杜万华:如何正确地理解和把握我国民法典的体系化?

选择字号:   本文共阅读 3120 次 更新时间:2024-03-13 21:35

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杜万华  

 

如何正确地理解和把握我国民法典的体系化

怎样正确理解和把握民法典的体系化,对于我们开展民商事法律适用或者说民商事司法,是极其重要的一个前提。这里涉及一个问题,我们为什么要编撰民法典?编纂民法典最核心的问题,除了将我国几十年探索形成的社会主义经济制度和其他社会制度用基本法的方式规范化、固定化外,就是要通过建立民法典体系,解决民商事法律规范的碎片化和民商事法律适用的碎片化问题,从而解决民商事法律适用过程中的司法统一问题。

为什么说我们的民商事法律存在碎片化现象呢?改革开放初期,我们曾经开展过民法典编纂工作,但后来这项工作终止了。这是因为当时编纂民法典的条件不成熟。按照邓小平同志的指示,既然我们还不具备搞成套设备的条件,那我们的立法就应当在适应我国经济和社会发展的基础上,采用单行民事法律的形式,成熟一个制定一个。

在几十年的时间里,我们先后修改了婚姻法,制定了经济合同法、继承法,还搞了技术合同法、涉外经济合同法、民法通则、公司法、票据法、保险法、担保法、物权法、侵权责任法等几十个法律。

在四十年历史进程中制定的这些单行民事法律,经历了不同历史时期的变化,不可避免地存在不同历史时期的烙印,不可避免地会存在法律内在逻辑上的矛盾和冲突。这种冲突不可避免地会带来民商事法律的碎片化问题。民商事法律碎片化在编纂民法典之前一直存在。目前民商事司法审判中出现的“同案不同判”现象,就是民商事法律适用碎片化现象的表现。

在民法典通过之前,我们的民事法律规范没有形成一个完整的逻辑体系。现在民法典编撰出来了,“同案不同判”的情况是不是就迎刃而解了呢?由于历史的惯性,民商事法律适用碎片化现象并没有立即得到改变。

到现在为止,全国各地很多律师为了打赢官司,其习惯做法就是看法院对适用于这个案件的法律怎么理解。一个地区可能要看中级法院怎么理解,一个省要看高级法院怎么理解,如果到最高法院打官司,则就要看最高法院怎么理解。最高法院现在全国有六个巡回法庭,不同的巡回审判庭的法官,可能对同一个法律问题都有自己的不同看法。

现在民法典体系已经建立,体系化的问题已经解决。紧接着就要解决民商事法律适用的碎片化问题。要解决这个碎片化问题,首先就要正确理解民法典体系的构建。

第一,我国民法典体系是如何构建的。我们的民法典体系,它是“以总则为干,分则为枝,单行民事法律为桠,民事法律规范为叶,最高法的司法解释为补充”的民法典体系大树。

在这里,民法典的总则是一个大的树干,支撑着整个民法典的庞大体系;然后民法典分则则是从主干上生长出来的分枝,向四周蔓延;单行民事法律则是分枝上再生出的枝,所以叫桠;而民事法律规范则是大树枝桠上长出的叶;最高人民法院的司法解释,则是覆盖在整个树干、树枝、树桠上的附着物。这就构成了我们的民法典大树,一个由树干、树枝、树桠等构成完整体系的大树。

所以说,当我们看到有大量的民事法律和民事法律规范的时候,我们一定要从体系化的角度对这些法律和法律规范去进行认识、理解,去认识和理解树干、树枝、树桠各自的位置以及它们之间的内在联系。如果我们运用法律条文时,不善于从树干、树枝和树桠之间的关系上去认识理解该法律条文,只是孤立、片面、就事论事地理解该法律条文,就不能真正理解立法的真正本意;如果我们在上面认识的基础上进行争论,那这种争论一定是盲人摸象式的争论,不仅不能得到真相,只能让我们离立法本意的真相越来越远。

第二,民法典体系下的子体系的构成。如果说民法典体系是一个大树体系,那么在这个大体系里边,是存在着相应的子体系的。我国民法典体系下构建了哪些子体系呢?从内容上形成的子体系可以从两个角度来观察。

一是从民事法律关系的角度来看,民法典体系建立了以下几个子体系。

(1)民事主体制度体系。我们看民法典总则,它的第二章自然人;第三章法人,法人分营利法人、非营利法人、特别法人;第四章是非法人组织。这是三个典型的民事主体制度体系。对民事主体制度体系的规定,除民法典总则外,还有其他单行民事法律对民事主体制度的规定。这些规定都应当是民事主体制度体系的内容。

例如,法人制度除民法典总则规定外,公司法规定的股份有限公司、责任有限公司等公司制度,银行业主体制度、保险业的主体制度等等,都属于营利法人制度体系的内容。我们的非营利法人组织有各种基金会,有各种社会团体等等,除总则作出规定外,其他专门民事法律和其他法律也作出了规定,也应当是非法人组织体系的组成部分。

特别法人有机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众自治组织法人等等,在总则作出规定之外,其他法律同样作出了具体规定,也应当是特别法人制度的组成部分。这些法律所作出的规定,都属于法人制度体系的内容。

还有自然人制度。除一般意义上的自然人外,个体工商户、农村承包经营户、自然人合伙(合伙企业除外),除总则作出的规定外,其他法律从不同角度作出的与自然人相关的具体规定,也应当是自然人制度的组成部分。

非法人组织的主体法律制度,也有不少。如个人独资企业、合伙企业、律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、各种服务性质的中介组织,都属于非法人组织,构成非法人组织制度体系。除民法典总则的规定外,在总则之外,还有不少法律对非法人组织作出了更具体的规定。这些规定都是非法人组织制度的重要组成部分。

可见我们的民事主体制度,是以民法典为基础的、分门别类的完整法律体系,不是杂乱无章的制度堆砌。只有通过体系化思维,我们才能真正全面地把握我国民事主体制度的内涵外延、现象本质、精髓要义。

(2)民事权利和民事义务体系。这是民法总则第五章的内容,构建了我国整个民事权利义务体系。民事权利义务体系的内容我后面要具体地讲,这里就不具体说了。这是第二个子体系。

(3)民事法律事实体系。民事法律事实是能够导致民事法律关系产生、变更、消灭的法律事实,它包括民事法律行为,事实行为、自然事件和国家行为等等。其中最重要的就是民事法律行为,民法典总则规定的民事法律行为和代理,以及民法典各分则和许多单行民事法律,都有大量民事法律行为的规定。

离开民事法律行为,就没有民事法律关系。抓住了民事法律行为,就抓住了民事法律实施的要害。民事法律事实体系除民法典第129条和其他条文的规定外,其他大量单行民事法律和其他法律、司法解释等等对民事法律事实的规定,也是形成这一体系的具体内容。这是第三个子体系。

(4)民事责任体系。将民事责任集中在民法总则中规定,是我国民法典的一个创造。民法总则规定了民事责任的形式(如按份责任、连带责任等)、承担方式、减免民事责任的情形、民事责任的适用等内容。但这些规定的具体落实,需要通过民法分则和其他单行民事法律来实现。所以除总则规定外,大量民事责任的具体规定散见在民法分则和大量的单行民事法律之中。这是第四个子体系。

(5)民事法律关系保护体系。这包括民事诉讼时效和涉外民事法律关系适用等。除总则外,其他关于诉讼时效和除斥不变期间的规定,具体内容都分布在各个民法典分则和单行民事法律之中。

从法律关系的角度来讲,我们的民法典体系下边,建立了以上五个子体系。我们理解的时候,就不能仅仅从民法典这1260条去理解,还要和大量单行民事法律联系起来理解。

二是从民事权利和民事义务的角度,民法典体系又建立了以下八个子体系。(1)物权制度体系;(2)债权制度体系,其中最重要的合同制度体系;(3)人格权制度体系;(4)婚姻家庭制度体系;(5)继承制度体系;(6)民事侵权赔偿制度体系;(7)知识产权制度体系;(8)包括股权和投资人权益在内的其他民事法律制度体系。

对于这八个子体系,有几点需要说明一下。

首先,人格权制度体系。这是中国民法典的一个特色,很多国外的民法典没有把人格权列入民法体系里,但也有一些国家将其列入了民法典。我们将其列入民法典,主要标明我国的法律要加强对人格权利的保护,让生活在社会主义条件下的人民生活得更有尊严,以彰显社会主义制度的优越性。

其次,就是知识产权制度体系问题。虽然知识产权在我国民法典分则里没有单独成编,但是必须看到,知识产权作为一种民事权利,它已经被纳入民法典第五章规定的民事权利体系里边。在第五章第123条中,知识产权被定义为民事主体的专有权利,并将需要保护的知识产权客体从八个方面进行了列举。第五章规定的民事权利在民法典体系处于很高的法律位阶,其中一条规定可能就是一个单独的民法典分则编的内容,或者一个单行民事法律制定的依据。

知识产权列入民法典第五章,实际上标志着国家已经将知识产权纳入民法典体系,将其作为民事权利来保护了。至于未来知识产权能不能单独成编进入民法典分则,那是以后的事,但至少它现在已进入民法典体系,已经成为民事权利体系中的重要组成部分,应当是没有问题的。

再次,第五章里还有一些内容没有明确规定为权利的问题。比如,数据和虚拟财产的保护,还没有将其上升到权利,其原因是目前实践还不能完全看清楚权利义务的边界,有待于社会的进一步的发展,积累经验以后再作进一步的概括和归纳。

第三,我们的民法典体系是封闭性体系,还是开放性体系。

首先,我们的民法典体系不能仅仅理解为民法典的1260条。这个体系构架里既有民法典里的1260条的内容,还有大量的单行民事法律、包括民事法律内容在内的综合性法律,最高人民法院的司法解释等等,都是这个庞大的民法典体系中的内容。

其次,我们的民法典体系是一个活跃的、包容性极强的体系。它不仅有现行的法律、司法解释,而且包括未来社会根据发展需要制定新的法律和司法解释。所以,民法典出台以后,决不会封闭新法律和新司法解释出台之路,相反它会接纳因未来社会发展需要而新制定的法律和司法解释。另外 ,最高人民法院根据审判实践推出的指导性案例,因其具有填补成文法不足的功能,也应当进入民法典体系。

再次,我们的民法典体系中的法律、司法解释等,如果不适应社会的发展,应当进行废除、修改和补充。我们的民法典体系,不是终结的体系,而是一个随着社会发展而不断发展变化的体系。如果社会生产和生活的发展和变化,需要修改我们的民法典,应当实时进行修改。这包括新增民法典分则编的内容,比如说,知识产权会不会独立成编进入民法典,涉外民事法律关系适用法能不能独立成编进入民法典?我觉得都有可能。因为支持科技创新的发展,提高科技人员的积极性,需要保护他们的权利;顺应改革开放的需求,推动我们国际化步伐的加强,需要我们的法律发挥更大的作用。

所以,我们一定要注意,当我们讲到民法典体系的时候,它一定是一个开放性的体系,不是一个封闭的体系,它可以不断地吸收新鲜血液,社会生活的新鲜血液,从而能适应社会发展的需要。只有这样,我们的民法典才能始终保持活力,推动社会的发展和进步。

既然民法典出台已经建立了我国的民法典体系,那建立体系化思维,用整体的观点和联系的观点来认识和理解民法典体系或民法体系,在法律实施中就显得尤为重要。我们的法官,我们的律师,我们还有其他的大量的法律工作者,在学习民法典的时候,就不能仅仅学习民法典这1260条,还要把大量的单行民事法律,甚至还有综合性法律中的民事法律规范,最高人民法院的司法解释等等都要纳进来。如果不是这样,我们就可能在学习掌握民法知识时,遗漏掉不应当遗漏的内容,这对民法典的正确实施是不利的。

正确理解民法典体系中法律和法律规则的法律位阶

正确理解和把握民法典体系中不同法律和法律规则的法律位阶,是正确解决法律适用难题的基础和前提,是我们解决民商事司法碎片化、解决“同案不同判”的关键。长期以来,无论律师还是法官,之所以对许多法律问题产生争议,是因为对法律位阶的理解、把握和运用存在迷惑。

同样一个法律问题,不同的法律有不同的表达,有些简约,有些详细;有些这样表述,有些那样表述;不同的法律规定虽然表述不同,但绝大多数是不矛盾的,但有些却存在差异,甚至是相互矛盾和冲突。

在这里,不同的法律和法律规范,存在不同的法律位阶。如果明确了法律的位阶,明确了不同位阶的法律存在不同的效力等级,你就知道怎么运用法律了。哪些该用,哪些不该用,这是我们当法官和当律师的基本功,应当注意掌握。

我们应当如何正确地把握民法典体系中的法律位阶呢?我想有几点值得注意:

第一,民法典总则第一章的基本规定,是民商事法律的核心和灵魂,或者说是整个民商事法律体系的核心和灵魂,在民法典体系中具有最高法律位阶。在民法典体系中,它主要体现为基本原则。民法典第一章一共12条,这12条它就是民法典的核心和灵魂。除了第一条的立法目的,第二条的调整对象,其他基本上都是最基本的原则,从民事法律的位阶上来讲,它居于最高的法律位阶。

在实践中,我们的一些同志,包括我们的法官和律师对这一点理解不深,觉得这一部分在实践没有用,空的。其实这个观点是不正确的,如果把这个灵魂、核心丢掉,那你看到了现象,丢掉了本质。抓住了芝麻,丢掉了西瓜了。

第二,民法典总则的其他规定是民法典体系中的基本规则,在民法典体系中处于第二层次的法律位阶。第一层次基本原则的内容,要贯彻体现在第二层次的法律位阶中。它们是相互联系的,而不是脱离的。那么,第二层次的法律位阶中包括哪些内容呢?它和我们前面讲的内容有点交叉,但是我觉得它又不完全重复。

一是民事主体制度的基本规则。民法总则规定的民事主体制度的基本规则,体现在第二章的自然人、第三章的法人、第四章的非法人组织之中。这些规定是指导民法各分则和单行民事法律具体设计民事主体制度的基本规则。民法各分则和单行民事法律规定的民事主体法律制度,不能与民法总则规定的民事主体制度相矛盾、相冲突。例如,公司法与我们民法总则中的营利法人制度有许多相似之处。因为在编纂民法典时,很多内容就是从原来的公司法中上升过来的。

在讨论民法典稿子的时候,有人说那就不是公司法的内容吗?我说内容可能还是那些内容,好多文字表述都相同,但是法律地位不一样了。在民法总则营利法人制度的规定,法律地位比公司法高。如果营利法人的规定与公司法的规定相矛盾和冲突时,公司法就应当服从民法总则的规定。

在修改公司法时,凡是与民法总则中营利法人的基本规定相矛盾和相冲突的,就应当按照民法总则的要求进行修改,不能自行其是。这一点是必须坚持的,不然民法典体系就乱套了。当然主体制度还有很多了,以后制定和修改非营利法人的主体制度时,如基金会、社会团体、社会服务机构的主体制度时,就应当按照民法总则的基本规定进行,不能与之矛盾和冲突。还有非法人组织的制定和修改,也应当按照这种方式进行。只有这样,我们的主体制度体系才能是一个完整和谐的体系。这是民法典体系化的基本要求。

二是民事权利和义务产生的基本规定。民法总则第五章的基本规定,是对我国基本民事权利的规定,是中国基本民事权利体系的宣言书。这一章的基本规定,基本涵盖了我们所能认识的基本权利和潜在可能成为基本民事权利的内容。正是它规定的这些基本民事权利,成为民法各分则和单行民事法律来制定的依据。里边规定的基本民事权利,几乎一个条文就需要一个法律来将它具体化。未来单行民事法律的制定,都应当在这里寻找上位法依据。如果不能在这一章中找到依据,那这个单行民事法律的制定就缺乏上位法基础,合法性就会出现问题。

由此可见,民法总则第五章对基本民事权利的规定在民法典体系中的重要性,就可见一斑了。至于民事义务,第五章没有明确规定。但是应当看到,总则第五章之所以没有明确规定民事义务,并不是立法上的疏忽,而是民事权利与民事义务是一个硬币的两面特征决定的。从立法技术上讲,如果规定清楚了民事权利,其反面的民事义务也就清楚了。

三是民事法律行为制度的基本规则。这也是第二层次的法律。在民法典中,在大量的单行民事法律中,民事法律行为制度极其重要。你要当一个合格的律师,要当一个合格的法官,必须非常熟悉民法规定的民事法律行为制度。这些民事法律行为的基本规则主要规定在民法总则中。在总则规定基础上,分则和单行民事法律结合特定的民事法律关系,对民事法律行为再作出具体规定。

这些具体规定,是对总则规定的具体适用,可以根据特定民事法律关系的特点,将总则规定的民事法律行为的基本规则具体化,可以补充完善总则的基本规则,但是绝对不能和它矛盾、冲突。

在整个民法体系中,除民法总则第六章规定的民事法律行为的基本规则外,在合同编里的大量关于民事法律行为的具体规定,在民法分则其他编章中,在其他单行民事法律中表述的大量民事法律行为的规定,都应当严格遵守不能与总则的规定矛盾和冲突的规则。如果不从体系化的角度解决这些规定的关系,特别是效力等级关系,在法律的适用中就会出现混乱。

四是民事责任制度的基本形式和基本规则。我们在民法总则中,专门规定了民事责任的基本形式和基本规则。除此之外,在物权编、合同编、民事侵权编、人格权编等分则各编中,又在总则的基础上,根据各编民事法律关系特点作出了很多具体的细化。但是这些具体化的内容,不能同总则的规定相矛盾冲突,因为总则的位阶要高于它。不仅民法分则各编,其他单行民事法律如果要对民事责任制度再做具体的规定,它也不能与民法总则中的民事责任制度相矛盾、相冲突。

五是民事诉讼时效制度的基本规则。民事诉讼时效的基本规则,在我们的总则编第九章里也做了规定。总则规定的诉讼时效制度,必须严格遵守,不能违背。比如,我们规定普通诉讼时效是三年,法律另有规定的,依照其规定。那么各类民事案件的当事人,其寻求司法救济的诉讼时效都应当按照三年来执行。由于总则在三年普通诉讼时效之外,允许特别法在三年之外再制定诉讼时效制度,开了绿灯,那么你的下位法就可以做具体规定。如果下位法没有规定特别诉讼时效,那就应当按照三年诉讼时效的制度执行。

民法体系中居于第二层次法律位阶的,就是民法总则的其他规定。它的这个位阶仅次于民法总则的基本原则,是基本原则的一个具体化。

第三,民法典各分则是民法典体系中的一般规则,在民法典体系中处于第三层次的法律位阶。第一层次是基本规定,是总则第一章的基本规定,第二层次是总则其他规定的内容,第三层次就是民法各分则一般规则的规定。那么民法典处于第三层次的法律位阶,它包括哪些内容呢?

一是物权制度的一般规则。民法典物权编是对物权制度一般规则作出的规定。除此之外,涉物权制度的单行民事法律还有不少。如土地管理法,农村土地承包法,以及涉及土地出让和转让、房屋买卖等不动产方面的法律法规都与物权编的一般规则密切相关;还有动产方面的法律法规也与民法典物权编的一般规则密切相关。这个相关的规定在实践中主要表现为具体的物权规则,不能与物权编的一般规则相矛盾、相冲突。这是第三层次。

二是合同制度的一般规则。因内容很多,这里就具体不说了。

三是人格权制度的一般规则。在人格权制度中,它的一般规则在人格权编里就做了规定。个人信息保护法,它的法律位阶就要比民法典人格权编的位阶要低一个层次。

四是婚姻家庭制度的一般规则。在我们民法典里边,婚姻家庭是独立成编的重要内容。除民法典婚姻家庭编的内容外,还会不会再有一些单行法律的规定呢?当然有,比如说反家暴法,妇女权益保障法、未成年人权益保护法,老年人权益保护法等等,内容都在里面。

五是继承制度的一般规则。这里不细说了。

六是民事侵权的一般规则。民法典的分则编里有专门的民事侵权编,围绕民事侵权问题,以后会不会有相应的单行民事法律或者综合性的法律作出更为具体的规定呢?应当会有。如果出现了这些具体规定,其法律位阶的地位,是要低于民法典的总则和分则的。这是我说的第三位阶。

第四,单行民商事法律,通常情况下是民法典体系的具体规则,它在民法典体系中处于第四层次的法律位阶。在民法典分则之下,还有没有单行民事法律再把民法典分则的内容具体化呢?这是肯定有的。刚才我举的个人信息保护法,就是对民法典人格权编中的个人信息保护的一个具体化。还有民法典合同编规定的有名合同只有19类。

但是,我们的有名合同绝不可能只有19类。例如,除民法典外,还有旅游合同、保险合同、医疗合同等许多有名合同。虽然它们在民法典里面没出现,但是可能出现在其他法律里。即使是19类有名合同之下,可能还有更具体的合同类型,如买卖合同之下就有更为具体的房屋买卖合同、农产品买卖合同、机电产品买卖合同等等。

在这里有一点必须强调,目前我们的民法典只有1260条,单行民商事法律和包含民事法律规范内容的综合性法律是大量的。这些法律是不能与民法典平起平坐的,更不可以凌驾于民法典之上,用来否定和取代民法典规定的内容。这是在法律实施中必须引起高度重视的问题。

单行民事法律在通常情况下是民法典体系的具体规则。但在特殊情况下,有些单行法律可能它会具有民法典分则编一样的法律位阶。比如,现在的涉外民事法律关系适用法,它没进入民法典分则编,但它当然属于民法典体系,它是对涉外民事法律关系进行保护的法律。它既然是属于民法典体系的内容,其法律的地位应该具有与民法典分则一样的一般规则的法律地位。

另外,就是我刚才讲过的知识产权。现在我们当然还没有单独的知识产权法,假如未来制定知识产权法,走单行民事法律的道路,那这一单行民事法律就具有民法典分则的法律位阶,属于一般规则。因为我们国家现在实行的是民商合一的立法宗旨,遵守的是这一立法原则,那么这些单行法律可能就具有民法典分则的地位。

未来随着社会经济社会的发展,会不会出现一些对新型社会关系的法律保护,要上升到同民法分则一样的、平行的法律保护呢?可能不见得没有。比如,信息化网络数据,它未来的发展是什么样,现在我们还看不清,所以我们留下了连接点。未来怎么发展,看未来出现的具体情况再说。为保护这些新型社会关系的法律,如果以单行民事法律出现,那这个法律可能具有分则法律位阶的地位。当然如果直接通过修改民法典,把它直接放进民法典分则作为第独立的一编,那当然也可以。那是未来的立法问题,由未来决定。

刚才讲了四个层次的法律位阶,那么作为最高法院司法解释和指导性案例,它们处于什么样的位阶呢?按照全国人大立法法的规定,最高法院在法律适用过程中,可以对法律进行解释。但是,最高人民法院的司法解释不是独立的法律形式,没有独立的法律位阶。既然它没有独立的法律位阶,那它的法律位阶怎么来认识呢?它的法律位阶是依附于被解释的法律,被解释的法律处于一个什么样的位阶,司法解释就居于什么样的法律位阶。这一点我想要给大家说清楚。

至于最高人民法院制定的司法政策和指导性案例,处于什么位阶呢?司法政策是根据社会的发展和需要,对司法活动进行指导的文件。因此,这个指导性文件指明处理案件的方向,不能作为处理案件依据。还有指导性案例。就目前来讲,指导性案例也不是独立的法律形式,它对于我们处理案件只具有参考价值,它不能够引用。所以我们的案例指导还不能等同于判例法国家的判例,它是有差别的。

以上所说的这四个法律位阶中,下一个位阶的法律规则,不能与上一个位阶的法律规则相冲突。如果发生冲突,就应当根据上一个位阶的法律的规定来处理案件。这就是我们通常所说的,下位法必须服从上位法。

正确理解和把握民法典体系中特别法与一般法的关系

民法典第十一条中有这样的规定:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照规定。”这就是我们所说的特别法要优于一般法的原则。什么是特别法?所谓特别法,是法律专门对特定的民事关系所制定的法律规定。那么我们通常所说的一般法是什么?

这里所说的一般法包括两个方面:一是作为上位法的一般法。因为一般法,通常是上位法。二是它是作为同位阶的其他法律。它也是一个法律,但是它可能是综合性的法律,不仅仅专门对民事关系作出规定,它在其他综合法里边规定了专门的内容。同位阶的其他法律作为一般法的,通常采用新法优于旧法等原则处理。作为上位法的一般法,它与特别法的关系应当怎么处理?这是在实践中存在问题比较多的地方,所以我们要特别注意对这方面问题的处理。

在司法实践中,通常存在以下这几种情况。

第一,作为上位法的一般法做了原则性规定,而作为下位法的特别法为落实该原则性规定,又做了更为细致的具体规定。例如,在民法总则中,营利法人规定了有限责任公司和股份有限公司。公司法为了落实民法总则的相关原则规定,对有限责任公司和股份有限公司做出了更为具体的规定。

再比如,民法总则在特别法人制度中规定了农民专业合作社制度。这一规定是原则规定。为落实这一制度,“农民专业合作社法”就将农民专业合作社制度具体化了。再比如,农村集体经济组织的村民委员会,村民委员会把它作为一个特别法人,民法总则中有原则规定。但是村民委员会如何组织,怎么开展工作,就要由村民委员会组织法来具体化。很显然,在这些法律之间就有上位法和下位法,特别法和一般法的关系需要处理。

第二,作为上位法的一般法没有做出明确规定,或者上位法规定得不清楚。在此情况下,如果作为下位法的特别法作出了明确的规定,而且这些规定与上位法的基本原则和基本规则没有发生矛盾和冲突。比如,公司法中对国有企业的监事会到底该怎么设置,涉及审计。如果新修订的公司法规定可以在股东会里成立审计委员会,那么,这与民法总则的规定相冲突吗?我还专门看了一下民法典,民法典总则编规定法人组织“可以”设监事会。既然是民法总则规定的监事会是“可以”设立,没规定明确规定为“必须”设立,那就是开了一个绿灯。它没有明确限定,那下位法做了一个更具体的规定,对国有企业的监事会制度就进行了改革,自然是符合法律规定的。

第三,作为上位法的一般法已经有明确规定,且规定得很清楚,但是作为下位法的特别法做出的具体细致规定,且与上位法明显矛盾冲突。出现这种情况有两种情形:一是上位法做了修改,下位法来不及修改,结果导致出现两部法律的矛盾冲突。这种情形相对较多。二是上位法已经有明确规定在先,而作为特别法的下位法规定在后,直接造成下位法的特别法与上位法发生矛盾冲突。这种情况一般来讲比较少,但是也不能完全排除。

第四,作为上位法的一般法没有明确规定,那么作为下位法的特别法做出了明确、具体的规定,但是与上位法的基本原则和基本规则发生了矛盾和冲突。这个时候,作为上位法的一般法和作为下位法的特别法,在适用中如何进行法律选择,这就是在我们法律适用中需要明确的。

在这四种情形中,第一种情况是上位法的一般法做了原则规定,下位法的特别法做了具体规定。这时两者并不发生矛盾冲突,作为下位法的特别法有更具体的规定,那执行更具体的特别法,也是在执行一般法的原则。这显然没有任何问题。第二种情况就是上位法没有明确规定,下位法作出了明确规定,但是与基本原则和基本规则不发生矛盾冲突,这个时候遵行特别法优于一般法的原则,对于案件的处理会更加有利。

但是第三种和第四种情况,作为下位法的特别法,如果与上位法的一般法发生冲突,那么这个时候应该按照上位法的规定来适用,而不能按照下位法的规则来适用。这时以特别法优于一般法的原则,显然是不合适的。

当然有些同志就会讲,如果在实践中,上位法的一般法已经出现了不能适应社会发展的新情况,那我也不能动它吗?当然不是!如果要动的话,那一定要修改上位法,作为一般法的上位法,一定要进行修改,不能简单地用下位法的特别法去取代它。只有这样,我们才能够保证民法典体系内在逻辑的顺畅,不然就会因矛盾冲突而出现混乱。在正确理解一般法和特别法的过程中,不能笼统地说特别法优于一般法,要具体分析。

正确理解民法典体系中法律规则和法律理念的关系

提高民商事法律适用的水平和能力,保证法律适用取得更好的法律效果和社会效果,涉及一个比较重要的问题,这就是法律规则和法律理念的关系。这两者的关系应当如何来理解?在这里,我想讲以下几点。

第一,什么是法律规则?我们的法官通常把一些法律规则叫做裁判规则,因为处理案子需要援引或者遵循这些规则。这些裁判规则或者法律规则,又可以叫做是法律规范。从法理学的角度,法律规范通常由三个部分来构成,第一个部分是事实前提,第二个部分是权利和义务,第三个部分是法律责任。我们民商事法官处理案件都需要遵循这三个规则。

首先,在处理案件过程中,无论你处理哪一个案件,它肯定都有案件纠纷事实或者案件事实的出现,法律规范将可能出现的案件事实前提规定出来,就成为法律规范的前提条件。其次,如果实践中出现了前述事实,法律规定当事人应当拥有什么样的权利和义务。这是法律规范的核心内容。再次,如果实践中当事人的权利义务出现争议,那就应当通过执法和司法方式,明确当事人的权利和义务的边界,并对妨碍或者侵害权利人权利的行为进行制裁。最后,如果当事人不能行使自己的权利,或者自己权利的行使受到侵害,就应当由执法者或者司法者通过查清案件事实,正确适用法律来具体确定其应当承担的法律责任。所以我们把法律规范三个方面的内容,称之为法律规范的三要素。

我们在理解法律裁判规则或者是法律规范的内容的时候,要注意一个问题。这就是法律条文与法律规范的区别,不能将法律条文等同于法律规范。有些人认为法律条文就是法律规范。这样理解是有问题的。一般来讲,法律条文是表述法律规范的。

从现有的法律来分析,有时候几个法律条文才能表述一个法律规范,有时候一个法律条文可以表述法律规范的某一部分或者两部分。在绝大多数情况下,法律条文是会表述法律规范的事实前提和权利义务这两部分内容,而法律责任部分通常都放到法律的最后的那部分来规定。所以我们在理解法律规范的时候,一定不要将法律规范与法律条文混淆起来,两者是不相同的。

第二,法律理念。法律理念在我们司法中,好多法官把它叫做裁判理念。法律理念或者说裁判理念,是法官处理案件时支配法官的灵魂。那么在处理民商事法律纠纷的时候,应当信守的法律理念或者裁判理念,我觉得有以下这么几种:

第一,就是保护民事主体合法权益的理念;第二,维护社会秩序和经济秩序的理念;第三,就是适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观的理念;第四,民事主体在民事活动中法律地位一律平等的理念;第五,民事主体从事民事活动应当遵循自愿原则的理念;第六,民事主体从事民事活动,应当遵循不得违反法律、不得违反公序良俗的理念;第七,民事主体从事民事活动,应当遵循节约原则,有利于节约资源、保护生态环境的理念,就是我们说的绿色理念;第八,法官处理民事纠纷应当遵循法律,法律没有规定可以适用习惯,但不得违背公序良俗的理念;第九,法官处理民事纠纷应当遵循依照民事特别规定处理民事案件的理念,等等。

这是民法典第一章基本规定里面所确定的理念,除了上述这些基本理念以外,在民法典总则中还有一些一般的法律理念,分则和单行民事法律中间,还有一些具体的法律理念,这就不罗列了。这些都是法官在处理民商事案件过程中应当遵守的理念。

有些人说,这些理念都是很空的东西,虚的东西,没有什么用。法官在适用法律,律师在代理案件时,应当要遵循的是裁判规则,这是实在的东西。这种观点,在从事法律实务工作的人中还是颇有市场的。这里就有一个问题,裁判规则或者说法律规则,与法律理念或者说裁判理念,他们之间的关系是一个什么样的关系呢?

我觉得这个问题应当要明确。我的理解是这样的,无论是裁判规则也好,法律规则也罢,与裁判理念或者法律理念并不是两个相互对立的概念。相反,他们是混为一体的。可以说,法律理念本身就体现在法律规范之中,它是法律规范的灵魂,它不能仅仅理解为法律规范之外的一种道德信念,而是一种法律精神,或者说法律的内在精神。

这种体现在法律规范之中的法律精神,与法律规范中的权利义务内容和法律责任的规定水乳交融,不可分割。绝不可以将其置于法律规范或者裁判规则之外。我们说,作为一个法官要有法官的职业修养,要有法律理念。这样讲不是要把这些理念和法律规范分离开来,而是强调法律理念在法律规范或者裁判规则中的重要性。

其实从逻辑上讲,法律规范它是分为两个层面的。一个是核心层面就是法律理念层面,第二个是技术层面。法律规范的技术层面,就是我刚才讲的法律规范的逻辑结构,也就是事实前提、权利义务、法律责任。法律的精神、法律的理念,一定会贯穿到这三个方面,甚至包括诉讼时效,都要体现法律理念或者法律精神。

具体来说,法律规范的逻辑结构中的权利义务为什么要这样设定而不那样设定,法律责任要这样规定而不那样规定,都是由法律理念作为标准决定的。所以,我认为一个法官严格执法,就是要把这些体现在法律规范中的理念,通过执法和司法把它体现出来。只有这样,你才能取得良好的法律效果和社会效果。

所以那种在实践中把裁判规则和裁判理念对立起来的观点和看法是不正确的,有害的。这种观点和看法把法律原则、法律理念扔到一边,只见树木不见森林,这样理解和学习法律不仅不能真正掌握法律的精髓,反而会把路走偏了。如果在执法和司法中长期这样认识和理解法律,在实践中就会出大问题。

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