同基础上进行了纵深的义务匹配。根据《民法典》第1074条,有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女,有抚养的义务;有负担能力的孙子女、外孙子女,对于子女已经死亡或者子女无力赡养的祖父母、外祖父母,有赡养的义务。根据第1075条,有负担能力的兄、姐,对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年弟、妹,有扶养的义务;由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹,对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐,有扶养的义务。这是一种典型的中国式人伦反哺机制,是基于伦理身份而进行的义务匹配,是儒家自然法的制度呈现,也是家庭道德义务的法律升华。根据庞德的理论,无论是梅因“从身份到契约”的史学命题,还是西方纯个体的存在和相互间的契约联合,都是对西方“家—人”关系的一种政治解释[7]59;而中国“家”的伦理共同体定位和伦理义务的身份匹配,无疑则是对中国“家—人”关系的伦理解释。《民法典》承认并确保个人财产的独立和自由,但也坚守了基本伦理诉求,强调具有身份伦理关联的主体之间必须承担特定的道德义务、法律义务。以此维护历久弥新的人伦传统,维护家族的稳定有序和持续发展,避免每一个人成为原子式存在,避免人与人之间的狼性生存法则和战略博弈[8],否则失怙失能老幼的存在不仅是一个家族的道德阴翳,还可能成为社会治理的风险源。

值得留意的是,除身份伦理义务纵深配置外,《民法典》在更高层面上强调一种伦理正义:即便身份解纽,原生伦理义务还可能延续。显例如《民法典》第1090条规定了离婚时夫妻间的相互帮助义务,如双方协议不成,人民法院可酌情裁决。同样的逻辑也出现于收养关系,根据《民法典》第1118条,收养关系解除后,经养父母抚养的成年养子女,对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母,应当给付生活费。《民法典》颁行5年来,基于婚姻关系或收养关系解除的经济补偿或经济帮助之类的诉请,绝大多数会获得法庭支持。即便个别判决以无法举证为由驳回诉请,检察机关亦会通过离婚析产监督程序抗诉,通过再审确保上述权利的最终实现。如《民法典》颁行5周年之际,最高人民检察院发布第4批贯彻实施民法典典型案例6件,“刘某珍与康某卿离婚纠纷再审检察建议案”入选。

这是一种中国式的道义,也是一种伦理上的正义。为什么身份关系解除还会延伸伦理义务?因为婚姻关系和收养关系存续期间内相互之间的共生互惠伦理逻辑,家庭的存在离不开任何一方的贡献和付出,而养子女的成长也离不开养父母的养育。无论是基于感恩反哺的道德情怀,还是基于公平公正的利益均衡,有能力的一方都有履行帮助、补偿的义务。

2.“人”的双向界定

《民法典》中的“人”明显有两个界面:一个是承继西方民法典的价值质素,通过第4条规定“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”,通过第14条规定“自然人的民事权利能力一律平等”。前者确证了人作为行动者,行为自由的地位平等;后者确证了人之作为人,法律人格的绝对平等。另一个界面的“人”则属于中国伦理语境下的特殊主体,是“家”伦理网络中的有效节点。上述伦理义务的深度匹配有力证明,《民法典》中的“人”既是法律人,也是道德人;既是单数个体的自由存在,也是伦理网格中的复数单元。质言之,《民法典》在尊重个体人格的独立和法律地位的平等前提下,不断淡化柔化“人”的原子式、纯个体存在,更趋近、强调家本位的伦理指向和身份定格。《民法典》中的“人”为什么会呈现双界面?从文化层面分析,中国传统文化背景下的“人”没有西方的神话、宗教背景,而是深受儒家伦理哲学影响,人在灵、肉两方面的归属在于世俗家族家庭。人之生成的自然属性决定了中国文化先验性地感恩于血缘传递,其他人际关系(如朋友、社团、国家)则是家族生活的扩展或拟制。

“家—人”定位对社会治理产生何种影响?可以说,“家—人”关系的法典定位虽然存在强制信任(enforceable trust)等特性,但一直是中国社会持续繁荣和长治久安的源代码和基因链,构成了国家治理的动力机制和组织原型。诚如斯梅尔瑟所论,传统家族之间的互助伦理或互惠功能一旦消失,就会导致社会整合疏离直至解体,最终危及国家和社会[9]138。“家”作为社会单元的存在不仅关涉家庭内部治理的良化,还关系到社会秩序的稳定。对个体而言,失去家庭的依托可能导致情感支持的缺失,进而催生挫败感、被剥夺感等负面心理,同时大大增加陷入贫困代际传递的风险。处于此种境况下的个体,在决策时更易出现短视、懈怠或冒险倾向,甚至可能突破社会规范,从而形成一种恶性循环。

3.家长权的回归与进化

家长权属于家庭自治的核心范畴,是儒家伦理哲学的价值呈现和制度表达,在整个儒家文化圈有着强大且不可替代的规范力和影响力,成为社会治理的有效互动者和参与者。

《民法典》没有明确规定家长权。但综合考察立法文本,家长权仍然是一种隐性的制度化存在并经过现代化改造。显例如管教权,《民法典》继承了传统家长权的实质内核,通过第26条、第1058条、第1068条、第1072条第2款、第1098条第2款,系统确立了父母、继父母、养父母对子女抚养教育的权利义务体系,通过第1084条规定了亲子关系并不因父母离婚而消除,离婚后父母对子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。所谓现代化改造,是指家长权注入了西方民法典的两大现代性要素:一是夫妻对子女享有平等的管教权,实现了家长权从夫权中心向男女平权的转换;二是父母管教权的行使必须以尊重未成年子女的基本人身权利为前提,实现了家长权从父(母)权中心向未成年人利益最大化的转换。

《民法典》为什么不明确规定家长权?最重要的原因应当是传统家长权与近代民法典的核心价值抵触。但仔细考察,中西家长权虽然治理功能相近,却有着不同的文化语境,也具有不同的法权内核。从词源意义上考证,摩尔根认为拉丁语“家族”本义是“奴隶”或“仆役”,指父权统治下的奴隶、仆役集团[10]。韦伯采用“Patriarchale-Herrscharft”一词表征家长权,系“父亲(祖先)+统治”的语义连缀,特指父亲对子女的权力,后来转义为国王对人民的统治[11]。法权建构上,罗马法上的“家”(domus,famila),特指家父可自由支配、处分的人或物。家长对家属享有生杀予夺的权力(potestas vitae et mortis),且此种权力具有绝对性、排他性、终生性[12]。正是从这个意义上,庞德认为罗马的家庭基础是父权权威而非对等的权利义务[7]79。

西方近代对传统家庭的革新,其重要动力之一是为了突破罗马法中家父权对子女、妻子等家庭成员的单向支配,以及其中具有非人道色彩的法权设计。反观中国,家长权强调“父慈—子孝”的双向伦理义务,追求的是一种权利义务对等的伦理正义。不可否认,儒家文化圈的家长权同样体现出鲜明的身份支配性,比如日本强调父家长权的权威和子女的单向孝顺服从,传统文化以谚语形式将父亲与地震、打雷、失火几类灾难互为譬喻。但这种权威不具备绝对性和终生性,不能突破基本人伦,残虐子女,且可能因年老、智力衰退等自然原因而隐居别居,让贤解权[13]。在传统中国,虽然也强调以父权为中心的纵向权力结构、差序人格、服从品性,借此增强家的向心力,但“子孝”的前提是“父慈”,体现了一种可贵的伦理互动。更重要的是,传统家长权的获得并不是单纯依靠身份,还必须考量德和能两个要素。家长不仅要葆有公、忠、勤、信、廉、明等优良品格,以身示范,还得具有管理家庭的才能,否则就会面临失权危机。

诚如鲍曼所论,家族管理属于一种“社会工程”(social engineering),必须通过理性设计并以日常管理、监督的秩序加以维护[4]44-46。就治理目标层面考察,家长权的功能无非有三:一是确立并统一价值观念。这是社会结构及其相关行为合法化的前提,也是家长权行使的依据;二是确立并推行家庭自治规范,对内实现有效治理,对外承担连带责任;三是制约与矫正,引导子弟遵循角色规范,矫正偏离角色期望的越轨行为。就治理绩效层面考察,“国之本在家”“积家而成国”,这既是对家运国运相互关联的经验嬗递,更是一种治理绩效的衡量标准。回望古代社会,若维系社会的无数家庭残破消亡,则国家亦将失去根基;反之,即便政权更迭,许多家族亦能在短暂沉寂后恢复生机,再度枝繁叶茂。探究其韧性之源,关键往往在于以家长权为核心的家族治理体系。该体系所培育的家风、家道、家声及管理的家产,既能强化族人的精神认同,凝聚力量,世代砥砺,又为个体成员的成长提供了坚实基础。国运昌盛时,族人出仕尽忠,治国平天下,实现家国共荣;国运衰微时,则退守修身齐家,以耕读传承文脉,韬光养晦。这种弹性构成了家族绵延不绝的生命力。

这正是家长权直至民法典时代仍然得以延续,并始终作为一种基本法权单元和有效治理单元的深层次文化与伦理根基。

三、“家—业”之间:社会共同体

“家—业”关系与社会治理的关联主要表现在两个方面:一个是内关联,资源的公平再分配直接决定着集体和家庭的内在和谐;另一个是外关联,因经济交往而产生的责任分配、风险承担直接影响社会的外部稳定。

1.共有制的中国逻辑

西方近代以来遵循现代性逻辑,无论是启蒙时代的价值宣称,还是民法典的制度呈现,都围绕人格独立—财产私有—自由市场的逻辑展开,最终沉淀为民法典中的个体所有权。西方追寻私有制的原始动因有二:自由保障和效率增进。有学者认为,传统以家庭为中心的社会结构“最大、最明显的缺陷就在于它不能为经济发展提供出有效率的组织形式”。因为家庭内部的身份连带和生存安全,家庭共有制并不以最大利润为目的,此点无疑会抑制经济活动,限制经济增长,最终导致自由和效率的双重缺失[9]93-94。所以,无论是大陆法系“财产即人格”的法谚,还是普通法系“财产即自由”的信念,都主张将抽象的个体人格与具象的私有财产相关联,认为财产是确保平等和自由的物化力量。由此,西方近代的身份脱域不仅是个体人格脱离于父权和家庭的过程(“家—人”分离),也是从家庭析出财产的过程(“家—业”分离)。按照鲍曼等人的现代性理论,个体通过获得自由财产获得“绝对开始”(absolute beginning)或“新的开始”(new beginning),实现从身份“天赋”(ascription)到行为“自致”(achievement)的现代性蜕变[4]19。每一个人都被预设为理性的寻求利益最大化的决策者并通过契约、市场与他人联合[14],形成市场化的“正式法团”(corporate actors),寻求效益最大的主体联合,最终法人、公司替代家庭成为现代社会结构的主要行动者[15]。

两个分离最终消解了西方“家”的社会经济功能。反观中国《民法典》的所有权建构,虽然借鉴并确认了个体所有权,但同样继受并认可了传统的公有制或共有制,注重对个人欲望的约束、收敛,以家庭伦理、社会伦理、政治伦理为首务,强调共同体对财产的公平分配和终极把控,以最大限度防范对共同体可能带来的内外风险。换言之,与西方现代性“人格独立—财产私有—自由市场”的逻辑不同,中国《民法典》遵循的是“身份关联—共同财产—公平分配”的传统逻辑,遵循公有即成员共同所有的集合理念,占据主流的公有制并不确证每一个人对特定资源的个体所有权,而是以成员身份界定其在共同体中的具体权利义务。

以夫妻财产为例,《民法典》承认了夫妻财产分别所有制,但更强调夫妻财产的一体性、整体性。根据第1062条和第1066条,夫妻关系存续期间,夫妻共同财产原则上不得分割;根据第1064条,经夫妻共同意思表示所负的债务或一方债务主要用于夫妻共同生活、共同生产经营者,均视为夫妻共同债务;根据第1065条第2-3款:夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,仅对双方具有法律约束力。言外之意,该类内部约定不得对抗善意第三人,当相对人不知道或不应当知道分别财产约定者,夫或者妻一方对外所负的债务,应当以共同财产清偿。为什么《民法典》强调夫妻财产的共有属性?因为传统“家—业”视角下的夫妻财产,是家庭中最重要的生产力要素系统。对外是以连带责任形式维持经济、社会交往的共同体,对内则是一种结构化的物理场域,不仅是包含了身份认同感和归属感责任感的心理场域,更是承载了价值认同、道德互助的精神场域。有学者将这一特性概括为产权的刚性治理,可以将家庭成员结合成为紧密的命运共同体,可谓知世之论[16]42。

质言之,中国“家”的共有传统,其根基更侧重于本土的共同体伦理法则,而非西方现代性所依托的神学或理性主义哲学基础。这一传统外化为“同居共财”的家庭结构与财产制度,内在地强化了成员的归属感与责任感。这正是中国《民法典》在保护私有制的同时,格外重视家庭共有制的文化渊源,也构成了中西方民法典在所有权建构理念上的重要区别之一。

2.共有制的动力机制

为什么《民法典》在个人所有权之外还要保留家庭财产共有制?目的就一个:实现“家”的整合力和调控力。这不仅是一种历史的制度遗存,也是一种现实的理性选择。

第一,生存策略。按照斯科特“道义经济学”理论,传统农耕社会以家庭为单位共担风险,无从亦不可能遵循西方经济学原理计算利益最大化,而是趋向于避免、缩小最大损害的主观概率,这就是“安全第一”的生存经济学[17]。不可否认,这在生产力水平未臻高度发达的情况下是一种保守但具有实效的经济决策。中国家族共有制的首要功能不是追求财产利润的最大化,而是财产损失的最小化,以此实现家族财产的社会性功能:让贫弱家庭维持基本生存条件,避免内部风险,防范家族解体、覆没。也正是这种功能定位引致了民法典制度建构中家庭共有财产的身份性、一体性、不可分割性。

第二,家庭公益。家庭共有制经过理性规划,统一调配,可以解决传统家庭祭祖养老、赈济贫乏、管理家族事务、维护对外交往等公共公益事务的管理费用。以赡族为例,宋代以来的士大夫阶层为最大限度缩小家族内部的贫富悬殊,降低内部治理风险,提升家族竞争力,都积极鼓励、倡导家族精英赡族,通过捐赠土地、俸禄并列入公产,形成家族内部的长效互惠机制。比如传统的祀田、学田、义田,功效卓著[18]。但传统家族共有制和赡族义行一般仅能解决温饱问题,不能解决发展问题,“救急”而不能“救穷”。为缓解共有制的产权刚性,宋代以后的家族逐步形成了两个特别显著的“规条”:一是以赡族形式兴办义学,以知识改变命运;二是“传业传家”,要求子孙“耕读传家”:到了战争年代或非正常时期,则以耕(“力农”)求温饱,以读(“业儒”)求发展。一旦和平时代届临,“诗书传家”就成为众多家族的不二选择。至此,义学与诗书传家合二为一,成为共同推进家族延续和发展的两大推力。

第三,伦理互助。家庭财产共有制既是维护公益的显性手段,也隐含了伦理互助的价值内涵。此种精神在《民法典》中仍有体现,显例如第1128条第2款。该条拓展了原《继承法》第11条的继承人范围,赋予了甥侄等卑亲属的代位继承权。又如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释(一)》第17条,继承人丧失继承权,其晚辈直系血亲之代位继承消灭。但如果该代位继承权人缺乏劳动能力又没有生活来源,或者对被继承人尽赡养义务较多的,可适当分给遗产。上述两条显然是对传统家庭共有制所衍生的伦理互助原则的制度承接。

3.身份伦理与经济伦理的嵌合

西方近代以来通过“家—人”分离实现了“家—业”分离。韦伯将这两个分离归结为现代资本主义形成的基本过程。齐格蒙特·鲍曼认为,两个分离不仅使个体行为摆脱了家庭的束缚,也使经济行为摆脱了道德和感情的约束[4]31-32。罗斯更从社会控制与国家治理层面高度认可两个“分离”,主张私有产权—自由契约—公开市场形成了稳定的经济秩序和高效的治理结构,取代了“无常的私人关系”,是社会进步的标志[19]9。

西方民法典崇奉人格独立、意志自由和私有制,追求的是一种高效率的经济理性,不仅解除了“家”的“桎梏”,也阻却了身份与财产的伦理嵌合。但在中国,“家—业”合一本身就是身份伦理和经济伦理的高度嵌合,也是家庭、国家发挥治理功能的物质前提。以土地资源为例,斯波义信运用新经济史学理论,以宋代江南经济为切入点,主张传统中国在效率层面仰赖于土地的利用制度,农业的发展、农村的进步,固然需要劳动力、技术、货币资本等要素融入,但更重要的要素还是土地利用的制度供给[20]。斯波义信的观点有利于解读中国土地制度公平、效率两大原则的互动规则:中国语境下的土地利用制度不仅是一种产权建构,还是一种政治承诺和道德承诺,是国家、集体、家庭进行社会治理和维护公平的物质前提。这种公平理念集中体现在《民法典》第246条“国家所有即全民所有”和第261条集体所有财产“属于本集体成员集体所有”的产权表达逻辑,也催生了《农村土地承包法》第二次修正案第16条的法权逻辑:农村土地家庭承包以“农户”为承包经营单元。这也可以解释近几年的农地改革和乡村振兴策略为什么大都围绕土地用益物权、担保物权而展开,且多以农户、家庭农场、农民专业合作社为组织体。

张光直通过这一视角对为什么中国文明能与各代王朝相始终这一问题提出了自己的观点,认为其根本原因在于财富积累首先凭借政治权力行使而实现,公有制使得各类社会强制组织掌握了话语权并通过亲族层序系统、天命神授观念、世俗武装力量、统治者道德权威等方式加以巩固,最终完成对社会的全面而有效的控制,使中国文明很早即步入有序的社会再分配形态[21]。谢和耐也通过家长权和公有制的视角,认为中国在漫长的历史演化过程中,创造并发展了人类社会史上最完善的政治组织形式,表达了一种极为卓越的政治行动方式[22]。

四、“家—国”之间:政治共同体

近代以来,西方家国割裂,最终达成了两个目标:一是独立的个体与“陌生人”形成自由联合,二是独立个体与国家形成契约联合,最终生成“公民—国家”二元治理结构。但在中国,因为伦理文化的陶铸和法权制度的递延,《民法典》更强调“家”对“国”的基础性建构力量,沿袭的是传统“家—国”二元治理结构。

《民法典》为什么规定“家风条款”?为什么保留“两户”制度?“家风条款”实际上承认了家庭仍然是最基本的自治单元;而“两户”制度则承认了家庭仍然是最基本的经济单元和社会单元。《民法典》中的“家—国”定位与社会治理至少会发生两方面关联:一是“家”仍然构成中国社会最重要的治理单元;二是“家”不仅是社会治理的直接对象,还是最有力的行动者和互动者。基于特有的文化诉求和制度惯性,现代家庭的地位和功能与传统社会相比,并未发生实质性变化,国家短时期内也不可能代位家庭功能,在教育子女、赡老抚幼、赈济贫乏等领域提供系统化保障。基于“家—国”关系的价值传承和制度推进,“家—国”之间不仅实现了主体互利化,还实现了结构同态化、功能同质化[23]。

1.“家”的文化认同与情感依存

《民法典》中的“家”不只是单一的民事法权单元,还是具有多元功能的社会治理单元。作为一种原生文化,“家”通过血缘姻亲构造了生物性的亲缘共同体,也通过内部身份认同、财产集合与分配构造了社会共同体,从治理结构、动力机制、人才储备等方面为社会治理提供了制度支持,既实现了社会秩序的稳定和谐,又确保了基层治理的长效机制。

与西方以教会或国家替代“家”的历史命运不同,中国人对“家”有着完全不同的文化认知和情感诉求。“家”不仅是自我生存、发展的物理空间,还是可亲可感的人际依存空间和情感释放空间。以《民法典》第1077条为例,该条被民间称为“离婚冷静期”条款。在西方民法典语境中,婚姻就是男女之间的一纸身份契约,如何缔结、如何维持、是否解除、如何解除纯由双方当事人自由意志把控。但在中国文化语境下,传统人道五伦中最早、最重要的伦理不是君臣、父子、兄弟、朋友,而是夫妻。两者之间的结合从来就不是单纯的两情相悦和自由组合,而是一个关涉两大家族社会、政治、经济、文化甚至子孙教育和社会治理绩效的系统工程。不仅要关注情感偏好、自由意志,还得系统考量经济基础、老人赡养、子女成长等各项因素。婚姻共同体的解体,实际上就是一个家庭的解体。质言之,《民法典》规定“离婚冷静期”条款并不是为了限制离婚自由,而是让双方冷静考量,谨慎决策,借此维护人伦大义和“家”的稳定。

这也是一种“家”的回归。在古代家族治理模式中,家族自治法特别强调夫妻之“道”中的两个维度:情与义——以情相结,循义相守。之所以称之为夫妻之“道”,是因为“情义”本身就是天道和人道的统一。所谓天道,就是男女之情;所谓人道,就是夫妻之义。延至今日,和顺美满的婚姻被称为“天作之合”,夫妻之间不离不弃患难与共被赞誉为情义如天。这种以人伦、道德为核心的治理理念、习惯礼仪、行为规范在夫妻之间形成了独特的情感定位和责任担当,不仅有效维护着家庭的稳定,还形成了重情守义的婚恋文化和社会风范。也正是从这个意义上,布迪认为,在中国,人们道德意识的形成以及对于道德规范的接受,主要是受普遍存在的非正式习惯、礼仪的影响[24]。

2.“家”的拟制与扩大

家风条款进入民法典,其立法本意和制度效能绝非仅仅指向单纯的家庭建设,更是为了强化家庭在社会治理中不可替代的地位和功能,由家而国,以良好家风牵引乡风、民风、世风。民法典颁行后,有学者敏锐指出,家户组织不仅构成中国农村社会的基础性制度和本源型传统,也直接支撑着中国国家治理体系的存续和发展[16]。

从理论研究层面考察,大半个世纪以来,学界主要出现了两种“家—国”理论。一是瞿同祖的“家—国同步论”;二是费正清、汪德迈的“拟家成国论”。瞿同祖教授考察周初的社会与法律,主张传统中国的封建制与宗法制的产生具有同时性或同步性:封建制度催生宗法制,宗法制则同步维持封建制[25]。而宗法制的核心就是一个个自上而下的家族单元。由此,家族既是基本的人口生产与再生产单元,也是基本的财产聚合单元和战争军事单元,更是一个个相对封闭的社会管理单元。

费正清则认为,以儒家教义为核心构筑的伦理制度是中国伟大的发明,其效能堪比西方法律与宗教两者之和。其基本依据就是中国几千年政治生活中之所以没有出现无政府主义,就是因为儒家的道德伦理将整个社会由家而国,串点连珠,串联为一个整体。由此,费正清提出了两个极为重要的结论:一是与西方文明发展路径不同,中国整个社会结构倾向于以家庭、家族为中心,而不是以教会为中心;二是传统中国家族以家长制和等级制为核心,这种家族治理模式为国家政治生活和社会秩序提供了基础性制度建构,皇帝及其臣僚的角色设定及其功能实现都是家长权的移植和扩大[26]。庞德则认为,源于家族治理的伦理思想体系构成中国法律的坚强后盾,最终被转化为普遍认同的法律理念,调整社会关系,塑造行为秩序,家庭家族最终也成为国家治理的基本单元。[27]。

两种学说略有差异,但同时证成了一个观点:“家”既是社会治理的原型,也是社会治理的原点。考稽历史,传统社会治理中“家—国”之间从价值到结构再到功能都高度耦合。“家”作为基本治理单元,在纵向、横向两个维度与“国”形成了互联互动,纵横交织,最终开启了饶具中国特色的家国共治、法德兼治的治理模式:自纵向层面而论,“家”生成了“国”的治理模式。黄宗智以“父母官”的通俗称谓界定社会治理的家国同构关系,认为家庭纠纷一旦溢出家庭自决权,上升到诉讼层面,官员一般会以“父母官”身份首先进行道德教谕、劝勉、调解[28]。自横向层面而论,“家”注塑了国家治理的基本理念,形构了基本治理结构。显例如宋代的《蓝田吕氏乡约》,实则是家族自治法的翻版和移入,要求同约之人“德业相劝”,“见善必行,闻过必改”,进而从修身、齐家、行政、施惠、解纷等方面提出了19种品行规范、德才技能,“家”的治理理念和模式被正式推向社会,最终生成了家规—乡约—国法的递进式、一体化行为规范。

3.家与国的政治联合

有学者将中国古代的治理逻辑归结为封建专制下的权力逻辑,主张权力不仅全面掌控经济活动和社会资源,还支配着国家的政治制度和公共生活;不仅缺乏自发现代化的基础,也在一定程度上构成了国家治理迈向现代转型的结构性阻力[5]15-17。这种政治学视角用于解剖皇权专制及其运行机制可谓切中肯綮,但用于解释社会治理逻辑,则略显偏狭偏激。

《民法典》为什么保留“两户”制度?为什么强化公有制与家庭共有制?为什么认可家长教育的权利?这既不是遵循权力逻辑的结果,也不是单向的国家意志表达,而是双向的家国互动,是以家谋国、以国保家的智慧传承,更是家国之间达成的社会合意与政治联合。

细绎《民法典》文本,家国关系实际上表现为三种动态的博弈互动关系,深度影响着中国社会治理的未来定位和模式选择。第一对关系,权力与权利的博弈,这决定着治理的目标定位。西方现代性的核心目标之一,是高度聚焦于个人的自由与精神解放。这一进程要求个体从传统家庭纽带中“脱嵌”出来,并重构了个体与国家的关系:国家权力被限定为保护个体基本权利与私有财产的角色,即所谓的“守夜人”。与西方路径不同,《民法典》虽然确证了民事主体的独立人格和自由意志,力求与西方民法典保持现代性链接,但又理性地遵循传统,保有了“家”的共同体地位,作为个体生存发展的资源池和精神情感的栖息地,在“家”的亲缘网络和伦理光环中寻求国家治理的现代性之路,达成中国式的治理目标:家的稳定和谐,国的长治久安,人的自由解放。

必须留意的是,上述目标定位中,“家”的稳定和谐与“国”的长治久安是“人”的自由解放的前提,此点与西方逻辑迥然而异。由此,在“家—国”关系层面,除去税收、兵役、劳役、刑罚等必要的公共强制外,“国”将“人”扁平化植入“家”的场域,赋予“家”基础性管理权力,在强化治理绩效的同时,最大限度节缩治理成本,实现(国家)行政权与(家庭)自治权的有效衔接。在“家—人”关系层面,中国“家”的治理逻辑确系以共同体为核心而非以个体为核心,但这并不代表“家”就天然排斥个体自由和独立。“家”作为治理主体,仅仅是基于共同体目标诉求和个体角色期望排斥了个体绝对化的自由和独立。所谓中国式的家长权乃至《民法典》中的监护权,从来都是义务大于权利,对内实施有效治理,对外承担连带责任,能够有效实现(家长)权力与(个体)权利的均衡博弈。

第二对关系,“家”与“国”之间的平衡,这深刻影响着治理主体的定位与治理结构的形态。与西方“公民—国家”的二元结构不同,古代中国国家治理中的核心互动主体是“家”与“国”。二者关系存在张力的一面,表现为国家为维护其权力主导地位,会限制或排除家族的初级司法裁判权;但常态化下,“家”更多表现出对“国”的合作、认同与服从。作为补偿机制,国家则通过权力下放或直接认可家族自治权,与之形成一种动态平衡,趋向和合共生。一旦这种平衡被打破,尤其是当国家权力过度介入家庭领域时,家庭功能的衰退便会引发社会治理效能的下降。有研究指出,近代中国乡村共同体的衰落就与“家”的衰落同步共振。当家族控制力与共同体财力衰减,士绅阶层随之没落,传统自治组织淡出,乡村社会便容易陷入失序状态,其留下的权力真空可能被其他非正式组织填补,最终从根基上动摇国家权力的稳定与存续[29]。这应该是《民法典》回归传统家户制,强化共有制,认同家长权的真正原因。

第三对关系,市场逻辑与伦理逻辑的博弈,这涉及治理方式与治理效能问题。与西方国家治理的纯个体和纯市场逻辑不同,《民法典》在“人”的领域强化身份性义务,在“物”的领域强化公有制和家庭共有制,既避开了西方公共生活被市场逻辑全面控制的困局,还赓续了法德兼治的传统,有利于提高社会治理的效能。比较之下,市场逻辑强调的是自由和效益;伦理逻辑强调的是公平和互惠。《民法典》中“两户”制度和家庭共有制显然是以户为产权单位,以家庭为生产单位,对公平、安全的诉求先于或高于自由和效益的追求。这可能是一种劣势,但更可能是一种优势。因为中国的家庭属于布尔迪厄所谓的“结构性构造”(structural configuration)[30],不存在市场逻辑中的投资—反馈环节,也不谋求相互间的经济利益最大化,所以,其治理方式多以道德情景化宣导和法律实践性运用实现说服、平衡,法德兼治,最终达成共同体成员之间的公平公正。

但更大的优势可能还在于,《民法典》回归传统,首先是注塑“人”的伦理道德内涵,再寻求“家”的物化利益的公平分配,最终推崇的是推己及人,和谐友爱的社会交往情景,而不是芝诺式的蜘蛛型纯个人主义交往情景:以个人为中心,织网、守候、捕猎、独享。也正是从这个意义上,罗斯的社会控制理论认为,西方使公正成为标准,中国却让公正成为人性[19]19。

西方现代国家治理面临着现代性和矛盾性的双重变奏。19世纪全面反传统,“家”的瓦解、碎裂导致了“人”的凸显,但个体的自由意志与纯功利的利益诉求又每时每刻制约牵掣着公共权力,最终导致“国”的功能弱化,引起西方近年来“找回国家”的学术风潮和社会改革,试图通过国家治理能力(state capacity)、国家自主性(state autonomy)等理论命题重塑国家权威,让国家回归权力主场。但在鲍曼看来,国家权威的重建又可能开启“造园者的实践”,危及个体的自由和市场的发育。西方现代国家作为一种整治性、传教性和劝诱性势力,随时可能通过所谓理性权威设计、创制秩序,培植有益有用的植物,消除无用有害的植物,成为一个“造园国”(gardening state)。统治者也可以随时炫耀并行使“园丁意志”(farming will),进行命名、分类、排除,将异质性构成转化成同质性整体,最终由民主趋向暴力[31]。

相形之下,中国社会治理不可能出现上述的逻辑极端和价值悖离。“家”作为国家与个体的中介,既可以吸入西方民法典的现代性理念和古老的人本传统,还可以有效排解纯个体主义和功利主义对“家”与“国”的侵蚀,回归家国共治、法德兼治的治理之道。民法典回“家”,不仅可以坚守中国立场,在社会治理法治化进程中提供有效的伦理动能和道德支持,也可以在价值目标、结构模式、运行机制等层面校准中国路向,最终引导国家治理步入法治化轨道。

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