方宇军:中华法系论者尤有进乎(上)

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方宇军 (进入专栏)  

 

自晚清中华法系衰微以来,中国法学界为中华法系鼓与呼者不乏其人,有倡导复兴中华法系的,亦有直言重建中华法系的,至于欲在中华法系中撷取一二精华而济于时者,更不在少数。诸多努力,令人感佩;揆之现实,尚不乐观。复兴或重建中华法系的重大意义在中华民族的整体复兴中居于突出的位置,这是不容置疑的;但中华法系复兴或重建的现状却令人堪疑,这是我们必须正视且须找到突破方向的。最近在爱思想网上看到马小红教授在“‘中华法系’辩证”一文中说:“中华法系毕竟是近现代学界对中国古代法的一种解释,在中国,其学术的属性远远大于其实践意义,所以,对中华法系的概念、内涵、特征等学界才见仁见智,难以达成共识。学界的莫衷一是,使中华法系的社会影响力受到局限,民国时期复兴中华法系或建立‘新中华法系’的主张最终受挫的原因未必不缘于此。更为重要的是,陈顾远所言及的近代法系相互融合的发展趋势、张晋藩从法理上解析的法系影响应该超越国界的论述,似乎决定了中华法系(中国法系)既无复兴的必要,亦无复兴的可能。”[1]且不论陈顾远先生到底说了什么,也不管对张晋藩先生的理解是否有误,几代中国学人对中华法系的艰辛探索,恐怕不是一句“既无复兴的必要,亦无复兴的可能”而轻易抹去的。回顾过去的中华法系论者关于中华法系的论述,借鉴已有的经验,找到其中的疑点、难点、结点,于前人之厚积,百尺竿头,尤有进乎。

民国时期学者的论述

1926年的《法学季刊》登了高维廉先生的一篇文章:“建设一个中国法系”,这篇文章因其较早地提出中华法系的重建而受到现在学者的重视,高先生在这篇文章中说:“今日的大陆制是欧洲几十世纪所养育的产生品,英美法也是英美几百年来无数的法官及法家的智慧和人民习惯观念所融化的结晶。各系有各系的背景-风俗习惯,思想环境等-美丽芬芳的花草和土、气候的关系,我们虽然可以借用某系的结晶品,但若要输入他们的背景,是绝对不可能的事。那么那结晶品能有什么用呢?……现在我所主张的,不要步武大陆派的后尘,也不是要采取英美制,因为我们终不能得到它们的精华的,我所主张的是建设一个独立的中国法系。我国的文化、风俗习惯、环境和国民的秉性思想和习惯都是有特殊的地方,绝对不能胡乱了几条不能应用的法例,就算了事。法律虽然能管理支配人民,但是法律自身却逃不了人民的支配和指挥的,若是立了几条不合民情的法例,也不过是等于官样文章罢了,所以我绝对的主张建设我国的独立法系。”[2]

这里可以看出,高先生只是认为不同国家的法律或法系有自己的生存条件,不能盲目地照搬照抄,否则有南橘北枳、削足适履的危险,因此要在中国自身的条件下建立中国的法系。但这个中国法系和中国传统的中华法系似乎没有什么亲缘关系,因为高先生在后面的论述中对传统的中华法系并无多少好感,反而是讥评或否弃居多。

我们要特别推介薛祀光先生在1929年写的“中华法系的特征及其将来”,这篇文章一开始就表明其意旨:“本篇所欲研究的,是中国法系自身有没有可以维持自己生命的要素存在。我们试把中国法系,用科学的方法,来研究一下,它和别的法系比较,有什么特别的性质?假使它有了什么特别的性质,那种特别的性质,是适合于法律体系自身的要求的,那末,中国法系就要和罗马法系一样,纵使许多年以后,中国国家消灭了,中国法系也一定做一种混血儿,寄存于其他法系中的。”然后作者着重指出:“中国法系的法律和道德非常接近,这是它的第一种特征,”并且认为这种法律与道德的接近是世界级的现象:“自然法学者提出许多自然权的形式,衡平裁判所是根据正义良心去下判断。这个时期是法律和道德的接合。经过了十八世纪,十九世纪初法国编了《拿破仑法典》以来,各国都起来编制法典。一般法学者都以为法律是已经完成了,法律在自己的范围以内,可以维持它自己永久的生命,再不要人家来扶助它,法律离开道德独立。但是这个自以为可以做万世不易的典型的法律,不到一个世纪,适用上就发生许多冲突,就发生正义良心所不许可的结果。于是乎,十九世纪末以来就发生了许多法律哲学的思想,如新康德派、新赫呆尔派、社会法学派、自由法论、社会连带主义等。滂特说法律哲学思想的勃兴也是一种法律和道德的接合。这一句话,至少在结果上是含有相当真理的。”最后历史地辩证地看待道德在中华法系中的作用和地位:“中国道德思想虽以封建的社会生活做背景的,我们是不能够接受的,什么礼不下庶人、刑不上大夫的法律思想和旧律上八议制度,我们是要推翻的。但是古圣人留给我们几个道德的概念,什么义、什么诚、什么仁,这等范畴,总可以说是永久不变的。中国法系的法律和中国道德处在这等同一范畴之下,道德范畴的内容随民生而变了的时候,法律思想就可以随道德思想而变。这一点应该是中国法系的生命所在,至少应是中国法系的时代适合性。中国现在所输入的,是欧大陆的成熟法。这种欧大陆成熟法,莫说和中国的习惯有许多不适合的地方,即是在欧大陆有处于苦闷的状态。我们对于欧大陆法的技巧,我们是要输入的,至于接持法律公平性的一点思想,中国法系是原来有的,不要抛弃,或许还可以贡献于世界,希望法学者起来研究一下。”[3]

我们之所以特别推介薛先生这篇文章,一是薛先生对中华法系的道德为主有敏锐的感知,认为它是中华法系的第一特性;二来薛先生所具备的世界眼光,指出法律中的道德主题在世界范围都是存在且重要的;三者薛先生认为中华法系的第一特性可以贡献于世界,不要抛弃而要作更深入的研究。

这里我们要插叙徐道隣先生1945年付梓的《唐律通论》中的一篇文章“礼教中心论”,此文慧眼独具:“儒家之礼教观,自两汉以还,随经学之盛,而整个控制中国法律思想,历魏晋六朝,相沿不磨,至于唐而益显。说者或谓宋元明清之所以采用唐律者,皆为其“一准于礼”之故。(四库全书提要卷二十)其说允否,姑不具论。然唐律之可以为礼教法律论之典型,则固可得而言也。盖不独三宥八议十恶之制,大祀不正寝,子孙别籍,亲丧生子,同姓为婚之罚,皆渊源于礼制。而律疏解律,则往往直取证于礼经矣。”他也清楚中华法系与西方法系的根本区别:“吾人今日已渐习于西洋法律观念者也。故有时反自视其固有之礼教法律观为特殊。而西洋法律观念者,以权利为中心之法律观也,不观夫罗马法‘优司’(ius)一字乎?盖同时具‘法律’及‘权利’两义。而法律者所以确定权利,保护权利;权利者乃法律所确定所保护之利益。(陈允,罗马法律三十)遂为其当然之解释,而成为一般法律概念矣。夫以礼教为中心,故人与人之关系重,而社会为本位。以权利为中心,故人与物之关系重,而个人为本位。唐律者社会本位之法律也。”同时指出西方法系存在的问题并思以中华法系之优长以济之:“然而西洋法律制度者,今日已陷于末流者也。盖其法规典范,日益脱去是非公义之观念,而成为一种偶然意定之章则。其执法制法之人,已非有德有学之名贤大师,而多为一辈钻研微末之条文匠。人事之是非曲直,不复为一般人情公理所能判断,而有待乎少数法律匠之穿凿锻炼。故近数十年来,各国学者之言法律哲学者日众,盖亦知其病之所在而思有以济之者矣。或谓近年法律哲学思想之勃兴,为法律与道德,由脱离而渐归于结合之征。(薛祀光引滂特语,见:《社会科学论丛》,一卷四号)然则我国以礼教为中心之法律观,其法律与道德,终始一体,未尝脱离者,对之亦可以欣然矣!”[4]

徐先生的这篇文章把中华法系的道德为主称之为“礼教中心论”,对之持高度赞赏的态度;他对西方法系有冷静清醒的认识,尤难能可贵;他认同薛先生的看法,对中华法系的独特优势充满信心。

李次山先生1930年在《法学丛刊》第1卷第四期发表的长文“世界法系中之中华法系”,极言中华法系之伟大:“中华法系,具有极深长之历史、博大之体系、精密之组织,拥有广大之领域,并在各法系中,因其特殊之背景,而具有特异之精神。吾生息于中华法系下之民众固不容妄自菲薄者也。”他把中华法系分为四个阶段:“中华法系之发生及发达,可大别为四期:①萌芽期,自伏羲至陶唐;②成熟期,自陶唐至商纣;③发达期,自周初至战国;④因袭期,自汉迄今。”对发达期以《周礼》为标志的典章尤为推崇:“洎乎成周,典章制度,集于《周官》(即《周礼》)一书,礼乐政刑,尤灿然大备。上至王朝,下至分封列国,以逮庶民,内至王畿,外抵诸侯藩服,无论动定兴居,衣食服用,乃至死生凶吉,处常处变,各有一定之法度,总览全篇,实包含宪法、行政法、土地法、租税法、教育制度、民刑商事法规,乃至诉讼法、国际法之混成法典,规制之密,放诸近代最进步之国家,恐亦无其匹敌。此项法典之完成,在周成王初年,即西历纪元前1100年,民国纪元前三千年也。……以上为周官一班制度之崖略,而审判制度及民刑商事法规之发达,有足令人惊异者,惟吾国法学界未予以注意,欧美学者,更未能稳知尔,……周代法律制度之周备,立法精神及其采用政策之完善,可谓登峰造极矣。顾后代法学不昌,不能将此种种最适于人类社会生活之法律制度,发扬而广大之,不可谓非全世界之恨事也。”给人印象深刻的是这一判断:“我国以农为事人民本业。贱视工商,谓为‘驱逐末利’,恒用政治或法律方法以压制而窘辱之。至商君至唐代有此制益以严之廛市制度,以规范其行动。”最后,作者总结出中华法系的七大特质:①农业生活的法系;②家庭单位的法系;③民本主义的法系;④非宗教的法系;⑤富有社会主义色彩的法系;⑥国家主义的法系;⑦质地纯洁,决不掺杂他种传统的法系。[5]

李次山先生对中华法系饱含感情,难免有溢美之词;他对中华法系中“驱逐末利”的判断,确为中华法系之缺憾;最后的总结颇有见地,只是未能突出中华法系道德为本这一重要特征。

1930年还有马存坤先生在《法律评论》上发表的“建树新中华法系”,文中对世界五大法系有简单的论说,他认为“中国法系我国法律思潮,发源极早,向重公法,忽私法,尚道德,崇礼教,而轻权利,海禁未开,闭门墨守,编纂法典,多守固范,然自然法论,民主色彩,随处可见,诉讼法理,陪审制度,发达均早,此其特色。”而他所欲建树的新中华法系,是以三民主义为基础的,和固有的的中华法系没有什么内在的联系。

丁元普先生1931年登载于《现代法学》上的“中华法系成立之经过及其将来”一文,别开生面,试图从法哲学法理学的角度对中华法系给出解读,他认为“我国自上古以至春秋战国,其间法系之相承,嫠然井然。各有其渊源,各立其统绪。吾人研究而整理之,可知礼法分化之途径,法律哲学思想之变迁。由自然法(即理性法)而进于人为法,绵绵延延,历五千年而弗替,中华法系之成立,殆非偶然也。”[6]然则他对中华法系之将来却语焉不详。

《法律评论》1934年第11卷第九期有程树德先生的一篇短文“论中华法系”,他别出新见,指出:“法系之盛衰,与国家之强弱或正比例。中国国运不振,故法系随之而微,非必其法系之果不善也。余信中国法系,必有复兴之一日,”继而将中西法系作了对比:“(一)泰西立法,根据权利,以平衡权利,为无上之至治。……我国立法,根据道德礼义,以父慈、子孝、兄爱、弟敬、夫唱、妇随为太平之极轨。……(二)西律既依据权利,故常保护资本,中律不特保护资本,且以抑强扶弱为其特质。……(三)罗马法重形式,故手续法多如牛毛,我国不重视手续,虽万金贷借,一言有效,不必立据也。口头可以起诉,不必诉状也。故泰西有极缜密之诉讼法,而我国皆无如。……(四)英美为不成文法之国,而大陆则皆有成文法典。我国与英美派为近,亦一不成文法国家也。未有民法,惯习即民法也,未有商法,商惯习即商法也。……(五)西律以个人为本位,而中律则以家族为本位。”然后对中华法系寄与厚望:“要之,我国人口之众,版图之广几甲全球,而四千年以来,上下相安,从未闻有贫富之争,阶级之争,则其立法之善,终有不可磨灭者,余故表而出之,以告国人,扶掖之,光大之,亦我国全体国民之责任也。”[7]其言其理,颇可多之,当然也有过甚其词之处。

蒋澧泉先生有一篇“中华法系立法之演进”发在《中华法学杂志》1935年第6卷第7号上,文章对中华法系的这一特性有非常清醒的认识:“中华法系因向以‘政刑并举’、‘礼法兼行’为治国之策,对于法律之本质,有独到之阐明,认‘政’与‘礼’,偏重于使人为善,而‘刑’与‘法’,则偏重于禁人为恶,‘礼’施于未然之先‘法’禁于已然之后;‘礼’为积极之准则,内部之强制;‘法’为消极之准则,外部之强制;而以儒家所标示之‘道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格’为其代表思想;法之所禁,必为道德之所不容,而道德之所许恒为法律之所不禁;故法令之效用,不过如汉司马迁所云:‘法令者,治之具,而非致治清浊之源’,与唐柳子厚所云:‘告之以直而不改,必痛之而后畏,既痛之而后畏,于是不得不以刑践,;制法之最高目的,重在‘刑期无刑’,如孔子曰:‘听讼吾犹人也,必也使无讼乎’,管子曰:‘以有刑至无刑,其法易而民全’;《淮南子》曰:‘制刑于无刑,,此等法律哲学,亦非他国之注重于唯物观者所能及;故现时欧西各国,潜心于中华法系形而上之法律哲学者以此。”对中华法系的核心也能把握:“故中华法系历来立法,即以‘礼教’与‘家族’为其核心,其优于欧美各国者固在此,而因伦理观念与法律观念混淆不清,致阻挠法律之进展者亦在此;”但却错误认为“伦理观念与法律观念混淆不清”。同时又认为民国立法已是中华法系的复兴。[8]

1936年刘陆民先生有一篇“建立中国本位新法系的两个根本问题”,主要以法律的特殊性来论证中国新法系的建立,他开宗明义:“法之为物,固仍应为民族的法,为国家的法,而不能谓之为世界的法。法为民族的法,为国家的法,斯即予于本文所欲解决的两个根本问题。”接着他着重分析民族与法律、国家与法律这两个根本问题,得出结论:“综上所论,是法为民族的法,为国家的法,更概言之,法为民族精神与国家权威之融合体。在此种基本理论上,每个独立自由之国家,自宜完成如斯最合理而最有权威的法律。我中华民族,有其五千年庄严灿烂的历史,有其独特伟大的文明,有其忠孝仁爱信义和平的性格,其由此种可宝贵的民族历史,民族文明,民族性格所形成的中华法系,亦曾支配东方亚细亚,而为西方法学家如耶林氏者所称道,至以比于罗马之法系。今当世界文化民族主义,奔腾澎湃,浩瀚四溢之时,若我仍数典忘祖,委弃此种民族固有的法律文化于不顾,盲目而倡全盘西化之论调,甘心作他人文化之附庸,之奴隶,事之至可耻辱而至堪危惧者,又孰甚于斯?此吾人所由认建立中国本位新法系,为必要而不稍缓的企图。”最后对这一新法系有一期许:“所谓中国本位新法系者,当系依现代中国国家理念,用科学的方法,对中国固有及现有法律,施新的选择,产生新的生命,俾在世界法律文化领域,重占一种新的位置之意。简言之,在新理念,新技术之下,发扬旧的民族精神,形成新的法律体系而已。虽然,此非易事也。此亦非至难而不可祈求事也。惟在我国法学者,并力一心以赴之。”[9]这可视作法律本土化的先锋。

陈顾远先生是近现代中国法制史上一个绕不开的人物,他对中华法系的关切与论证,亦是持续时间最长的,我们这里不依上面惯例,以时间顺序来介绍学者的论述,而是将陈顾远先生在不同年代对中华法系的论证放在一起,更能看到他的思想变化。先来看他在《中华法学杂志》1936年新编第一卷第3号上发表的“儒家法学与中国固有法系之关系”,在此文中,他先强调:“则一国之法律尚不以其国为本位,进而求其改革,欲与其国之目前需要相合,恐亦甚难。是故建立中国本位新法系,实为今日国内法学家所应为之急务,俾数千年来之中国法系,赖有新的改进,发扬光大,而续其运命;彼回回法系、印度法系之衰微覆辙,中国法系当不致再蹈也。”次后他指出中华法系的主导思想是儒家学说:“虽然,关于中国法系之回顾,事类繁多,工作艰巨,既非少数人之力所能搜罗无遗,更非短篇论文所能阐述其要,姑就中国固有法系之主要思想略论之。此种主要思想云何?既非法家思想,亦非宗教或其他思想,乃儒家思想是也。儒家思想支配中国历史数千余年,其间固有盛衰,但上而君主为治之道,下而人民处世之法,要皆未能绝对有逃于儒;中国过去之法制经其化成,自系当然。据此,中国固有法系之所以能独树一帜者,谓为儒家思想在世界学术上别具丰采所致,实非过言。”而其中的重点是:“儒家思想高远宏深,或非片言可决。仅就其在法学方面者简言之,则‘礼刑合一’一语可扼其要也。”紧接着他分析礼与刑在中国历史上的表现、内涵、关系,然后指出儒家思想法学化的优缺点。最后,他对新中华法系的理想是:“今日,吾人以三民主义为法学最高原理,正系为此;且儒家思想之合于时代者,亦包括于三民主义中,固非完全摒除外。依此,进而建立中国本位新法系,既可应乎现代中国社会之需要,并可使中国固有法系之精神发扬光大之,实当今之急务也。”[10]

1937年《中华法学杂志》新编第1卷第7期又登了陈顾远先生的“家族制度与中国固有法系之关系”的文章,这次是谈家族制度与中华法系的关系,陈先生先简单回顾家族制度在中国的形成,指出“我国家族制度的形成,虽有悠远的历史,但如没有学说方面的支持,政制方面的拥护,也许不会在中国固有法系中发出万丈的光芒!”这种支持的学说即:“儒家学说除极力维持家族制度的存在外,并进而发挥家族制度的效用,俾成为治国立政的方针。”然后作者依次指出:“家族观念表现于政事法上的,首为视家户为编组的单位,次为认家户为令的所托,再为使家长具公法的责任。且在义理上,以家族无异国家的缩小,便又拟国家为家族的扩大。”“往昔,一切准绳都归于礼,礼有所失,始入于刑。礼,可以说是广义的法,欲求民事方面的规范,舍礼殊难得其梗概。虽说早在春秋战国时代,晋郑秦各国纷纷制定刑书,商鞅且改法为律,然自儒家学说得势,律仅为辅礼而设,礼并未变更其广义的法的地位,不特政事法求之于此,民事法也是一样。”“明刑所以弼教,制律所以辅礼,这是中国固有法系的特有精神。家族制度既在政事法民事法是有其显著表现,已如前述。那么,在刑事法方面为家族制度所左右,正其当然的结果。家族制度显示在刑事法上的,其例甚繁,殊难一一枚举,然只以刑名、坐罪、科刑、宥赦为例,也可探索其梗概了。”并且逐一举例说明家族制度在政事法、民事法、刑事法中的具体表现。最后作者认为家族制度在新的历史条件下仍有用武之地:“关于国家的构成分子或单位,英美国家迄今皆采个人制度,我国往昔却把重点放在家族方面。无论政事、民事、刑事关系,莫不受其渲染熏陶,已如上述。清末变法,花样翻新;学者或认为家族制度乃宗法社会的遗迹,于今非宜,主张推翻此制藉以实现欧美以个人为本位的新国家。诚然!由于往昔过于重视家族,致将个人地位完全隐没,尤其漠视卑幼的能力与妇女的人格,以及刑事法上的族诛缘坐等等,依现代眼光看来,自属失当之甚!然如绝对否认家族制度的存在,不特莫能利用这个制度的效能,并且与历史的势力相反,也就难以符合民族的固有精神了。”“时至今日,环境已非昔此,过去家族制度的功效自属陈迹,固不能不使国家观念重于家族观念。不过往昔,因重家族而忘国家,诚然不对;今若因重国家而弃家族,同样有失。倘就我国社会情况与人民生活方面着眼,对于国家的团结,与其使个人经由各种方式集合之,实不如利用固有的家族组织集合之,收效最为宏大。”[11]

在1937年《中华法学杂志》新编第1卷第9期上还发表了陈顾远先生的“天道观念与中国固有法系之关系”一文,把天道观念比之以西方的自然法:“我国往昔学者之天道观念,颇与欧洲法学家之自然法观念相类似。虽彼此最后所获得之果不同,而视其为宇宙间之大法,使现实法有所遵循,并寄托理想于其中,则一也。是故此种观念之表现于法律方面,诚非中国法系唯一独占之精神,莫由见其特色,然欧洲法学家所曾具有之自然法观念,中国往昔学者则于天道观念中具有之,固不让欧人专美焉。”文章随后从法理、法源、法制三方面开始探究中国的天道观,把不同时代不同学派关于天道的思想汇聚一笼,得出结论道:“于学说之根据上,礼刑之渊源上,事例之由来上,寄以天道观念,揆诸欧人自然法之见解,并未见其价值之贬落也。”但由天道观念而有阴阳五行学,而有谶讳学,则又是其败笔。另则,中国天道观虽在强调天人合一的观念下,定尊卑之分,明贵贱之序,且也可以至限制绝对君权。苟君主不爱民,则民可替天行道,目天子为独夫,人人皆可得而诛之。似不如西方自然法而生出民权理论。或者:“道德之在儒家视为不变之物,君既假之以为治,法亦因之而不变。清末以前,中国法制之无大改者,其或此种原因所致欤?或谓中国法制近于自然法或正义法,自非无的之言,存待论之”。[12]

陈顾远写于1952年的《中国固有法系与中国文化》是带有总结性质的有关中华法系研究的经典论文。……在描述了中国固有法系与文化间的关系后,陈顾远兼容了当时学界两种截然不同的观点,认为无论是主张复兴中华法系者,还是反对复兴中华法系者,中国的固有法系都“非毫无一顾的价值”。作者认为,主张复兴中华法系者,从微观上说“要注意法系本身的资料和对其分析的结果”;从宏观上说,“更要注意中国文化现阶段及其未来应有如何的动态,应为如何的变化,以求与其适应而不脱节”。而“不以建立中国本位新法系为说”者,也应明白:“古律上因经过数千年的递嬗,往往比现在制定的法律周密。虽然时代不同,但在制定该法时,仍有参考的必要。”这显然与30、40年代的信心与口气有了不同,文章最后说:“但在今日立国,期望其工业化,虽应保留中国固有法系的真值,却也不能讳疾忌医,除法治外,只重视礼治人治而忽略了器治。”这里已经体现出作者对复兴中华法系说的反省。这一反省在作者写于1966年的《中华法系之回顾及其前瞻》中有了进一步的解释:“国人曾在抗战前,提倡建立中国本位新法系,拟将固有法系之不合时代成为僵石者去之,将其仍有价值而得使用者保留之,发扬之,光大之。微论法系观念已有改变,欲恢复固有法系之全盛地位殊不可能……能否断然建立中国本位新法系,尤为困难。”在此作者已经“不奢言建立中国本位新法系”了。[13]

在民国时期的这些学人中,陈顾远先生应该是谈中华法系最广泛、最深入、最持久的学者,他在三十年代的那三篇文章,从儒家学说、家族制度、天道观念三个方面论证中华法系,的确是触碰到中华法系的主要特征、重要内涵、内在根据,惜乎都失之于偏,讲儒家学说与法的关系,只讲礼与刑,而忽略了德,这是最严重的失误,德在中华法系中的支配作用更重,而德与礼是有区别的;家族制度在中华法系中是突出,尤其表现在道德与伦理方面,但古代都是以家庭为单位的,在西方古代法中家庭也居于突出位置,只是更多地考虑到权利;将天道观念与西方自然法相较,是有其可比性,但把天道观念自矮于自然法,是未能注意到天道观的发展变化,天道观在春秋以前是有神性化和不可知论的意味,但经由儒家的孔子、孟子、荀子,天道更多地转化为人之道,以德、礼为主要表现,成为儒家思想的主流;即使后世还有阴阳五行说和谶讳说,多归之为异说。而西方的自然法,在古代与中国的天道观相近,有神性或自然性鲜有人之性;在中世纪归之于基督教的上帝;只是到近代,自然法才有了理性的掺入,继而有了天赋人权论。陈顾远先生或许正是因为这样的偏至,未能了然道德本位是中华法系的根本,是领先于世界各法系的,因此在他学术生涯的后期对中华法系的复兴或重建失去了信心。

我们再来看看陈鹏先生在1936年发表在《法律评论》第13卷第40期上的“中国法系的权利思想与现代”一文,文章一开始就说:“世界法系之著者五,中国居其一焉。中国法系起自唐虞,迄于明清,绵亘四千余年,影响所及,东至朝鲜、日本,南至安南、缅甸,含英蕴华,实跨罗马而过之,英美、回回、印度诸法系,瞠乎后矣。然清末以降,外寇侵陵,国势日危,遂倡言变法,只弃旧制,效颦欧美,致雄峙东亚之中国法系,竟成历史之陈迹。而所谓新法家者流,其持论立言,亦均贩自外洋,循至数典忘祖,恬不为怪,良可叹也。”其中虽有溢美之词,大体尚成立。作者也抓到了现代法律的中心:“夫今日所谓法治国家者,其个人对国家及个人相互之关系,均应受法律之拘束,而此种关系,又均为权利关系,故权利思想为国家文化发展之要素。质言之,法治国者,乃国家人民同受法律之拘束,无论公私行动系准诸法,故国家有受法律拘束之义务,而个人亦有要求其受法拘束之权利。”但他以中国古代文本解释权利,认为于西方有过之而无不及,是以中华法系权利之短搏西方法系权利之长,难免牵强附会,刻意护短。

1937年杨鸿烈先生在商务印书馆出版的《中国法律在东亚诸国的影响》,集中概述了中华法系在东亚诸国的影响、传递、流变,对中华法系有深厚的情愫,作者“此后惟望我东亚法家回顾数千年来我祖宗心血造诣所贻之宝贵财产,不惟不至纷失,且更进一步,力采欧美之所长,斟酌损益,以创造崭新宏伟之东洋法系,是则著者区区之微意也。”[14]这样一位深切期许中华法系重建的法史大家,对中华法系研究至精,深刻洞见“夫所谓‘中华法系’者,盖指‘数千年来支配全人美最大多数,与道德相混自成一独立系统且其影响于其他东亚诸国者,亦如其在本部之法律制度之谓也。’”[15]可惜的是,杨先生又认为中华法系“因道德与法律的界限没有十分划清的原故,所以硬将所有的理想都纳入法典里面去,尤其有最大的流弊的,”[16]否定了中华法系的最大优势。

居正先生的《为什么要重建中华法系》一书,写于1944-1945年,初版于1946年,他说:“我们生于斯,长于斯,聚国族于斯,数典而忘其祖,怀宝而述其邦,是殆不仁不智之甚,其能免于今之世吗?所以我不自揣,在中华法学会年会当中,要揭櫫重建中国法系。既非复古,亦非违时,是要为我中华民国立国于此一世界,本国父遗嘱所说,其目的在求中国之自由平等,以蕲完成己立立人,己达达人斯已矣。”他历数了中华法系的起源、学说、制度等诸端情状,认为:“非谓现代之一切制度,在我国古代均已无所不备,但可证明在当时已有相当的概念和类似的创制,亦可见吾国法律方面发达的悠远了。”既然如此,为何要重建中华法系呢?作者指出:“本来,从清代中叶起,中国法系就已呈现动摇倾覆的预兆。这是因为我们与现代的列强相遇,通商范围日渐扩大,我国人民与各国人民间的来往周旋既多,纠纷当然也随之而起;”另外,“因为,法律也是应该有进化性的,不宜使之停滞不前,而不寻求光明的途径,致使人民整个的社会生活也因之而受到不良的影响。”最后,他给出重建中华法系的方案是:“1.由过去的礼治进人现代的法治。2.由农业社会国家进而为农工业社会国家。3.由家族生活本位进而为民族生活本位。4.以三民主义为最高指导原则。”[17]应该说,这些提法都有一定道理,但最大的问题是,就这四个方面而言,和传统的中华法系似无必然的联系,更无须说中华法系精粹的传承和光大了。

时间来到1948年,曹德成先生的一篇“中华法系研究发微-研究的对象与任务”,发在《中华法学杂志》第7卷第4期上,文章虽短,却颇有见地:“在研究中国法系时,除去注意它的形态外,更应当注意它普遍的特质。必须明了它的特质,始知中国法系的特殊精神,卓越技巧,以及和其他法系根本相异之点。探讨中国法系的特质,自然要根据中国法系的原理及形态,但是原理形态,只是探讨其特质的根据,绝非就是其特质。换言之,中国的法系特质,是说明中国法系普遍概念的,而中国法系的原理形态,则是说明中国法系表现在现象上的状况的。”那么中华法系的特质是什么呢?作者认为:“中国法系的特质,拿一句话来说,就是法律规范为道德规范所笼罩。中国法学,自秦始皇采用过于操切的手段,实行任刑的法治主义,遭遇空前大失败以后,儒家学者便一本和平中正的立场,来建立法律体制,所以中国法律精神,充分带有儒家思想的特质。儒家思想的骨干,是有义务而无权利,有家而无个人,有干涉而无自由,有差别而无平等,重让而非争,重德礼而轻刑罚……其表现在法律思想与法制上,便形成与农业社会,专制政治相适合的王道主义、德治主义、礼治主义、人治主义。因而历代法律的制定,大都悉心斟酌于道德之间,在汉朝更把罪名分为公私,以私德为公德的基础,故治私罪重于公罪,这都是中国法系最特殊之处。”虽略为笼统,不甚精确,但抓住了道德为主这一本质。最后,作者为中华法系研究指出方向:“研究中国法系的对象与任务,假若更简单的将它归纳起来,不外以下三点:1.研究中国法系应当阐明中国法系普遍的特质。2.研究中国法系应当阐明中国法系的渊源及其演进并趋势一般的特性。3.研究中国法系,应当内省中国法系的得失,及世界法系演进的趋势,以建立中国法系合理的基础。”[18]

此时,解放战争的炮声已经震耳欲聋,中国两种命运的交战把中华法系的探讨挤到一旁,而作为上层建筑的中华法系,随着旧世界的坍塌,是否也会灰飞烟灭呢?

 

注释:

[1]马小红:“‘中华法系’辨证”,载爱思想网中华法系专题讨论专栏。

[2]高维亷:“建设一个中国法系”,载爱思想网中华法系专题讨论专栏。

[3]薛祀光:“中华法系的特征及其将来”,载爱思想网中华法系专题讨论专栏。

[4]徐道隣:“礼教中心论”,载爱思想网中华法系专题讨论专栏。

[5]李次山:“世界法系中之中华法系”,载爱思想网中华法系专题讨论专栏。

[6]丁元普:“中华法系成立之经过及其将来”,载爱思想网中华法系专题讨论专栏。

[7]程树德:“论中华法系”,载爱思想网中华法系专题讨论专栏。

[8]以上引文见萨澧泉:“论中华法系”,载爱思想网中华法系专题讨论专栏。

[9]刘陆民:“建立中国本位新法系的两个根本问题”,载爱思想网中华法系专题讨论专栏。

[10]以上引文见阵顾远:“儒家法学与中国固有法系之关系”,载爱思想网中华法系专题讨论专栏。

[11]以上引文见陈顾远:“家族制度与中国固有法系之关系”,载爱思想网中华法系专题讨论专栏。

[12]以上引文见陈顾远:“天道观念与中国固有法系之关系”,载爱思想网中华法系专题讨论专栏。

[13]这一自然段中的评论及引文,均借自马小红教授的“‘中华法系’辨证”,载爱思想网中华法系专题讨论专栏。

[14]见杨鸿烈著:《中国法律在东亚诸国之影响》,商务印书馆2015年版,第624页。

[15]同上,第20页。

[16]杨鸿烈著:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第144页。

[17]以上引文见居正:《为什么要重建中华法系》,载爱思想网中华法系专题讨论专栏。

[18]以上引文见曹德成:“中华洁系研究发微-研究的对象与任务”,载于张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》,第457-459页,中国政法大学出版社2007年版。

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