方宇军:中华法系论者尤有进乎(中)

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方宇军 (进入专栏)  

 

新中国的建立,沉浸于改天换地的喜悦,旧社会的一切似乎都应抛弃,民国时期的《六法全书》全然废止,而中华法系不仅因其衰落,而且因其与封建时代联姻,更不在备选之列。社会主义的样板-苏联的法律,成了一时之选。但是,中国社会主义的道路并不平坦,社会主义的法治之路更且多艰,于是在“文革”之后,建立社会主义法制国家一度成了时代的最强音。随着改革开放的到来,原来的法制欠帐更显突出,继受或直接引用西方法律,成了中国法制的急就章;同时,探讨传统的中华法系,以适应现代的需要,也成为中国法学者的另一选择。

建国后学者的论述

上世纪八十年代以来,对中华法系的探讨引起一些学者的关注,由陈朝璧先生首发其声,他在《法学研究》1980年第1期上发表了“中华法系特点初探”,作者对中华法系有一个新的界定:“广义的中华法系显应包含三个历史阶段中本质不同的中国法制-历三千年之久的中国封建法制;近代昙花一现的半封建法制;后来居上的社会主义法制。社会主义法制,对前两种法制本质上是根本对立的,是由中华民族这条红线把三种本质不同的法制连成一体,通过民族的和历史的纽带关系,这三种法制共同形成一个整体-广义的中华法系。”并且认为:“旧法虽已成了历史陈迹,却有一些值得借鉴的因素,有待于后人发掘。用历史唯物主义观点把其中民主性精华批判继承下来,作为新法(我国社会主义法制)的养料,”文章的后半部分主要分析中华法系的三个特点:一是重视成文法典并惯于把社会规范的思想意识和制度用文字记载下来;二是以天理作为法的理论根据,并一般以合乎天理作为立法的指导思想;三是礼法并重。却对前面提到的“民主性精华”未著一词。

1980年这一年,张晋藩先生也发表了他第一篇探讨中华法系的文章“中华法系特点探源”,自此一发不可收,40多年来为中华法系的研究作出了最多的贡献。在80年的这篇文章中,作者指出中华法系的特点有五:一是法自君出;二是受儒家伦理道德法观念的强烈影响;三是家族法在整个法律体系中占有重要地位;四是“民刑不分”与“诸法合体”;五是律外有法。1984 年《中国政法大学学报》第二期登载了张先生的“再论中华法系的若干问题”一文,文章先对中华法系的概念作了辨析,并对其起讫年代作了界定。然后主要论证中华法系的特点,将中华法系的特点概括为六个方面:一是以儒家学说为基本的指导思想,但也融合了道、释的某种教义;二是“出礼入刑”,礼刑结合;三是家族本位的伦理法占有重要地位;四是立法与司法始终集权于中央,司法与行政合一;五是民刑不分、诸法合体与民刑有分、诸法并用;六是融合了以汉民族为主体的各民族的法律意识和法律智慧。1999年张先生又有一篇文章:《重塑中华法系的几点思考--三论中华法系》,发在《南京大学法律评论》1999春季号上,文章明确提出重塑中华法系,指出“今天法制建设所面临的问题之一,就是缺乏道德的支持力。因此,重塑中华法系,就是要在现代化的法律体系中,融入经过更新的伦理精神,使之成为一种新的国家意识形态。”并列举中华法系的特点与优点是:①法律义务与亲情义务的统一;②重视法的治国作用及法与吏的结合;③教与罚综合为用;④制定法与判例法的互补。在文章的最后,作者写到:“在未来的21世纪应该是中华法系复兴的时期-重塑 中华法系,将给予中华民族以建设国家的自信心。如果说中华民族曾经以其优越 的法文化长期滋润过东方世界,也能够以其更加丰富的法文化而傲然自立于世 界进步的法制之林。”《江西社会科学》2005年第8期发表了张晋藩先生“中华法系特点再议”一文,在前此的基础上,进一步推进了对中华法系的特点的探索,把这些特点扩充为八个方面:①农本主义的法律体系:②皇权至上的法制模式③儒家学说的深刻影响;④引礼入法,法与道德相互支撑;⑤家族法的重要地位;⑥法、理、情三者的统一;⑦多民族的法律意识和法律成果的融合;⑧重教化慎刑罚的人文关怀。同年,张晋藩先生在“人本主义-中华法系特点之一”的文章中,把人本主义作为中华法系的重要特点,具体表现在四个方面:①德主刑辅,明刑弼教。②援法断罪,重惜民命。③矜恤老幼孤寡,宽宥残疾废疾。④存留养亲,免死承祀。2016年张晋藩先生的“中华法系的价值与重塑中华法系的思考”发表,对于中华法系的价值,张先生列举了四个方面:“(—)中华法系体现了中国文化的博大精深,可以看作中华法制文明的集中代表。(二)中华法系是中华民族理性与智慧的结晶,表现了伟大的创造力。(三)中华法系是生于中国本土上的一个法系,源远流长、历史悠久而且从未中断。(四)中华法系的命运和古代中国的命运紧密联系在一起。”对于重塑中华法系的思考,张先生写到:“我们要在世界进步的潮流中走出自主创新的法制之路,使中国特色的法律制度更具有丰富的内涵与说服力。于是,人们不仅关注中华法系的价值,更思考着中华法系的重塑问题。”并认为:“为了重塑中华法系,我们需要以理性的态度重新审视固有的中华法系,发掘其中可以为当前社会主义法制建设所需要的宝贵的思想文化资源。”[1]在2020年第3期的《当代法学》上,张晋藩先生有一篇“弘扬中华法文化,构建新时代的中华法系”的文章,再次强调新中华法系的构建:“在中华法文化中,民惟邦本的民本主义,礼法结合的礼治文化,德法互补的治国要略,法情允协的司法原则,天人合一的和谐观念,严以治官、宽以养民的施政方针,明职课责的法律监督,良法善治的法治追求,如此等等,都可以作为构建新时代中华法系的重要文化资源。……但需指出,构建新时代的中华法系,是一个独立的社会主义的法系,它必须具有自己鲜明的特色,既有特殊性,也有典型性,而且还需以它的先进性赢得世界的尊重。”

张晋藩先生关于中华法系的文章还有不少,不能一一尽数,从这些文章中可以看到,张先生对中华法系的探讨不断扩大、丰富、完善,涉及到中华法系的方方面面;对重塑中华法系的信心逐渐萌生、加强、坚定,意图建立一个新的中华法系。

王召棠、陈鹏生、张传桢三先生在《法学》1982年第2期发表《论社会主义中国法系》,认为法系具有历史发展的连续性,中国社会主义法系从某种意义上来说,是中华法系的一种延续。他们列举了现在中国法律中某些有关道德的规定,以及采用的一些传统法律中的做法,确认中华法系得以继承和发展。

刘海年、杨一凡两先生亦是较早探索中华法系的学者,他们发表在《人民司法》1983 年第3期上的“中华法系的形成及其特点”,认为中华法系主要的特点有:①在立法上皇帝具有决定性的作用;②法的形式是诸法合体,律、令、格、式、例、并存;③法的内容上是寓礼于法,礼法结合;④在司法上,行政与司法混为一体。

乔伟先生 1983 年发表《论中华法系的基本特点--礼法结合问题》一文,认为“礼法结合”才是中华法系最基本的特点。这种只从最基本、最重要、最突出的一面来论证中华法系,在过去的研究者中似乎没有,而且这一面正是中华法系独树一帜之处,殊为难得。三年后,乔伟先生在《文史哲》1986年第2期上又发表了“中华法系的基本特点”,反复申说其观点,使其论证进一步深化。

马小红先生是中国法学界罕见的对中华法系研究长期保持兴趣的女学者,令人起敬,她在《中外法学》1994年第2期的“中华法系特征的再探讨”的文章中,在总结前人论证的中华法系三大特征的前提下,提出第四种特征,即早熟性和同步性。2014年《中国法律评论》总第3期上,马先生又发表了“‘中华法系’中的应有之义”一文,更深入地探讨了中华法系,她总体上的观感是:“尽管中华法系就整体而言已经不复存在,其在未来也难以预测有复兴的前景,但是谁也不会否认中华法系在古代是一个堪与其他任何法系相媲美的法系,而且其对现实法律发展有着巨大的影响。”她认为法律与正义是世界法律共同的价值观,正义观念中华法系中并不缺乏,可以取用。最后她认为“德主刑辅”是中华法系的重要特征,在祛除它的时代局限性后于现代仍有正面意义。而在最近的“‘中华法系’辨证”一文中,马先生对中华法系的复兴或重建更加悲观:“自日本学界‘法系’说传入中国,中国学界对中华法系的研究已经百有余年,与中国法制史与中国法制思想史的研究有所不同,中华法系的研究与时势的关系更为密切,尤其在中国古代法解体的情况下,‘中华法系’这个名称颇能引起一些学者们对已经失落了的传统的怀念和自豪感。然而,中华法系毕竟是近现代学界对中国古代法的一种解释,在中国,其学术的属性远远大于其实践意义,所以,对中华法系的概念、内涵、特征等学界才见仁见智,难以达成共识。学界的莫衷一是,使中华法系的社会影响力受到局限,民国时期复兴中华法系或建立‘新中华法系’的主张最终受挫的原因未必不缘于此。更为重要的是,陈顾远所言及的近代法系相互融合的发展趋势、张晋藩从法理上解析的法系影响应该超越国界的论述,似乎决定了中华法系(中国法系)既无复兴的必要,亦无复兴的可能。”

郝铁川先生也算关注中华法系甚殷的学者,他的1997年出版的《中华法系研究》一书,别出机枢,认为中华法系的特点是法典的法家化、法官的儒家化、民众法律意识的鬼神化。新则新矣,恐难服众。但是作者还是较为客观地分析了中华法系的一些好的作用和坏的作用,认为中华法系并没有死,结论道:“建设具有中国特色的社会主义法律制度,必须注意继承中国的优秀历史文化传统,并使之在当代得到创造性的转换。”[2]后来在爱思想网上看到郝先生的一篇引人注目的文章:“中华法系的创造性转化”,作者首先提出:“检视学术界关于中华法系的研究成果,发现存在如下不足:一是探讨中华法系特点的论著多,研究中华法系创造性转化的少。二是在为数不多的研究中华法系创造性转化的论著中,论述原则性内容多,阐释法律制度、法条少;某一领域论述多,全面论述少。”[3]然后通过在现在的中国法律中中18个特色事例的分析,用于表明中华法系的创造性转化是当今中国法治形成特色的重要途径;又通过对中华法系中102个方面规定的分析,认为剔除中华法系中的封建主义内容,还可以进行创造性转化。

徐忠明教授登在《南京大学法律评论》1999年春季号上的“中华法系研究的再思”,作者首先回顾了中华法系的研究现状,进而指出了这些研究存在的问题,这些问题包括:一是对“法系”的划分缺乏一个基本的统一的标准,造成理解上的错杂;二是对中华法系的研究缺乏通盘的整体的考量,似有“以偏概全”的缺失。然后作者认为,华法系的根本特征就是“礼法文化”与“天人合一”两点。

范忠信先生另有新见:“人们常说中华法系或中国法律传统是‘伦理法’的法系或传统。这种说法或许并不准确。任何一个民族皆有自己的伦理,其法律皆体现了各自的伦理。从这种意义上讲,各民族的法律都未尝不可以称之为‘伦理法’。”他还指出中华法系的“伦理法”与其他法系“伦理法”的区别:“中华法系是以亲属伦理为本的,印度法系、伊斯兰法系是以宗教伦理为本的,而西方世界两大法系是以市民伦理为本的。”对中华法系的特征他也有独到见解:“关于中华法系的总体特征,从二十年代起就开始有人讨论了。讨论来讨论去,结论基本上不外那么几项,不过说法不同而已。如‘皇权至上,法自君出’、‘礼法结合、以刑弼教’、‘民刑不分、诸法合体’、‘家庭法占重要地位’、‘行政司法合一’、‘律外有法’、‘民本主义’等等。这些归纳,我认为基本上是对的。如果让我今天再来归纳,也大不了还是这些项目。事实本来如此,至多可以用更为准确的语言表达一番。如‘民刑不分诸法合体’之说,现在很多学者认为不妥,认为用‘民事法律刑法化’也许更妥,这一点我是赞成的。不过,我总是觉得,这些都不足以让我们一针见血地准确把握中华法系与西方法系,印、伊法系的根本区别所在,不足以让我们把握中华法系的特有精神。比如‘皇权至上,法自君出’,古罗马帝政时期亦然;‘民刑不分,诸法合体’欧洲中世纪尚且如此,单独的民法典、诉讼法典、商法典的出现都是中世纪晚期乃至资产阶级革命以后的事。‘行政司法合一’,古罗马相当长一段时间在地方均是如此。‘礼法结合’,教会法统治时代以教义取代法律之情形大致也是如此。所以,这些特征(点)都是外表的,都难以与其他法系根本区别开来。我认为,要真正认识其特性,必须探究其内在精神。中华法系的内在精神,我认为就是它的”亲伦精神“,就是以亲属伦理(东方内陆型农业社会的家庭伦理,以‘教’为核心的伦理)为灵魂的特质。”[4]

王立民先生在《华东政法学院学报》2001年第5期上的文章“也论中华法系”,从与西方法系的比较中论证中华法系的特点,认为礼法结合确是中华法系的一个重要特点,仅为中华法系所独有,其他法系均不具备。中华法系中的礼是一种世俗的礼,是一种自成体系的伦理规范。他指出,春秋战国和时期曾经重法轻礼,以法治代替礼治,但遭到挫折。汉朝开始独尊儒术,重新启用礼,此时的礼则是一种中国式的伦理规范,其基本精神是三纲五常。同时还开始把礼与法结合起来。经过魏晋南北朝的以礼入律,进一步深化了礼与法的结合。到隋唐时,礼法结合的过程完成了,代表作是唐律。它把礼与法结合在一起,两者相辅相成。唐以后各朝都沿走礼法结合的道路,直至清末的法制改革,才有根本性的改变。在世界上,其他法系都不具备中华法系的这一特点,既没有像中国那样礼法结合的过程,也没有像中国那样礼法结合的内容。

刘广安先生是以发展的眼光来看待中华法系的,在他的“中华法系特点的发展”一之中,他指出中华法系的各种特点不是一成不变的,在中华法系的形成和发展过程中,中华法系的各种特点也是在逐步形成并发展变化着的,法史学者过去对中华法系特点的静态总结较多,动态总结较少,作者从“以礼为本特点的发展”,“家族法地位的发展”,“民族立法制度的发展”,“民间调解作用的发展”和“儒家思想影响的发展”等五个方面,对中华法系特点的发展变化作了论证。

刘瑞复先生对中华法系的认识要特别一些,他2007年发在爱思想网上的文章“关于中华法系的创新”,指出中华法系当前的处境:“第一点,西方法律殖民化,主要是通过传播英美法系和大陆法系的资本主义立法进行的,面对当代中国立法的主要威胁,反对法律殖民化,是捍卫我国社会主义立法成果、弘扬中华法制文明极为紧迫的任务。……第二点,对大陆法系、英美法系及其法学理论的照抄照搬,必定造成十分严重的社会后果,为防止我国立法的这一可能状况,应当决心使‘社会主义法治理念’成为指导我国立法的现实。……第三点,中华法系源远流长,博大精深,是大陆法系和英美法系不可相比的,其民主性精华、法文化积淀和人类法制文明优秀成果的发扬光大,不仅具有重大现实意义,而且也是尚待完成的历史任务。”继而他认为中华法系在“法理念文明”、“法制度文明”、“法体制文明”等方面对西方法系有过之而无不及。他着重指出:“德法结合,德主刑辅,是中华法系的独有特征。”最后他说:“中华法系的创新,应当是中华法制文明的创新、社会主义法制文明的创新、人民大众法制文明的创新。”

武树臣先生对中华法系有一个基本的判断:“中华法系数千年来一直没有断绝,就像中华民族的文化传统未曾断绝一样。中华法系曾经创造了包括法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术在内的丰富成果。这些成果曾经被传播到域外,成为这些国家法律文化的组成部分。不仅如此,中华法系是在相对封闭而自然的环境中形成和发展的,它所体现的规律性,既是民族的,同时又是世界的。在法律总体精神方面,中华法系的集体主义与西方的个人主义相对应。集体主义精神和混合法样式是中华法系得以自立于世界法系之林的重要基石。”关于中华法系的特征,他说:“中华法系有两个独特的基本特征:一是宗法伦理主义精神。这种被称作“礼”的精神成为确认权利义务以及行为是非功过,衡量违法犯罪和制定司法程序的最高准则;二是混合法样式。即成文法与判例制度相结合,法律规范与非法律规范相结合。”这是武先生2007年发在爱思想网上的“论中华法系的多元性格与时代意义”中所说的。在这篇文章中他还归纳了中华法系的多元性格:“法律总体精神的双元格局”、“法律宏观样式的二元结构”、“行为规范的多样与互补性”。尔后,在另一篇文章中,武先生又将仁作为中华法系特征的核心:“‘仁’与古代法的伦理主义精神。中华法系作为世界主要法系,其特征之一就是伦理主义精神。伦理主义亦即家族主义,即崇尚宗法家族的秩序、行为规范和伦理道德。伦理主义是在血缘亲属之间“相偶”关系的基础上形成的。世界上没有哪个古老法系像中华法系那样,始终以伦理主义作为其法律实践活动的价值目标。“[5]

俞荣根先生2014年发在《中华法系与儒家思想》一书中的”儒学正义论与中华法系“,以仁学为中心,论证中华法系的正义性质:“‘仁义—中道’结构的儒家仁学正义论是中国传统正义学说,其特点是家族本位的血缘伦理正义,主导着中华法系的法律正义。中华法系是一个‘礼法’法系,‘仁义’居于内,‘中节’发于外,构建起‘正当’和‘适宜’的法律正义,在关于统治的合法性、科举取士、‘中平’立法、‘德主刑辅’的治国方略、定罪量刑原则、刑罚制度、‘调处息讼’等方面都有正面的表现。传统正义学说和中华法系都处于根本性的转型期,应当也可以吸纳西方正义论的基本自由、平等、权利原则,其固有的正面价值是实现转型的积极资源。”在俞先生的近作《礼法中国-重新认识中华法系》中,对中华法系研究中存在的一些偏颇认识和争论热点作了辨析,提出中华法系既非律典体制,亦非律令体制,而是礼法体制,并为此进行了深入的探讨。

张中秋先生是从法理的角度切入中华法系的,显得更深入更具有本质特征。他在2015年发在爱思想网上的“概括的传统中国的法理观—以中国法律传统对建构中国法理学的意义为视点”一文中,指出:“中国法律文化上下五千年,影响整个东亚地区,形成举世闻名的中华法系。中华法系是在相当长的时间、相当广阔的空间和相当部分人类的生活环境中成长起来的调整人与人、人与社会和人与自然关系的智慧成果,其法理独具一格、源远流长。”他这样理解中华法系与西方法系的主要区别:“中国文明的理想是大同世界,即体现仁政、善治、和谐的王道政治的实现。依中国文化,实现和支配大同世界的主要途径和力量是道德,即人的德性的发挥,所以法律的作用受到道德的支配和限制,这一点与西方不同。西方主要依靠正义的法律来实现权利的平等,中国凭借道德自律和法律补充来达到个体与群体的和谐。”他进一步细化:“在中国文化的大系统中,道→德→礼→法→刑是王道政治理念迫于现实向下的渐次展开,但目的只是为了通过这种展开,最终能沿着刑→法→礼→德→道的上行路线,达到王道政治的实现,即出礼而入于刑,施刑而返于德,禁暴而归于道。”他明白中华法系的优势在于:“笔者以为,仁政、善治与和谐的价值在于对整体利益的优先考虑这样一种对实质正义的追求,这与现代中国法制体系的总目标并无冲突,而且还有可能克服和超越西方个人主义法律观的过犹不当之处。”然后指出其重要意义:“如果我们放弃了这样一种努力,我们就要失去对自我文化的解释权,理论上中国将成为一个没有自己法律传统和法理之根的国家。”[6]后来,张先生还有一系列的文章和著作对中华法系的法理作了进一步的申说。

双脚踏中西文化的黄宗智先生,对中华法系研究的现状有这样的看法:“中国法史的研究越来越成为一种类似于‘博物馆’管理员的培训,为的是偶尔展示‘馆藏珍品’,但都是没有现实意义和用途的东西。结果是整个法史学术领域的普遍危机。即便是那些提倡依赖‘本土资源’的法学学者,其所指向的大多不是具体实际的传统法律,而是农村习惯、革命传统,或笼统的中国文化,并把其置于中国和西方、传统和现代法律文化非此即彼的二元对立框架之中。”[7]黄先生要另辟蹊径,以西方法律的形式主义理性与中国传统法律的道德实用主义分别作为两种法系的特征,他指出:“韦伯(Max Weber, 1864—1920)认为法律应该是纯粹‘形式主义理性’的,由法律逻辑整合为一个统一体,而不该让‘外来’的道德价值掺入,否则将会成为‘实体非理性’的法律;”[8]而“中国法律实践的历史一贯展示了一种实用道德主义的思维方式,即在崇高的道德理念之上,附加实用性的考虑。一方面,道德理念为整个体系提供了前瞻性的维度,与缺乏前瞻性的简单实用主义(或现实主义)不同。实用理性与道德理念双维的结合,乃是中国长期以来的法律体系的重要特征。”[9]黄先生分别指出中西方法律的不足与优势:“对普适化的规律的信仰、对演绎化理论的偏重、对道德价值的拒绝以及对经验事实的轻视。这些错误在社会科学中最高度形式主义化的经济学和法学中尤其突出,两者惯常地把实际简单地抽象化,之后更把其理想化为普适规律。我们需要的不是那样的科学主义认识和建构,而是兼顾普适与特殊、必然与偶然的思维、研究与立法进路。在理论层面上,要紧密连接经验,追求具有明确经验限定(适用范围)的概括和抽象,而不是绝对和普适的规律。也就是说,兼具形式主义与实质主义视野的学术研究和立法方向。”[10]因此,他所设想的未来的中华法系是:“笔者不仅从立法的角度,也从学术研究和认识论的角度来对比‘形式理性’和‘实质理性’两大法律思维方式,并建议同时借用两者,由其相互作用、融合以及创新来超越单一方的局限和偏颇,借此来形成未来的新型中华法系。从认识论的角度来考虑,形式和实质、抽象和具体、普适和特殊都是真实世界所必然具有的双维,不可简单偏重任何单一方。兼顾双方,追求其最优配合乃至超越两者,既是学术认知也是正义体系制定的明智选择。未来的道路需要从两者的实际并存出发,不仅要追求其逐步磨合,更要探索其融合与超越的道路。那样,才可能真正跳出‘非此即彼’二元对立的束缚,建立中国式的、真正现代的、可长期持续的新型中华法系。”[11]

探讨中华法系的学者还有不少,我们这里只是选择了一些有代表性的;即使对这里论及的学者,也只是择其部分文章的要点略述,难免挂一漏万。总而言之,这一时期的中华法系研究,应该说更深入、更广泛、更客观,尤其正值中华民族伟大复兴的历史当口,中华法系的论证与探索,更具有时代意义,更具有中国特色,更具有可操作性。然而,应该承认,迄今为止的中华法系研究,即有众说纷纭之歧,又有纷然杂陈之弊,还缺乏浑然一体、法理通达之势。

 

注释:

[1] 载张晋藩著:《中华法系论辑》,中国人民大学出版社2018年版。

[2] 郝铁川著:《中华法系研究》,复旦大学出版社1997年版,第249页。

[3] 郝铁川:“中华法系的创造性转化”,载爱思想网。

[4] 这一自然段的引文,均见范忠信:“中华法系的亲伦精神--以西方法系的市民精神为参照系来认识”,载《南京大学法律评论》1999年春季号。

[5] 武树臣:“‘仁’的起源、本质特征及其对中华法系的影响”,载爱思想网。

[6] 这一自然段的引文,均见张中秋:“概括的传统中国的法理观——以中国法律传统对建构中国法理学的意义为视点”,载爱思想网。

[7] 黄宗智:“道德与法律:中国的过去和现在”,载爱思想网。

[8] 同上。

[9] 黄宗智:“中国的正义体系的过去、现在与未来”,载爱思想网。

[10] 同上。

[11] 同上。

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