方宇军先生新著《中华法系的过去与未来——重建中华法系刍议》即将由北京大学出版社出版。本文为学习俱乐部就该书写作心路对方宇军教授所作的访谈。

你的专业是经济学,怎么想到写《中华法系的过去与未来-重建中华法系刍议》一书?

在我的治学生涯中,经济学是主攻方向,但我也旁及其他领域,如哲学、政治、历史等,可是法学则是最为陌生的领域。由于一个偶然的机缘,即生意上的纠纷,开始出入法院、涉足法律,在这十多年的官司中,从对法律/法学的陌生被动到熟悉主动并自觉地钻研法律/法学,成了一条奇特的治学之路。随着对法律/法学的深入了解,加之个人对中国传统文化的执着,对中华法系产生了浓厚的兴趣,并为中华法系在近代的衰亡扼腕。中华法系作为人类历史上传承最为连续,体系最为完整,成就最为突出的法系,竟至衰败如此,探讨其中的缘由,厘清中华法系的脉动,侦知中华法系的底蕴,揭诸中华法系的突出优势,预测中华法系的未来,因此有了这本书。

中华法系的现状如何?

中华法系的现代危机应该说主要是由西方殖民者造成的,中华老大帝国在近代与新进的西方文明猝然相遇,在最初的龃龉摩擦之后,继之以兵戎相见,几个回合下来,西方的利炮坚船竟横行于中国域内,逼迫清政府签订城下之盟。随之而来的,不仅西方人昂首挺胸于中华大地,不仅西方货物倾销于中国市场,而且置中国法律为虚文,自作主张地行使起治外法权来。在这种历史背景下,1902年4月，清廷正式发布变法上谕，即“著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理，俟修订呈览，候旨颁行。”作为修律大臣的沈家本在给清廷的奏折中也将收回治外法权作为此次变法修律的首要目标，他谈到“首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。……可默收长驾远驱之效”。英国人为此也开了一张空头支票:“一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善,英即允弃其治外法权。”于是,一系列仿效西方法系的法律相继出台,而绵亘数千年的中华法系于焉断裂。

然而,中华法系的消亡引致一些有识之士的愤懑,纷纷为中华法系奔走呼号,梁启超在他的《中国法理学发达史论》中指出：“近世法学者称世界四法系，而吾国与居一焉……然则我之法系，其最足以自豪于世界也。夫深山大泽，龙蛇生焉，我以数万万神圣之国民，建数千年绵延之帝国，其能有独立伟大之法系，宜也。”当时主持修律的沈家本手下有一员大将董康,对中西方法律均有所研习,曾发表了一系列关于法律改革的文章。就这样一个西化派的中坚人物,在上世纪二十年代,立场却来了个大反转,他自己叙其原由:“自欧风东渐,关于刑法之编纂,谓法律论与礼教论不宜混合,鄙人在前清从事修订,亦坚持此旨。革易后服务法曹者十年,退居海上,服务社会又若干年,觉有一种行为,旧时所谓纵欲败度者,今于法律不受制裁,因之青年之放任,奸宄之鸱张,几有狂澜莫挽之势,始信吾东方以礼教立国,决不容无端废弃,致令削足就履。”到了民国时期,高维廉有一篇文章,呼吁“建设一个中国法系”。薛祀光认为“中国法系是原来有的，不要抛弃，或许还可以贡献于世界”。徐道隣指出"西方法系存在的问题并思以中华法系之优长以济之”。李次山极言中华法系之伟大：“中华法系，具有极深长之历史、博大之体系、精密之组织，拥有广大之领域，并在各法系中，因其特殊之背景，而具有特异之精神。”马存坤在《法律评论》上发表的“建树新中华法系”，指出“中国法系我国法律思潮，发源极早，向重公法，忽私法，尚道德，崇礼教”。程树德认为：“法系之盛衰，与国家之强弱或正比例。中国国运不振，故法系随之而微，非必其法系之果不善也。余信中国法系，必有复兴之一日”。刘陆民直言"建立中国本位新法系”。陈顾远也说:"建立中国本位新法系，既可应乎现代中国社会之需要，并可使中国固有法系之精神发扬光大之，实当今之急务也。”杨鸿烈先生对中华法系有深厚的情愫:“此后惟望我东亚法家回顾数千年来我祖宗心血造诣所贻之宝贵财产，不惟不至纷失，且更进一步，力采欧美之所长，斟酌损益，以创造崭新宏伟之东洋法系，是则著者区区之微意也。”居正在他的《为什么要重建中华法系》一书中说：“我们生于斯，长于斯，聚国族于斯，数典而忘其祖，怀宝而述其邦，是殆不仁不智之甚，其能免于今之世吗？所以我不自揣，在中华法学会年会当中，要揭櫫重建中国法系。”等等。

新中国建立以来,主要是改革开放以后,对中华法系的研究进入了一个新的时期,有人认为中华法系一直都存在,中国现在的法律是中华法系的延续,如王召棠、陈鹏生、张传桢、郝铁川等。大多数的学者认为中华法系已不复存在,对中华法系的研究只是把它作为一个标本,正如黄宗智所说:“中国法史的研究越来越成为一种类似于‘博物馆’管理员的培训，为的是偶尔展示‘馆藏珍品’，但都是没有现实意义和用途的东西。结果是整个法史学术领域的普遍危机。”相比于民国学者对“重建中华法系”的强烈呼吁,当代大多数法学者对待中华法系的态度或许更超然,也可以说对复兴中华法系更冷漠。在我的认知范围内,只有两位大学者力主重建中华法系,一是居寓海外的黄宗智先生,他指明:"未来的道路需要从两者(即中与西)的实际并存出发，不仅要追求其逐步磨合，更要探索其融合与超越的道路。那样，才可能真正跳出‘非此即彼’二元对立的束缚，建立中国式的、真正现代的、可长期持续的新型中华法系。”[1]一是张晋藩先生,他认为“今天法制建设所面临的问题之一，就是缺乏道德的支持力。因此，重塑中华法系，就是要在现代化的法律体系中，融入经过更新的伦理精神，使之成为一种新的国家意识形态。”[2]

因此,中华法系的现状令人并不乐观,不仅有存亡继绝的艰难现实,亦是法律人道心难一的纷然杂陈。

中华法系近代为什么会衰落呢?

我们前面说“中华法系的现代危机应该说主要是由西方殖民者造成的”,这其实只是一个导因,或者说是外部的原因,中华法系的衰亡另有其内部原因,在中国传统文化中，一直对利(权利)保持警惕，特别是对工商利益更是持贬斥的态度，认为是浮末淫巧，是有害于本业(农事)的。另一方面，认为道德与权利是对立的，权利的追逐是对道德的威胁，这可以中国连续数千年的“义利之辨”为证。所以在中华法系中，权利这一根本内容虽未缺席，却没有得到特别的关顾，关于权利保护的法律显得微弱、简陋、单一。这是中华法系的一大缺陷。 中华法系的权利缺陷，在资本主义时代来临时遭遇危机，当近代西方殖民者挟枪带炮到中国做生意时，权利纠纷因中国法律的不敷其用而使其利益不能得到他们认为满意的保护，于是殖民者们强求领事裁判权或治外法权，直接破坏中国的法制,进而迫使满清政府变法以应。

中华法系的优势是以道德为本,中华法系的道德本位是足以辉耀世界的，但有几方面的原因使中华法系的这一精华黯然失色，一是人类历史开始进入民主共和时代，而帝制时代的“三纲”这一道德皇冠已经不合时宜了，加之元、明、清三代的专制加剧，道德往往成为统治者对付被统治者的一句托词，一种掩饰，甚至一个帮凶。二是在中国历史上一极是对道德的高标，一极是对权利的贬抑，这会在两个方向上对道德形成伤害，对道德的高标会使人们为了名节、旌表而荼毒人性，比如为了贞节牌坊而一辈子守寡；对权利的贬抑会使人们通过其它方式来获取个人利益，比如伪善、请托等，最典型的是金榜题名，既可光宗耀祖，亦可财源广进。这些都在不同程质上败坏了道德。

旧道德已不适应时代的需要,而权利在旧的中华法系中又未能得到很好的保护,当现代文明伴随着西方殖民者的枪炮声来临时,适应现代社会的西方法系也就成了一时之选,在这个意义上说,中华法系的衰亡具有必然性。

既然中华法系已经衰落,西方法系如日中天,何必还要复兴中华法系?

问得好!

中国近现代法律,以全盘西化一语概之,并不为过。自清末大量引进西方成法,到民国时期的《六法全书》,再到建国后对苏东社会主义国家法律的借鉴,乃至改革开放后中国法制的重建,到处都看到西方法律的身影。这样一边倒的法制模仿,姑且不说会不会罹囫囵吞枣食洋不化之讥,仅以这种"临时抱佛脚"似的急就章,实难恢宏一个古老大国的法制气象。早就有学者说:“法学的不自主和不统一,构成了当代中国法学的总体状况和基本特点。”已故法学家邓正来先生用“总体性危机”来概括中国当前的法制现实。而更多的学者正在寻找中国法律/法学的本土化、中国化道路。

权利为本的现代西方法系,当然有值得借鉴的地方,可以补中华法系之不足;但道德为本的中华法系,更有在权利迷茫的现代社会中引领世界的意义。中国当代法律的萌生,是在西方列强虎视鲸吞的淫威下开启的,清未开始修律,把中华法系固有之精华弃之如敝屣,以偷梁换柱之手法,将道德戒律移出中国法律,以西法的权利为本作为填充。这虽然不能说是舍本逐末,却不得不说有得鱼忘筌的意味。

我们复兴中华法系，不是要与西方法系作意气之争，而是因为传统中华法系中有注重道德的精华，同时借鉴西方法系中以权利为本的实践，在新的历史条件下建立一个返本开新的中华法系，使道德与权利均能得到有效的保护。这既是中国特色社会主义道路艰辛探索之一部，也是在构建人类奔向更美好未来的制度性保障。这样的中华法系重建难道不值得我们倾力而为吗？！

中华法系有什么独特的、优秀的且值得世界法律仿效的方面?

我们说重建中华法系"是在构建人类奔向更美好未来的制度性保障”,人们或许认为是大言炎炎。试看当今世界,战火频仍,人命何其危浅;贿赂公行,权力几与腐败同义;追名逐利,无所不用其极;吸毒买春,家庭屡遭破坏;尔虞我诈,信用如同废纸;亲情淡薄,家人仿若路人;……一片道德滑坡景象。道德的重建已属不易,如果法律对道德的保护仍付阙如,无异于雪上加霜。在这样的时代背景下,以道德为本的中华法系,正好济世界之穷。

我们提出重建中华法系,不是民族自尊心作怪,也不是为与西方法系抗衡而独树一帜,而是因为中华法系中蕴藏着独特的优势,是从古至今其他法系较少具备、或极其缺乏的,这就是道德本位。《唐律疏议》中一句"德礼为政教之本",便胜却人间无数。

必须承认,对道德伦理关系中出现的穷凶极恶的现实情况,法治是一种有效的手段,这在世界各大法系中都有或多或少、或明或暗、或对或错的表现,只是在中华法系中这一点表现得最自觉、最集中、最突出、最有效、最根本,因而成为我们所极力推许的中华法系的独特优势,足资引领世界。

西方法系难道就不讲道德吗?

西方法系道德未彰,我原来认为这已是定论。孰知拙著的发表,则引发一众的中国法学者的反对,认为西方法律也是道德的法律。于是我又反复思考,先后有两篇文章---《西方法律是否"权利有余,道德不足"》和《道德为本与道德愿景之区别》---来回应这些学者,至今没有得到这些学者的正面回答。因此,我们这里要多说几句。

西方法系并不是不讲道德,反而应该说西方法史中讲道德的时候很多。那么，道德在西方法系中处于一个什么样的地位呢？道德在西方法系中往往是作为一个愿景来追求的。在自然法“行善避恶”的道德诫律的要求下，法律被看作一个追求善的事业，确实是以道德为愿景的。人们或许会说，西方法系把道德作为愿景，不是很好吗，不正好说明西方法系的道德性吗！其实，这正是问题的症结所在。将道德作为法律的愿景，看起来很美，它实际是一主观性，在西方更多时候表现为一种神启，是一种外在的赋予。当法律处理权利纠纷时，倘若以道德说教(或道德规范)来审案判案，只能是张冠李戴，左支右绌。如果是刑事案件，道德的赋权可能是对犯罪的姑息。权利是不讲道德的，甚至是与道德对立的，权利只讲责任义务，应得不应得。而西方法系以权利为本位，几乎全是关于权利的案例，以道德作为愿景界入司法，只会引致法律的淆乱。因此，西方历史法学派和实证法学派反对道德进入法律，认为“法律权利与义务不需要任何道德力量或证立”。[3]

西方历史上试图把道德融入法律的意愿一直存在，从古代自然法的道德暗示到近现代把道德作为法律的基础，理论上的探索几乎从未中断，但实践中的结果并不理想。庞德悲观地指出：“没有任何理论可以长久地维持自身的地位，因而在经历了2400年的哲学与法学的探讨之后，我们实际上仍然是在原地踏步。”[4]近现代以来，西方法学家急欲在法律中将道德内在化，他们选择的路径，是将权利道德化。登特列夫将自然权利与自然法相联，从中咂摸出权利的道德性。耶林在“为权利而斗争”的亢奋中，将道德赋予权利。马里旦是通过上帝之手来使权利具备道德的。德沃金的权利平等，自然而然地戴上了道德的光环。……的确，如果能把权利追逐变成道德行为，西方法律的权利本位自然顺带将道德内生于法律，可以解决道德的内在化问题。可惜的是，权利大多时候是与道德对立的，权利的追逐往往与道德的沦丧相颉颃，美好的愿望与残酷的现实鲜明的对比着，表示此路不通。

要将道德内生于法律，必须把道德作为法律的主要内容，作为法律的本体。这就有如西方法律把权利作为本体，作为法律的主要内容一样。现在人们一提到权利，或许会为法律中权利孰多孰少而龃龉，绝不会为法律中应不应该有权利而争论，权利早就内生于法律中了。人类自有法律以来，不管是自觉还是不自觉，权利一直就是法律的主角，甚至可以说，法律就是为权利而生的，法律所对治的主要就是权利关系中产生的恶的对立。那末道德呢？道德关系中出现的恶的对立呢？由什么社会机制来处理？西方法律对此几乎是无感的,从古至今，我们在西方法律中很少看到关于道德的法律规定,我曾经比较过英、美宪法(普通法系)和法。德宪法(大陸法系),其中基本没有关于道德的规定。

西方法学家想把道德引入法律的意图，不是要把道德作为法律的主要内容，说得更直白一点，不是为了处理道德关系中恶的对立，而是试图以道德的美好来消解或缓和司法过程中的戾气和权利争斗中的敌对。这样的意图虽然是好的，却达不到预想的效果，不能实现道德与法律的真正融合。 把道德作为法律的主要内容，作为法律的本体，这在中华法系的长期探求和实践中得到实现，道德为本赫然显现于《唐律疏议》中，大量的道德法规呈现出来，用根据道德义理形成的法律法规审案判案，实现了道德在法律中的内生化。更具体点讲，人类在社会的道德生活中形成一系列的道德规范，用于维系人们之间亲密、和谐、友爱的关系，这关联到人生的美好、家庭的和睦、社会的安定，是国之大事。当道德被破坏，法律就要根据道德规范作出的一系列的法律规则和标准，来确定破坏人的行为对哪些道德形成了伤害、伤害的程度等作出判断，进而作出惩罚的决定。这样的道德入主，这样的内生化，是道德成为法律的主要内容后的必然要求，只可能发生在道德为本的法律中，只可能发生在中华法系中。这也可作为西方法系为何久久不能使道德融入其中的比较参照。

或许有人会说，把道德纠纷道德犯罪交由法律解决，这有什么稀罕，把涉及道德的犯罪或纠纷交由法律去惩处，这不是世界各国法律从古到今都多多少少有过的作为吗？此言不假！但是，把个别的道德案子放在法律中去解决到自觉地认识到法律对道德的保护是其主要内容，这个过程还有多深的思想鸿沟要跨越。可以这么说，迄今为止，除了中华法系，没有任何一个法律是明确地把道德作为法律的主要内容的，更没有一个法系是明白其中的深邃法理的。

这个鸿沟就是对道德的认识。如果认为道德只是一应然,或者是一神启,甚至是上帝的旨意,那么无论如何都很难把道德融入法律,因为这样的道德是一个超然物,与处理世俗事务(尤其是恶的事务)的法律格格不入。如果认为道德是人性的外显,是实实在在的社会生活,是人生最重要的组成部分,是维系人与人、家庭、国家的强劲纽带,那么当这样的道德被毁伤,就需要法律去保护,并成为法律的主要内容。

更深邃的法理在于,中国传统中作为万物主宰的道,在儒家的努力下,就人类社会而言,道的一端演化为道德,另一端演化为权利,这两端都从出于人性,构成人们的社会生活。当这两端处于恶的对立中,就要法律来解决这种恶的对立,使道德和权利恢复其正常的秩序。因此,更一般更抽象地说,道是法律的根本遵循或根本规范,当道化身为道德与权利,道德和权利就成为法律的根本。西方法系只知其一(权利),未了其二(道德)。

道德为本与道德愿景的根本区别在于，道德为本是以道德为法律的内容，道德愿景是以道德为法律的期许。当哈特说“在‘内容’上，法律与道德彼此之间并不存在概念上的必然联系”时，是因为西方法系是以权利为本的，道德没有作为内容进入西方法律，所以，哈特说法律与道德没有必然联系是允当的。但对《唐律疏议》却不能这么说，在《唐律疏议》中，道德是其主要内容，道德是法律主要维护的根本,法律与道德有必然的联系，在这里，道德既可以作为愿景，又可以作为手段，还可以作为目的，更是作为内在规定，统一于法律中，主体与客体、主观与客观共熔一炉，这才是道德与法律的真正融合。[5]

所以说,西方法系并非是不讲道德,也想把道德融入法律中,只是未得其门而入。当然更不可能以道德为本位。最后我们引西方当代最具世界影响力的法学家哈罗德.J.伯尔曼的一段话来为西方法律道德未彰作个定论:“西方法律传统的危机不仅仅是法哲学的危机,而且是法律本身的危机。关于法律是基于理性和道德还是仅仅是政治统治者的意志这个问题,法哲学家们一直争论不休,并可以推定,他们将继续争论下去。我们无须为了得出以下结论去解决这种争论,作为历史的事实,所有继承西方法律传统的国家的法律制度都一直根源于某种信仰或假设:即这些法律制度本身一直以这些信仰的有效性为先决条件。这些信仰和假设----诸如法律结构上的完整性、法律的不断发展、它的宗教根基和它的超越性等----不仅正在从法哲学家、立法者、法官、律师、法律教师和法律职业的其他成员的头脑中消失,而且正在从作为整个人民的绝大多数公民的意识中消失;此外,也正在从法律中消失。法律正在变得更加零碎、主观、更加接近权术和远离道德,更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性。因此,在20世纪,西方法律传统的历史土壤正在受到侵蚀,这种传统本身正在面临崩溃的威胁。”[6]

为什么法律要以道德为本?法律不是以权利为本吗?

法律要以道德为本,也要以权利为本。我们上面说到,中华法系“更深邃的法理在于,中国传统中作为万物主宰的道,在儒家的努力下,就人类社会而言,道的一端演化为道德,另一端演化为权利,这两端都从出于人性,构成人们的社会生活。当这两端处于恶的对立中,就要法律来解决这种恶的对立,使道德和权利恢复其正常的秩序。”这可不是空穴来风,而是有深厚的传统文化根据。

当我们在《唐律疏议》中看到“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的表述时,初时还不以为意,但经过认真的挖掘、清理、阐释后,才将认识到这一表述的得来不易,更令人惊异的是,这一表述深合儒家传统道的思想。德即道德,这无异议,礼过去也多以为是道德的制度性规范,但在荀子的思想中,礼更多地表现为对权利的规制,而且我们在对《周礼》的解读中,看到不少对权利进行保护的制度性安排。这样我们回过头来看“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,就可理解为道德和权利是国家政治生活和社会生活的大本,是政治教化的根本,而法律只是为这个大本或根本服务的。这是多么了不起的法制成就,这是道的一以贯之,这是我们今天的法制建设都可以遵循的。

我们把道德和权利归置于道之下,使之从出于人性,人们或有疑虑。其实,在儒家的传统思想中,是有脉络可循的。孔子以“忠恕”为道,已深蕴道德的含义;孟子更进一步,以人性的四端发散为仁义礼智,对道德有本体性的论证,从人性善中推出道来;[7]荀子反孟子之道,提出性恶论,并以礼法加于框限,把礼当作道,[8]虽然多了一重转折,也是从人性深处来体察道的。这样看来,我们把道德和权利作为道的表现,是有深厚的传统内蕴的。道德作为道的一种表现,比较直接,孔子以“忠恕”为道,且一以贯之;孟子“道性善”;这是直接把道德视作道了。权利作为道的另一种表现,要显得曲折些,荀子把人的“逐利、疾恶、耳目之好、声色之欲”,作为人性恶的内在根据,需要用礼、法来加以扼制。[9]这和权利有什么关系呢?我们仔细看一下,“逐利、疾恶、耳目之好、声色之欲”,不就是我们现在常说的权利追求和权利实现吗?属于个人权利的范围,而礼、法则是对个人权利的规范和保护。[10]站在我们今天历史的高度,我们说权利从出于人性,不是强为之词,我们说权利属于道之一端,也颇合荀子之义。

同时,不必讳言,传统儒家对权利的理解有偏颇,走极端,所以历史上对权利多持限制、否定的态度,这也是我们今天对西方法系的权利本位有所借鉴的地方。但是,道德与权利均从出于人性,道德生活和权利生活构成人们生存的大部,是人类社会的大本,法律主要是来保护这个大本的,因此,法律必须以道德和权利为本。

张晋藩先生也曾提出过重建中华法系,你的观点和他有什么区别？

张晋藩先生是我敬重的前辈,他在法苑深耕数十年,是建国后大陸提出重建中华法系最早,持续时间最长,所费精力最多的学者。我也细读了张先生一系列关于重建中华法系的文章,总的感觉是涉及中华法系的方面很宽很广,而且大多是有关道德的。我就很奇怪,张先生要重建中华法系,为什么不径直提出以道德为本呢?为此我有一篇文章《向张晋藩老先生请宜》,登在爱思想网上,从五个方面说明以道德为本重建中华法系的优势,不知是否得到张先生的垂顾。我私心揣摩,张先生不以道德本位来重建中华法系,是不是也像某些学者那样以为,道德本位并不是中华法系的独树一帜之处?或者,前朝有学者认为道德与法律相混淆是中华法系的最大弊端,张先生不愿䠀这浑水?再或者,莫非张先生不认为道德是人类社会的大本?不认为道德是人性的一个最重要的方面?不认为道德也需要法律来保护?

我认为,道德本位正是中华法系独树一帜之处,是世界其他法系所无唯有中华法系独具的。中华法系的这一独出优势,不是末节微枝,而是根本性的,具有本体论意义,对其他法系亦有引领作用。至于认为中华法系是道德与法律混淆不分的旧说,实在没有弄清道德与法律的关系,更不知道道德为本是一切法律都应该遵循的。道德是人类社会最重要的支撑,是人性的自然流淌,是维系人与人关系的大经,这样的道德遭到危害,亟需法律来保护。

如果要讲区别,或许这是我与张先生的区别。

你认为中华法系真能复兴吗?

我先要反问一句,为什么不能复兴?一种最粗陋最没有学术质量且最常见的回答是:中华法系是封建时代的法律,都是些什么"三纲",什么尊尊卑卑的糟粕,遗弃犹恐不及,还谈什么继承、复兴、重建。有这种想法的人首先要搞清楚,法律作为人类文明社会的一种制度设置,任何时代任何国家都是需要的,不分古代还是现代,不分外国还是中国。更重要的是要明白,法律的主要内容(道德或权利)是永恒不变的,但这一内容的具体表现,却是根据时代而变化的。以中华法系而言,道德本位是不变的,道德的具体表现是随时代而变的,今天要重建中华法系的人,绝对不会再搞什么"三纲"、男尊女卑等,而是会赋予道德新的时代要求。另一种认为中华法系不能复兴的人会说:"中华法系在近代已经衰亡了，中华法系被其他信奉国抛弃了，中华法系既无复兴的必要也无复兴的可能。"我的回答是,中华法系的衰亡不是一个自然的过程,而是外国殖民的干预,正当奋而起复;任何法系都是先在一国实行,再由他国仿效,中华法系的复兴只能由中国人来完成。[11]最隐讳也最有深度的一个质疑是:"中华法系有什么法理基础?没有法理基础的法系怎么能复兴。"质疑得是,但谁说中华法系没有法理基础呢?诚然,中华法系似乎没有什么法理总结,但西方法理学也是到了近现代才结果的。理论归纳总是在实践之后,但并不表明在法律实践中是没有法理的,中华法系的法理的确需要今人来抽绎、整理、归纳,中华法系自有其深厚的法理,我在本书中作了一些探讨,希望能取信于识者。

中国人早就认识到道德的重要,可以说中国是一个道德立国的文明,五千年延续不断的历史,道德立国是其主要的支柱,道德为本的中华法系,是应合这一伟大文明的法律保障,今天我们要复兴中华文明,怎么能不复兴中华法系?中华法系一定能复兴!

最后一个问题,苏力对法律人有一个灵魂追问:"什么是你的贡献?"你认为你这本书的贡献是什么?

苏力先生的这个追问,我理解是对法律人的一个激励。至于问到这本书有什么贡献,我想姑且不说由我来回答这个问题有自吹自擂之嫌,何况任何一个贡献都是需要时间来洗礼的,不是说有贡献就真有贡献。我不会谈我的什么贡献,倒是想谈一谈这本书有什么新的观点,或者说有什么引人争议的地方,以期同道的指正和批判。

我对法律的起源有一个新的认识,即认为商品交换的出现所引致的人们对财富的无限追逐及人们之间的普遍对立,是法律的源头。

我以恶的对立指陈法律所面对的事物之实质,认为它是法律的形式性规定,而法律的内容性规定是道德与权利。并为法律下了一个新定义:法律-是以国家权威强制施行的对人性中恶的行为的制裁和规范。

我从儒家关于道的思想中,演绎出人性的两个主要方面-道德与权利,以此为中华法系作本体论证。

我一方面指出西方法史中对道德并未轻忽,一方面又指出西方法学对道德缺乏本体论证,故尔未能将道德真正融入西方法律中。

最引人非议的可能是，我认为西方民主选举是权力腐败的另一种形式,中国的选贤任能优于西方的民主选举。

注释：

[1] 黄宗智：《中国的正义体系的过去、现在与未来》，载爱思想网。

[2] 张晋藩：《重塑中华法系的几点思考--三论中华法系》，载《南京大学法律评论》1999春季号。

[3] 哈特：《法律的概念》，法律出版社2011年第二版，第236页。

[4] （美）罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，商务印书馆2015年版，第86—87页。

[5] 关于这个问题更详细的论证,见拙文:《西方法律是否"权利有余,道德不足"》和《道德为本与道德愿景之区别》,载爱思想网。

[6] (美)哈罗德.J.伯尔曼著,贺卫方等译:《法律与革命》第一卷,法律出版社2018年版,第49-50页。

[7] "恻隐之心,人皆有之;羞恶之心,人皆有之;恭敬之心,人皆有之;是非之心,人皆有之。恻隐之心,仁也;羞恶之心,义也;恭敬之心,礼也;是非之心,智也。仁义礼智非由外铄我也,我固有之也,弗思耳矣。"《孟子·告子上》

[8] 荀子说:“道也者何也?曰:礼让忠信是也。”《荀子·强国》

[9] “今人之性，生而有好利焉，顺是，故争夺生而辞让亡焉;生而有疾恶焉，顺是，故残贼生而忠信亡焉;生而有耳目之欲，有好声色焉，顺是，故淫乱生而礼义文理亡焉。然则从人之性，顺人之情，必出于争夺，合于犯分乱理，而归于暴。故必将有师法之化，礼义之道，然后出于辞让，合于文理，而归于治。”《荀子·性恶》

[10] 应该承认,在荀子的心目中,规范、限制甚至制裁的意义更重一些,保护的意义则很淡,这是他的历史局限性。

[11] 参见拙文:《何勤华先生的逡巡》,载爱思想网。