赵军:贿赂犯罪治理策略的定量研究

选择字号:   本文共阅读 6210 次 更新时间:2023-12-03 23:29

进入专题: 贿赂犯罪   受贿罪   行贿罪   企业合规   定量研究  

赵军  

内容提要:定量研究显示,配刑与宽宥对称设置的惩治模式以及不对称程度较低的惩治模式,均无法有效压制受贿冲动,难以取得对贿赂犯罪的良好抑制效果;容忍、放任贿赂的组织文化和社会环境是受贿、行贿倾向的共同促成因素,对权力缺乏有效监督与限制是受贿倾向的特别促成因素;以行贿是受贿的“源头”为由,要求加重处罚行贿或者要求行贿与受贿“同罪同罚”的主张,与经验事实不符;不对称重罚受贿并且附条件大幅度宽宥行贿的设计,对贿赂犯罪具有最佳抑制效果。在坚持“受贿行贿一起查”但不同等处理二者的同时,应积极展开“特别污点证人豁免”制度、企业合规激励机制的尝试与探索,以此疏通涉企业贿赂犯罪打击与治理、治标与治本的中间管道。强化对权力的监督与限制,改善营商环境,是治理贿赂犯罪最关键、最艰巨、最具决定意义的系统工程。

关键词:贿赂犯罪;受贿罪;行贿罪;企业合规;定量研究

目录

一、问题缘起及文献回顾

二、研究设计与研究样本

三、贿赂犯罪惩治方案及其效果分析

四、有关促成贿赂倾向的可干预因素

五、贿赂犯罪治理策略的选择

结语

 

一、问题缘起及文献回顾

近年来,贿赂犯罪的惩治由早先“重受贿轻行贿”逐步转向“行贿受贿并重惩治”。立法上,2015年刑法修正案(九)收紧了行贿罪特别宽宥规则;司法上,行贿犯罪查处量在2012年之后显著增加。围绕贿赂犯罪处罚与宽宥对称性的争论亦未平息。除“废除行贿罪”、“轻受贿重行贿”等激进主张相对沉寂外,要求进一步取消(行贿罪)特别自首制度,呼吁坚持传统“重受贿轻行贿”的处罚政策,以及主张通过法律解释化解行贿罪特别宽宥规则立法修正“失误”的学术观点,均得到有力支持。如何正确把握2021年中纪委等部门《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》的政策精神,如何进一步调整、完善包括贿赂犯罪惩治模式及其他预防措施在内的系统性治理策略,以取得最优实效,仍是尚待破解的难题。为此,有必要确切解答如下两个关键问题:在本土语境中,何种惩治模式对贿赂犯罪具有最佳抑制效果;对哪些因素的干预,能对贿赂犯罪产生积极的预防效果。

晚近相关研究虽在多个维度取得积极进展,但还很难为上述问题提供经过经验研究检验的、足以成为制度安排可靠参考的答案。在宏观层面对比预防型、惩治型反腐立法战略的优劣,“确立以根源性治理为目标的积极治理主义理念”,能为贿赂犯罪治理策略提供方向性指导,但由此导出的“贿赂犯罪的‘对称性’治理结构”,仍需经验研究检验。对域外立法的考察拓展了研究视野,深化了对源头性治理策略下强化行贿规制以及贿赂双方同等处置的“双边型特别自首制度”的理解,但不同惩治模式在不同国家的治理效果未必相同,如何抉择仍应立足本土经验研究。为破解贿赂双方攻守同盟而将“囚徒困境”理论引入法学研究,为相关问题的解答提供了新的分析工具,但因缺乏符合社会科学学术规范的经验检验,理论言说在贿赂犯罪对等与不对等处罚、双边与单边宽宥的问题上仍各执一词。

需特别说明的是,与前述问题相关的数项经验取向的研究。这些研究或引用司法机关发布的数据,或对裁判文书网上传的贿赂案件进行统计分析,呈现了晚近贿赂案件的整体样貌,揭示了行贿犯罪查处少、缓刑免刑适用多、量刑过度宽缓等问题,为相关政策调整及学术研究提供了有益参照。不过,与目前依托官方统计资料或裁判文书网案例资源展开的多数“实证研究”相似,这些研究往往只能对贿赂案件的定罪量刑展开客观描述,至多也只是对司法结果与法律规范之间的差距,或政策、立法变动对执法、司法的影响作出评判。由于未对现实中的贿赂现象展开类似被害调查的专门研究,亦未专门测量不同惩治模式对贿赂犯罪的(可能)抑制效果,这些实证研究无法正面回答不同惩治模式的实效究竟如何、对哪些因素的干预可有效抑制贿赂犯罪等关键问题。

作为无被害人的交易型“密室犯罪”,贿赂犯罪在数据形式上是一种“查就有,不查就没有”的犯罪。严格说来,贿赂案件及其不同处理结果在数量上的升降增减,只是反映打击力度与相关部门工作业绩的指标,并不能准确反映相关做法对贿赂犯罪的实际治理效果。故此,有必要突破高度依赖官方统计资料或裁判文书网案例资源的实证研究模式,通过独立的社会调查测量不同惩治模式的(可能)效果、相关因素对贿赂倾向的实际促成作用,以期在经验层面获得上述关键问题的确切答案。

二、研究设计与研究样本

与被害调查不同,犯罪行为(倾向)是法律和道德高度否定的对象,围绕犯罪行为(倾向)直接提问、正面回答的问卷调查很难取得成功。另一方面,贿赂犯罪“对称处罚”“特别宽宥”之类的专业术语及其对应法条设计,无法被非专业的调查对象准确理解。鉴于此,笔者延用了在类似研究中已有成功实践的“案例故事法”——为调查对象提供通俗易懂、包含相关变量及研究假设信息的情境化案例故事,通过调查对象对案例故事中虚拟角色的行为预测,即通过所谓“第三者技术”,间接探测受访者的观念或行为倾向。结合问卷发放等技术环节对调查匿名性的保障,该方法能够有效减少受访者因刻意展示正面形象而导致的“社会欲望偏差”,相对客观地呈现受访者的真实想法。

受问卷容量限制,本次研究必须对调查重点有所取舍。笔者前期研究显示,涉及企业(家)经营的贿赂犯罪,从犯罪数额、行为的反复性与持续性等方面看,是我国当前腐败犯罪中最突出、治理难度最大的部分之一。将案例故事置于企业经营过程中与公权力勾兑这一典型情境,将调查对象限定于企业管理人员,能在一定程度上确保研究成果的学术价值和政策参考价值。当然,这种研究设计会带来相关结论“共通性”的疑问。对此,笔者认为应优先考虑研究的针对性和实用性,在取得该领域重点面向的突破后再寻求进一步的拓展。

在抽样和问卷发放方式上,就此类问题展开严格意义的全国性概率抽样调查,基本没有可能。作为折中方案,本研究只能在资源允许的限度内,通过配额抽样,尽可能保证样本具有某种程度的代表性。因此,在严格意义上,本文相关分析只能对样本负责。

根据2019年北京师范大学企业家犯罪预防研究中心发布的《企业家腐败犯罪报告》《企业家刑事风险分析报告(2014—2018)》中有关企业家犯罪的行业分布数据,本调查在一、二、三线及以下城市共抽取171家企业作为调查点,涵盖了相关犯罪通常发生的九大行业领域。在终端调查点,受访者原则上从企业管理人员(具有一定管理权限,行使一定权力的非劳务人员)名单中采等距离方式抽取。考虑到具有相当权限的人员具有更高的贿赂犯罪风险,抽样时对企业中层以上领导(部门负责人以上)的抽取比例提出了不低于20%的特别要求。这部分人员在最终样本中占23.6%,计1221人。拒答率、废卷率合计为14%,最终入选样本并完成问卷的受访者共计5178人,其中女性、男性分别占48.1%、51.9%,国企、混合所有制、民营企业的受访者分别占31.05%、3.46%、65.49%,符合研究设计要求。

三、贿赂犯罪惩治方案及其效果分析

无论是诉诸比较法借鉴,还是立足于责任刑与预防刑、对向犯与“源头说”的论理,抑或借助“囚徒困境”理论的推演,最终都须落脚于不同惩治模式在本土语境中对贿赂犯罪的抑制效果,才能具备转化为现实制度安排的正当性。本研究的首要任务,是测量不同惩治方案对贿赂犯罪所可能产生的抑制效果。

(一)理论主张、惩治方案及其操作化

围绕贿赂犯罪的惩治,主要有以下几种理论主张:一是取消有可能“鼓励”行贿的“特别自首制度”,加大对行贿罪的打击力度,甚至达到行贿受贿“同罪同罚”的程度;通过严打行贿罪,从“源头”遏制贿赂犯罪的发生。二是降低对行贿的处罚力度,将行贿罪特别自首条款改为“在被追诉前主动交待行贿事实的,不追究刑事责任”,从而更好地促成行贿方检举揭发,强化对受贿的打击与威慑。三是“给予行贿和受贿双方同样的宽宥机会”,瓦解攻守同盟,以此增强贿赂犯罪的整体打击效果。

归纳起来,这些理论主张的争点主要体现在(对行贿、受贿)处罚与宽宥两个维度,以及(这两个维度)对称与不对称设计两个方向上。沿着这两个维度的不同方向,结合现行法、司法实务、学界及民间若干代表性观点,可将最具研究价值的政策主张模型化为四种典型方案。通过测量各方案的抑制效果,就能对不同惩治模式的优劣作出相对可靠的评估。为测量受访者在各方案下的反应,问卷设置了一个民企老板为拿到国企订单而向国企领导行贿的案例场景:“王某是某大型国有企业的高管,有权决定公司重大采购事项。某民企老板李某为获得该国企的巨额订单,通过朋友结识了王某,并在一次聚会后,将一个装有300万元现金的旅行箱‘遗留’在了王某的轿车上。因没有第三人在场,王某收下这笔钱不一定会被发现。”与之对应,本研究将四种方案分别操作化为四个具象化的、能为普通受访者理解的“规则情境”。

1.方案一:不对称严罚受贿且附条件有限宽宥行贿

该方案设置了重罚受贿、较重处罚行贿的不对称刑罚;行贿方若主动向司法机关坦白交代,可获有限从宽处罚,但不能免于处罚;受贿方无法得到宽宥。这是一种整体趋严,有限宽宥行贿、重罚受贿的惩治方案。与之相应的“规则情境一”被描述为:“如果法律规定,一旦事情败露,收钱的王某会被判处10年有期徒刑,不能从轻;送钱的李某会被判处7年有期徒刑,若李某事后主动向司法机关坦白交代,可判3到4年有期徒刑。”

2.方案二:对称且无宽宥严罚行受贿双方

该方案设置了同等重罚行受贿双方的对称刑罚,且双方均无宽宥机会,是体现最高严苛程度的对称惩治方案。与之相应的“规则情境二”被描述为:“如果法律规定,一旦事情败露,收钱的王某与送钱的李某都要判处10年有期徒刑,而且,就算他们事后主动向司法机关坦白交代,也不能从轻处罚。”

3.方案三:对称严罚且附条件大幅度宽宥行受贿双方

该方案设置了同等重罚行受贿双方的对称刑罚,但双方均可通过抢先主动坦白交代而免于处罚,以此陷双方于互不信任状态从而抑制贿赂的发生。与之相应的“规则情境三”被描述为:“如果法律规定,一旦事情败露,收钱的王某与送钱的李某都要判处10年有期徒刑。不过,只要事后抢先向司法机关坦白交代,无论送钱还是收钱,抢先坦白交代的一方可免于处罚,另一方则需判处10年有期徒刑。”

4.方案四:不对称严罚受贿且附条件大幅度宽宥行贿

该方案设置了重罚受贿、较轻处罚行贿的不对称刑罚;行贿方若主动坦白交代,可免于处罚;受贿方无宽宥机会。这是一种严罚受贿,以免罚行贿为代价提高受贿罪的“刑罚必定性”,通过强力抑制受贿来防止贿赂达成的不对称惩治方案,也是四种方案中不对称程度最高的设计。与之相应的“规则情境四”被描述为:“如果法律规定,一旦事情败露,收钱的王某会被判处10年有期徒刑,送钱的李某只会被判处3年有期徒刑,而且,只要李某事后主动向司法机关坦白交代,就可免于处罚。”

(二)四种方案的数据对比

同样在企业工作,民企、国企管理人员在思想观念、行为模式上有较大差异。在犯罪统计上,这种差异直观表现为国企、民企人员所涉贿赂犯罪罪名的结构化对向性。代表国家管理、运营国有资产的国有企业家,主要涉及受贿罪;管理、运营私人资本,需从公权力掌控者手中获取资源与便利的民营企业家,主要涉及行贿罪。因此,分别统计国企受访者(N=1608)对案例故事中国企高管王某是否可能受贿的判断,民企受访者(N=3391)对案例故事中民企老板李总是否可能行贿的判断,无疑要比笼统统计所有受访者(N=5178,含混合所有制企业)的相应判断更为切题。

问卷为受访者判断案例故事当事人受贿的可能性提供了三个选项——“收下这笔钱的可能性很大”“较大”“很小”;为判断案例故事当事人行贿的可能性提供了两个选项——“更可能送出这笔钱”“更可能不送这笔钱”。如此便形成了表1中的两组数据。第一组数据是在四种方案(规则情境)下,选择“收钱可能性很大”的国企受访者占比,选择“更可能送钱”的民企受访者占比,以及作为二者乘积、反映第一种统计口径下贿赂达成可能性的“贿赂指数1”;第二组数据是在四种方案(规则情境)下,选择“收钱可能性很大”以及“较大”的国企受访者占比,选择“更可能送钱”的民企受访者占比,以及作为二者乘积、反映第二种统计口径下贿赂达成可能性的“贿赂指数2”。

表1 惩治方案数据对比

需特别说明的是,表1中的数据形成于受访者对案例故事当事人行为的预测,这种预测也是受访者自己行为倾向的投射,但这种投射不能等同于受访者现实生活中的行为选择。按照研究设计,这些数据只具有在不同方案间作比较的相对意义。分别报告不同统计口径下的两组数据,是为了提高研究的可靠性。明确了这些数据的意义,就能由表1获取如下关键信息。

1.不对称严罚受贿且附条件有限宽宥行贿的抑制效果(基本)垫底

“方案一”未给予受贿者宽宥机会,其他方面则基本照搬现行刑法及司法解释的规定,是最接近现行法、不对称但不对称程度相对较低的设计。该方案对贿赂倾向的总体抑制效果(基本)垫底,包括“收钱可能性很大”“较大”选择信息的“贿赂指数2”高居首位,达到0.283。仅包括“收钱可能性很大”选择信息的“贿赂指数1”不算太高,这是因为该方案未给予受贿方宽宥机会,对选择“收钱可能性很大”造成了明显抑制。如果该方案在这一点上向现行法靠拢,给予受贿方某种程度的宽宥(降低宽宥的不对称程度),“贿赂指数1”就会升高,“贿赂指数2”也有进一步升高的可能。

2.对称无宽宥严罚行受贿双方的抑制效果并非最优

“方案二”是四种方案中最为严苛的。而且,不给予任何一方任何程度宽宥的规则无法设置“囚徒困境”,必然导致更为紧密的攻守同盟。不过,从数据结果看,该方案对贿赂的抑制效果并不差。“贿赂指数2”的0.184远低于“方案一”的0.283,甚至也低于“方案三”的0.225。一方面,攻守同盟的强化的确会强化受贿冲动,选择“收钱可能性很大”“较大(及以上)”的受访者分别达到了31.1%、59.6%的最高值;另一方面,重罚且不宽宥行贿的策略虽能抑制行贿冲动,却不足以将之完全消除,选择“更可能送钱”的受访者仍达30.8%。从抑制贿赂的整体效果看,“方案二”不是最佳选项。

3.对称严罚且附条件大幅度宽宥行受贿双方的抑制效果较差

“方案三”能够满足重罚行贿并给予受贿方同等宽宥机会的诉求,只是在具体尺度上有所放大——将重罚行贿的力度提升到与受贿相同的程度,并将对行受贿双方的宽宥同时提升到免于处罚的程度。在最大限度对等重罚且宽宥行受贿双方的情况下,“方案三”对贿赂的整体抑制效果并不理想。给予受贿方与行贿方同等的宽宥以鼓励受贿方抢先坦白交代,仅仅只是有限抑制了行贿冲动。相对“方案一”,“方案三”之下选择“更可能送钱”的受访者只下降了7.4个百分点,仍然偏高。该方案对受贿冲动的抑制效果更为有限,选择“收钱可能性较大(及以上)”的受访者相对“方案一”仅下降了4.3个百分点,选择“收钱可能性很大”的受访者居然还上升了9.6个百分点。

4.不对称严罚受贿且附条件大幅度宽宥行贿的抑制效果最优

“方案四”对贿赂的整体抑制效果最优,“贿赂指数1”“贿赂指数2”分别为0.047、0.158,均为最低。反对类似方案的核心理由通常是:对行贿者无原则底线的过度迁就,会使行贿人无所顾忌地继续大肆行贿,反向刺激并催生新的受贿行为,导致贿赂犯罪问题陷入恶性循环。该理由在逻辑上有一定道理,但结论无法得到经验数据的支持。“方案四”大幅度宽宥行贿的确让选择“更可能送钱”的受访者达到了66.8%的峰值,但在行贿方极可能为争取大幅度宽宥而坦白交代的情况下,该方案无宽宥重罚受贿的设计,最大限度地抑制了受贿冲动——选择“收钱可能性很大”“较大(及以上)”的受访者占比分别降至7.0%、23.6%,只相当于“方案一”的一半。该方案对受贿冲动的强力抑制极大地削弱、消减了行贿冲动抬升对贿赂达成的促进效果,从而在终端效果上降低了贿赂达成的可能性。

(三)对称惩治模式与不对称惩治模式的效果分析

结合以上数据,可对晚近聚讼纷纭的贿赂犯罪对称与不对称惩治模式之争展开分析。从内容上看,这些理论争议覆盖了行贿、受贿在定罪(构成要件)、配刑、宽宥等三个方面的对称性问题;从视角上看,对称与不对称模式的支持者分别从对向犯、不法程度、囚徒困境、刑事政策等多个角度论证了各自立场;从方法上看,除论理方法,也出现了一些经验取向的研究。然而,不同惩治模式在本土语境中的治理效果究竟孰优孰劣,各方论战在这个最具实质意义的争点上仍无定论。

以行贿、受贿宽宥的对称性为例,对称模式的支持者诉诸“囚徒困境”理论,认为“对行贿人和受贿人设置对称性的激励机制,(能)提高‘背叛—背叛’的选择几率”,而“只对一方实行奖励的做法”,会让得不到奖励的受贿方一旦犯错“只能受贿到底,毫无回头路可言......‘攻守同盟’不可避免”。同样从“囚徒困境”理论出发的对立观点则认为:“只有对行受贿双方处罚并重,并对双方都不设立免予追究刑事责任的规定时,双方才会形成‘攻守同盟’”,也就是(对称的)“并重惩治才可能使行贿方与受贿方达成合作共识”,“只对行贿人设立奖励规定,足以产生理想的效果”。显然,绕开扎实的经验研究,对称与不对称模式的治理效果之争,不可能仅靠一个理论分析工具便取得令人信服的结果。

事实上,“囚徒困境”理论自诞生以来,就一直受到不同角度、不同方法经验研究的检验。围绕奖励的对称性对博弈双方合作率的影响,拉夫通过实验发现,参与者在选择策略时最关心的是收益的平等性,对称奖励设置的合作率为57.5%,高于非对称设置50%的合作率。贝肯坎普等人的实验也显示,非对称的奖励设置明显减少了博弈双方的合作,对长期合作的稳定性有极为显著的负面影响。如果将这些经验研究成果置于贿赂犯罪治理语境,则意味着不对称模式在降低贿赂双方的合作意愿、破解攻守同盟方面更具优势。阿宾克等人在印度通过实验研究以及调查研究,从惩罚的角度呼应了这一点——在官员无法报复举报者的情况下,对官员的不对称惩罚确实减少了官员的贿赂需求。从这些域外经验研究成果看,贿赂惩治对称模式的实际效果尚存疑问。当然,实验研究在人为场景中获得的结论能否适用于现实社会情境,尤其是这些结论在其他文化语境中是否同样成立,还需再检验。

由本文基于本土样本、采用问卷方式所获得的数据可见:不对称模式对贿赂犯罪的抑制效果,的确存在优于对称模式的可能,这是与域外相关研究的契合之处;在叠加了处罚严厉程度、宽宥幅度等因素后,相关方案的实际抑制效果要比(域外)实验研究的结果更为复杂。

第一,完全对称、绝无宽宥、绝对严苛的惩治模式,缺乏激励机制,无法设置“囚徒困境”,会强化行受贿双方的攻守同盟,增大贿赂案件的查处难度,并在一定程度上强化受贿冲动。另一方面,这种极为严苛的惩罚规则所带来的威慑效果,可在相当程度上抑制行贿冲动,从而总体上对贿赂的达成发挥一定抑制作用。贿赂发生之后有助于促成双方合作对抗司法追究的严苛设计,在贿赂达成之前对行贿具有最佳阻遏效果,只是这种阻遏在程度上还不足以基本或大体消除行贿冲动,以至于对贿赂达成的总体抑制效果无法达到最佳。

第二,在对称模式下将处罚及附条件宽宥力度均调至最大,引入双边激励机制设置“囚徒困境”,对于贿赂发生之后增大双方相互背叛的几率、最大限度瓦解攻守同盟非常有利。不过,这种允许受贿方通过坦白交代被免除处罚的激励机制,不利于在贿赂发生之前打消受贿方的侥幸心理,这导致该方案在抑制贿赂达成的总体效果上相对较差。综合来看,在对称模式下,无论是行受贿双方均无宽宥机会,还是给予双方同等的宽宥激励,都可能一定程度上强化受贿冲动。

第三,不对称模式的不同设置可能导致截然相反的总体效果。如果在无宽宥重罚受贿的同时不对称轻罚行贿,并且以免除处罚的大幅度优惠激励行贿者坦白交代,此时对受贿冲动的强力抑制效果将大大超过该模式对行贿的“鼓励”效果,从而在抑制贿赂达成的整体效果上达到最佳。同样是不对称模式,在无宽宥重罚受贿的同时,如果对行贿方的宽宥力度不够,不给予行贿方免除处罚程度的大幅度优惠以换取其坦白交代,受贿冲动就无法得到有效压制,此时对贿赂达成的总体抑制效果反而是最差的。也就是说,如果不对称的程度不够、宽宥的尺度不够,不对称模式的总体抑制效果甚至有可能弱于对称模式。有学者指出:“被置于囚徒困境的每个嫌疑犯,只要能够通过自己的行为选择实现境况的改善(减刑),就足以触发这一机制的适用按钮,并不以改善一定要达到最大程度(免罪)为前提。”就贿赂发生之后利用“囚徒困境”打破攻守同盟而言,这一观点是正确的,但在贿赂发生之前,利用可预期的法律后果破坏双方的信任以抑制贿赂发生的场景下,就要另当别论了。在这里,专注于事后瓦解攻守同盟的研究,与落脚于事前抑制贿赂达成的研究,既有联系又必须有所区别。

四、有关促成贿赂倾向的可干预因素

除了治理效果,惩治模式的选择还须考虑行贿、受贿的不法程度或社会危害性,尤其是行贿是否为促成受贿的“源头”,以及促成贿赂犯罪的源头究竟是什么。在这些问题上,支持对称模式,要求加重行贿处罚的核心理由在于:行贿对国家机关、公共权力和官员的腐蚀作用,以及行贿在促成贿赂犯罪中的“源头”地位。的确,没有行贿就没有受贿,在非索贿的情境中必然是行贿在前、受贿在后,但这种观察和论证很容易被与其相对的反向逻辑驳倒:“由于国家工作人员受贿才有人行贿;如果国家工作人员都拒不接受贿赂,就不会有人行贿”。而且“倘若只有行贿行为,国家工作人员不为行贿人谋取不正当利益,就不可能损害社会正义”。与前文的实质争点相似,如果不对贿赂犯罪的生成机理展开严谨的经验研究,试图透过表面化的观察和形式化的论证找出治理良策,几乎没有可能。为此,本研究分别对促成国企人员受贿倾向、民企人员行贿倾向的因素中可干预的部分进行了回归分析。

除未给予受贿方宽宥机会外,“规则情境一”基本照搬了现行法律及司法解释的规定,故可将该情境下国企受访者(N=1608)对案例故事当事人是否可能收钱的选择作为因变量“受贿倾向”,将所在企业是否有专门调查机构等7项可干预因素作为自变量,建立预测受贿倾向的对数回归模型(表2);将民企受访者(N=3391)对案例故事当事人是否更有可能送钱的选择作为因变量“行贿倾向”,将是否有专门调查机构等6项可干预因素作为自变量,建立预测行贿倾向的对数回归模型(表3)。两个模型的卡方检验分别为434.517、891.602,显著性水平均为0.000,均有很强的统计意义;两个模型的考克斯·斯奈尔R方、内戈尔科R方分别为0.217和0.316、0.240和0.321,分别有72.6%、74.0%的个案被正确划分归类,说明所选自变量合在一起对国企人员受贿倾向、民企人员行贿倾向均有一定解释力,但也都存在一些其他因素对之有影响。综合这两个回归模型的数据可见:

表2 受贿倾向模型中的自变量数据

表3 行贿倾向模型中的自变量数据

(一)促成行贿受贿的共通因素:容忍、放任贿赂的组织文化与社会环境

反映企业内部治理水平的“有效礼品申报”“内查行贿可能”,以及反映企业外部环境状况的“营商环境感受”,对国企人员受贿倾向、民企人员行贿倾向发挥了相似的作用。

“有效礼品申报”在两个模型中的显著性水平分别为0.003、0.005,均小于0.05,通过显著性检验,发生比Exp(B)值分别为0.646、0.701,提示所在企业制定并有效执行礼品(金)申报制度,对受贿、行贿倾向均有抑制作用。相对于“没听说有类似规定”或“有类似规定,但没听说有人报备过相关事项”,如果所在企业“有类似规定,而且真有人报备过相关事项”,国企人员“有较大受贿倾向”的发生比将降至64.6%,民企人员“有较大行贿倾向”的发生比将降至70.1%。

“内查行贿可能”在两个模型中的显著性水平分别为0.002、0.000,通过显著性检验,Exp(B)值分别为0.750、0.738,提示所在企业禁止员工通过行贿为企业谋利,对受贿、行贿倾向均有抑制作用。对于中层领导向政府官员送钱为企业带来较大利益的行为,所在企业从“不会主动查处”,到“如果他事前没有请示高层,有可能会受到一定处罚”,再到“一定会处罚”,企业对员工以行贿手段为企业谋利的否定态度每上升一个层级,国企人员“有较大受贿倾向”的发生比将降至75.0%,民企人员“有较大行贿倾向”的发生比将降至73.8%。

“营商环境感受”在两个模型中的显著性水平均为0.000,均极为显著,Exp(B)值分别为0.282、0.308,提示对企业所处营商环境的感受与体验,对受贿、行贿倾向均有十分重大的影响。在“企业与政府部门或其他公权力机构打交道”的过程中,从“如果不拿出相当数额的公关费用,基本办不成什么大事儿”,到“企业和公权力打交道,适当打点维护好关系就行”,再到“完全没必要打点,现在的干部都很廉洁公正”,对企业营商环境的正面感受每提升一个层级,国企人员“有较大受贿倾向”的发生比将降至28.2%,民企人员“有较大行贿倾向”的发生比将降至30.8%。

按理说,礼品(金)申报制度只应对(国企人员)受贿倾向发生影响,禁止以行贿方式为企业谋利也只应对(民企人员)行贿倾向发生影响,但其实不然。由于传统刑罚对发生在企业内部的犯罪的预防效果不佳,能够改善企业内部治理结构和内控机制的合规体系,逐渐成为预防企业违法犯罪的主要方式。包含礼品(金)申报、行贿查处等内容的反贿赂合规体系,是一个体现企业合规文化及相应价值观的整体,其有效实施有助于员工养成依法合规开展业务的观念和行为模式,继而对贿赂犯罪产生全面的抑制效果。反过来讲,在未实质建立或未有效实施反贿赂合规体系的企业,在存在容忍、放任贿赂之组织文化的企业,其员工具有更高的贿赂倾向就是必然的。同时,企业运营与员工行为都无法脱离具体的社会环境,当营商环境恶劣,“花钱办事儿”成为普遍现象时,无论是公权掌控者的受贿倾向,还是权力资源寻求者的行贿倾向,其趋于上升也都是必然的。

将上述三个变量从两个模型中移除,个案正确划分归类率会分别下降7.3、9.9个百分点,这些与组织体内外环境相关的共通因素对受贿、行贿倾向的一致影响力可见一斑。也就是说,容忍、放任贿赂的组织文化及社会环境是促成受贿、行贿倾向的共通原因。绕过促成贿赂的真实源头,试图在受贿、行贿这两个同宗同源的结果中寻找“源头”,尤其是将行贿视为受贿的“源头”并据此开出“治理良方”,在研究方法和方向上均难言妥当。

(二)促成受贿倾向的特别因素:缺失有效的权力监督与限制

“有效举报渠道”在受贿倾向模型中的显著性水平为0.042,通过显著性检验,Exp(B)值为0.714,提示企业针对贿赂犯罪建立有效举报渠道,对国企人员的受贿倾向具有抑制作用。相对于那些没有“专门的举报电话(或电子邮箱、信箱等)”,或者虽设有相关渠道“但没听说有人遭到过举报”的企业,在有专门举报渠道“且有人遭到过举报”的国有企业中,其管理人员“有较大受贿倾向”的发生比将降至71.4%。这里有两点需要关注:一是有效监督问题。仅从形式上看,包括国有企业、政府机关在内的组织机构,通常都建有某种形式的举报制度,但未必能对相关人员的受贿倾向发挥实际抑制作用——有效监督才是关键。二是外部监督问题。在某个权力体系内部,通过权力的合理分配、制约,当然能在相当程度上防止权力滥用。不过,如果缺乏有效的外部监督,还是可能发生腐败甚至“塌方式腐败”。设计合理、运行良好、对所有人开放的匿名举报系统,为普通权利主体在权力体系之外对权力掌控者实施外部监督提供了渠道。外在于组织体权力体系的普通权利主体对权力的外部监督,对防止政府蜕化变质具有不可替代的关键作用,对于管理运营国有资产的国企管理者同样如此。

“权力关系任用”在受贿倾向模型中的显著性水平为0.010,通过显著性检验,Exp(B)值为0.781,提示国有企业将原本规制(前)政府官员的“利益冲突”规则主动设定为企业合规义务,对国企人员受贿倾向具有抑制作用。对于“聘用曾在政府或其他公权力机构任职的人来企业担任一定领导职务,或是聘用监管部门官员的亲属,以方便企业经营”,所在企业从“有这种情况”,到“没听说有这种情况,但企业应该不会排斥这类人员任职”,再到“企业不允许聘任这类人员”,国有企业与权力部门(前)官员发生不当利益关联的可能性每下降一个层级,其管理人员“有较大受贿倾向”的发生比将降至78.1%。企业(包括国企)在合规管理体系中引入“利益冲突”规则是为了防止自身向(前)政府官员直接或间接输送利益,该举措或可抑制行贿倾向,其与受贿倾向的逻辑关联并不明显,但这只是表象。其一,行贿、受贿倾向具有高度相关性、同源性;“利益冲突本身不是贿赂,但却是引发贿赂的重要因素”,以企业内部规范的形式确立“旋转门”禁止规则对受贿倾向产生抑制作用并不奇怪。其二,在我国尚未将(前)官员违反“利益冲突”规则直接规定为犯罪的情况下,主动将该规则设定为合规义务并严格执行的企业,属于反贿赂合规义务设定较为严格的企业;本研究调查问卷中的“权力关系任用”变量,是作为衡量企业反贿赂合规要求严格程度的指标而设计的,具有表征企业限制其管理人员权力程度的功能。其三,在我国,国有企业领导干部与政府官员,在身份、权力性质及权力行使逻辑上,具有相当程度的相似性;国企内部设立的“利益冲突”规则作为一种更为严格的反贿赂规范和权力限制规范,对国企管理人员的受贿倾向发生抑制作用是顺理成章的。

(三)促成行贿倾向的特别因素:缺失利益输送风险内控机制

尽管行贿、受贿倾向的促成因素有相当的重叠,但行贿、受贿倾向毕竟是不同主体在不同情境下基于不同诉求的产物,自然各有特别之处。与国企管理人员因手握国有资产管理运营权而衍生出受贿倾向不同,民企管理人员不掌握公共权力,反倒需要从公权力掌控者手中获取各种资源与便利,其行贿倾向的形成在很大程度上与民营企业所处的社会环境及市场地位有关。譬如,相对于国有企业,民营企业“‘在市场准入、资格认定、审批检验、土地流转、税收融资等方面面临公权力过度干预或歧视性对待的窘境。’为弥合这种先天性、结构性的企业运营劣势,通过行贿收买权力以寻求、维护、拓展企业发展空间,就成为相当部分民营企业的生存模式”。不过,在这种结构性因素之外,不同类型、不同治理水平的民营企业,其管理人员的行贿倾向并不相同。

“招待礼品政策”在行贿倾向模型中的显著性水平为0.000,极其显著,Exp(B)值为0.761,提示民营企业规范化管理商务招待、礼品赠送,对其管理人员的行贿倾向具有抑制作用。相较于没有相关制度的企业,对商务招待、礼品赠送实施规范化管理的民营企业,其管理人员“有较大行贿倾向”的发生比将降至76.1%。

从问卷对相关变量的文字表述看,对行贿、受贿倾向均有抑制作用的“内查行贿可能”,其实是受访者对企业是否会(主动)查处行贿员工的主观判断,该变量反映的是受访者对所在企业反贿赂氛围的感受与印象。与之不同,“招待礼品政策”涉及的是一项具体的内部制度,它反映的是:(1)企业是否制定了反贿赂、尤其是反(为企业利益)行贿的具体操作性制度,这可在一定程度上表明企业是否认同并践行“只做合规的业务”“只赚取干净的钱”的经营理念。(2)企业是否愿意自缚手脚,从规范化、透明化企业日常公关活动入手,切实防止员工利用相比“送钱办事儿”等典型行贿更间接、更模糊、更易于为一般社会观念所容忍的手段完成不当利益输送。不同于国家机关、国有企业出于防止贪污浪费、节约经费等目的制定的类似规定,民营企业的“招待礼品政策”往往意味着严控行贿风险的管理基调及配套规则,其对管理人员行贿倾向发生抑制作用是很自然的。反之,在必须从公权力掌控者手中获取各种资源与便利的现实压力下,民营企业如果没有建立起类似的具体操作性反贿赂制度,没有有效的利益输送风险内控机制,其管理人员行贿倾向的强化就是必然的。

(四)无效的干预:“杀一儆百”的刑罚威慑与形式化的机构设置

以上变量或者对受贿、行贿倾向均有影响,或者可对其中之一发生影响;相应地,围绕这些变量施加的干预措施,也会在不同程度上对受贿和(或)行贿倾向产生抑制作用。不过,有两个变量在受贿、行贿倾向模型中均稳定地表现为“不显著”,其蕴含的信息值得研究。

“贿赂被查”在两个模型中的显著性水平分别为0.230、0.219,远高于0.05,均不具有统计意义,提示所在企业“最近五年是否有员工、领导因行贿或受贿犯罪遭到公、检、法、纪检监察等机构的查处”,对国企人员受贿倾向、民企人员行贿倾向均无实质影响。诚然,查处贿赂犯罪的威慑效果有可能通过“宣传警示”来达成,但该变量数据至少表明,对行贿、受贿倾向的抑制无法(如果“宣传警示”也是无效的)或者无需(如果“宣传警示”是有效的)通过对贿赂犯罪大量、密集适用刑罚来达成。质言之,指望通过大量、密集适用刑罚来阻吓根植于权力体系机制性缺陷的行贿、受贿倾向,并不现实。毫无疑问,十八大以来的强力反腐,对营造风清气正的政治生态极为关键。而且,无论行贿还是受贿,因其严重的法益侵害性,严查严办理所当然。可问题是,贿赂作为一种交易型“密室犯罪”,其“刑罚必定性”在目前技术条件下还远不能达到与“命案必破”相当的程度。在此种现实下,对贿赂犯罪的刑罚一般预防效果寄望过高,实难得偿所愿。十八大之后“不收敛、不收手”的现象,即与刑罚威慑效果的局限性有关。正因如此,“铁腕惩腐”是“为治本赢得时间”,不能对“铁腕”本身抱有不切实际的过高期待,甚至幻想以“铁腕”代替“治本”。在强力反腐、大力“打虎拍蝇”、坚持“严的总基调”的同时,有必要保持必要的理性与定力,防止刑事政策在某些方向上的极化。

“调查机构”在两个模型中的显著性水平分别为0.182、0.104,不具有统计意义,提示所在企业是否设立“处理员工行贿受贿或其他违法违规行为的内部调查机构”,对国企人员受贿倾向、民企人员行贿倾向均无影响。与“贿赂被查”变量相似,该变量的数据状况给当下方兴未艾的“合规热潮”泼了一瓢不大不小的冷水。作为一种“事前激励,引导、鼓励企业构建、实施发现、预防和制止企业内部违法、犯罪行为的内控机制”,合规管理体系被广泛认为“有助于激励企业自我管理与犯罪预防”,并由此成为减轻甚至免除犯罪企业刑罚的重要事由。然而,美国的合规实践表明,那些满足《联邦量刑指南》“有效性”要求、要素齐备、结构完整的合规计划,完全可能只是为逃避刑事责任、并无犯罪预防实效的“装点门面”的“次优合规计划”。如果不实质性地开展相关工作,仅仅只是设立专门机构、配备专门人员、授予相应权限,很难取得预防犯罪的实效。对比“有效举报渠道”“内查行贿可能”等变量对贿赂倾向的显著作用,“调查机构”变量不显著所揭示的正是合规计划实质有效的重要性。

五、贿赂犯罪治理策略的选择

本研究对贿赂犯罪惩治方案的可能效果、贿赂倾向促成因素的实际作用所进行的定量检验,只是在涉企业贿赂犯罪的范围内进行的,但这并不妨碍在此基础上围绕整体上的、包括惩治模式及其他预防措施在内的贿赂犯罪系统性治理策略展开探讨。这是因为,作为本文研究假设确定根据的、学界广泛讨论的各种贿赂犯罪惩治方案,其针对的是所有类型的贿赂犯罪,当然也适用于涉企业贿赂犯罪。如果本文相关数据在消极意义上证伪了某种方案的治理效果,那当然应该对之进行整体性检讨。即便数据在积极意义上支持了某种方案,鉴于涉企业贿赂犯罪与其他类型贿赂犯罪必然具有的共通性,对相关方案的整体适用性展开一定讨论也是必要的。当然,这样的讨论不能被视为确定无疑的终极结论,还需接受进一步的经验检验。

(一)理想化的惩治模式:不对称重罚受贿且附条件大幅度宽宥行贿

贿赂犯罪的惩治模式,并不存在一个放之四海而皆准的标准版本。就配刑来说,英、美、法的对称模式,意大利、日本的不对称模式,很难说孰优孰劣。“从‘透明国际’公布的历年全球腐败指数来看,无论是采取对称模式还是不对称模式,均有反腐治理成功的范例。”比较法视野所呈现的多元图景表明:(1)尽管贿赂犯罪的生成及治理具有普遍规律性,但具体惩治模式的选择还是要立足本土,这也是本土经验研究的价值所在。(2)影响贿赂犯罪治理效果的因素极为复杂,除惩治模式外,还有实际执法力度、人文环境、权力结构及其运行等多重因素,不能简单以贿赂犯罪的现实状况(如“腐败指数”或者贿赂犯罪的查处数量)评定惩治模式的优劣。这个判断只能依据本土情景下不同方案对贿赂倾向的抑制效果,并综合考虑主要的“可干预因素”对贿赂倾向的促成作用。

由前文受贿、行贿倾向回归模型数据可见,将形式上与受贿互为“因果”、实质上高度共因的行贿视为受贿的“根源”,甚至在犯罪学上将行贿人视为“加害人”,将受贿人视为“受害人”,这种“归因”只是基于表面化观察、形式化论证的话语建构,与现实中复杂的贿赂犯罪促成机制相去甚远。不着力改造容忍、放任贿赂的组织文化及社会环境,不设法强化对权力行使的监督与限制,不在事关促成贿赂倾向、尤其是促成受贿倾向的真正根源上发力,将治理重心置于进一步加大对贿赂犯罪、尤其是对行贿这个贿赂犯罪想象的“根源”的刑罚投放,并不能取得预期的治理效果。在受贿罪法定刑升无可升的情况下,转而推动行贿罪的重刑化,甚至追求行贿与受贿“同罪同罚”,绝非贿赂犯罪惩治模式的理想选择。

由前文贿赂犯罪惩治方案效果对比数据可见,配刑与宽宥上的对称模式,无论是均不给予宽宥机会还是对等给予宽宥激励,均不利于事前抑制受贿冲动,抑制贿赂达成的总体效果欠佳。不过,不对称程度较低的惩治策略,一方面未必能事后瓦解攻守同盟;另一方面,这种折中化设计对受贿冲动的事前抑制也较为有限,有可能带来比对称设计更差的治理效果。综合两方面的数据,不对称程度足够高、无宽宥重罚受贿、轻罚且附条件大幅度宽宥行贿的惩治模式,是对贿赂达成具有最佳抑制效果的理想模式。

事实上,“即使在美国等在立法上采取配刑对称模式的国家,司法机关也倾向于选择行贿者作为污点证人来突破案件”。美国反海外腐败法的执法实践,更是普遍采用暂缓起诉协议与不起诉协议的和解方式结案,而那些被宽大处理的对象,正是愿与监管部门合作且拥有强大合规文化、涉及行贿犯罪的企业。也就是说,美国的执法、司法机构为追求最佳治理效果,通过污点证人制度对形式上对称设置的立法作了不对称方向的实质调整,通过反腐败合规诉讼裁量及量刑激励机制为涉案行贿企业预留了刑罚轻缓化的后门。在一定程度上,这暗合了不对称重罚受贿且附条件宽宥行贿方案在本研究中的优异数据表现,也折射出贿赂案件查办及贿赂犯罪治理策略选择的某些共通规律。

(二)必须考虑的限制因素:立法的“内部科学化”与“外部科学化”

本文确定理想模式的主要依据是四种惩治方案的数据表现,但这些方案只是相应理论主张的简化、抽象化、类型化版本,与能够实际运用于社会治理的制度安排尚有距离。更重要的是,前文关于理想模式的探讨仅涉及不同方案对贿赂倾向的抑制效果,而未将以下对制度安排具有重大限制作用的因素考虑在内。

1.实定法的既有体系

具有最佳抑制效果的理想模式要求绝对严罚、绝对不宽宥受贿,这一点在现行法框架下无法实现。即便不考虑刑法修正案(九)为受贿罪增设的特别宽宥条款,适用于所有犯罪人的自首、坦白、立功、认罪认罚从宽制度也不可能将受贿一方特别排除在外。若通过特别立法强行排除对受贿犯罪适用这些体现法律一般精神的从宽条款,既不利于案件查处,也不利于教育挽救,更可能破坏法律本该具有的体系性。

2.罪刑均衡、区别对待的基本法理

“如果法律地位并不相同、对结果发生所起的作用不同,则对向犯双方的不法与责任并不相同”。因此,抽象地以“行贿、受贿属于对向犯”为由,要求对二者“同罪同罚”或者加重行贿罪处罚的主张不能成立。同样,公权力掌控者在贿赂犯罪中占据的结构性支配地位,以及行贿犯罪在社会危害性上通常表现出的“间接性、依赖性”特点,也不是一般性地否定特殊类型行贿犯罪所可能具有的严重不法与责任的理由。近年在强力反腐、扫黑除恶过程中揭露出的“围猎型”行贿、“买官型”行贿、黑恶势力渗透、控制公权力的行贿,均具有重大社会危害性,过于轻缓的刑罚配置必然在这些特定类型的行贿案件中会导致罪刑失衡。

3.一般民众观念及广泛共享的公民情感

在立法及政策制定场域,一般民众观念乃至广泛共享的公民情感必须得到适当关照。对贪腐官员的愤慨,塑造并强化了普通民众对为富不仁者与贪官污吏狼狈为奸的想象与痛恨。1979年刑法关于行贿罪的最高法定刑原本只是3年有期徒刑,1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将行贿罪最高法定刑提升至无期徒刑,近年又通过立法修正进一步实现了行贿罪规制的严厉化与严密化。立法变迁以及与之呼应的学术观点,在很大程度上正是这种普遍社会情感的映射。在这种社会观念及公民情感结构之下,将行贿罪的法定刑大幅下调至1979年刑法的水平,没有任何现实可能性。

4.市场环境营造与民营经济保护

在行贿罪刑罚轻缓化面临诸多障碍的情况下,对称严罚、不宽宥行受贿双方的次优方案也是一个潜在选项。但笔者前期相关研究显示,“民营企业家实施的行贿犯罪构成了我国‘利益输出型腐败犯罪’(行贿罪)最为突出的部分”,司法机关严惩“行贿犯罪的锋芒所指在很大程度上是民营企业家实施的行贿犯罪”。在这种现实状况下,对行贿犯罪采取绝对严罚、绝不宽宥的策略,会将民营企业及其经营者置于过度严苛的刑事规制之中,极易造成“案子办了,企业垮了”的不利局面,最终对民营经济的整体活力与发展构成重大威胁。最高人民检察院在2022年工作报告中明确提出,办理涉企业刑事案件要落实好“少捕慎诉慎押”,“力防企业因案陷入困境”,也是基于这一事关经济及社会发展全局的重大考量。

法律作为价值判断的产物,当然不具有自然科学意义上的科学性,但良好的立法须具有法学意义上的(弱意义上的)科学性。立法的科学化包括“内部科学化”和“外部科学化”两部分。“立法作为政治意志的形成过程......追求‘外部科学化’,例如理性的政策选择和数据分析。”前文有关各惩治方案抑制效果、各因素促成作用的数据分析,即是对“外部科学化”的追求。在此之外,民众观念、公民情感、经济发展等因素,也应在“外部科学化”的维度上得到适当关照。在“内部科学化”的维度上,法体系的无矛盾性、融贯性、“相同情况同样对待”的平等原则、罪刑均衡等法理,同样应妥善处理。

(三)治理策略的现实选择:治标与治本

正是前述这些相互联系、相互牵扯的限制因素,让治理策略的现实选择变得异常复杂,很难在每个维度上同时达成绝无瑕疵的合理性。在抑制效果优先,兼顾立法内外部科学性,同时考虑治标与治本需求的价值取向上,贿赂犯罪治理策略的现实选择可参考以下几个要点。

1.在立法科学化的限度内,尽可能加大贿赂犯罪惩治的不对称性

从抑制贿赂达成的总体效果看,重罚、不宽宥受贿,轻罚、附条件大幅度宽宥行贿是最优方案,但这个理想模式必须调整为不过度损害法律内外部科学性的现实版本。为此,在现行贿赂犯罪立法不对称设计的基础上,加大不对称程度的改进可从如下两方面入手。

一方面,在刑法已为受贿罪设置重刑,总则的一般性宽宥规则不可能完全排除适用于受贿罪的情况下,可在分则中严格限制受贿罪的宽宥空间。特别是可考虑借鉴刑法第383条“终身监禁”制度的设计思路,严格限制或原则上排除对受贿罪适用缓刑、免予刑事处罚。晚近对“重受贿轻行贿”的批判,突出呈现了行贿罪“缓刑、免刑比例偏高”“轻刑化趋势明显”的问题,却有意无意回避了受贿罪通过刑法总则一般性宽宥规则大量适用缓刑、免刑的问题。不通过立法强化受贿罪遭受“实质刑事处罚”的确定性,就无法加大贿赂犯罪惩治的不对称性,而这必然会强化受贿冲动、折损刑罚的一般预防效果。

另一方面,在维持行贿罪重刑结构的现状下,可通过“特别污点证人豁免”制度给予行贿方以宽宥出口。如此设计,既可维持法定刑与某些行贿犯罪重大不法及责任之间的均衡,又能通过重刑威慑与污点证人宽宥相配合的“胡萝卜加大棒”政策,迫使行贿人坦白交代,从而强力压制受贿冲动以达成对贿赂犯罪的总体抑制。需要强调的是,贿赂犯罪“特别污点证人豁免”制度的首要特殊性是其不对称性——(原则上)只适用于行贿方,排除对受贿方的适用。允许适用于贿赂双方的双边型污点证人豁免,当然能够取得事后打破攻守同盟的效果,有利于案件查处,但如前文研究所示,对等宽宥不利于事前抑制受贿冲动,无法在总体上取得良好的贿赂犯罪抑制效果,是需要特别避免的设计思路。

2.强化法律规则的确定性,提高受贿不利后果的可预期性

饱受诟病的“重受贿轻行贿”策略为何未能取得预期治理效果?这个事关惩治模式现实选择的重要问题的答案,可从该策略与理想模式的重大区别中寻找。原因之一已在前一要点中涉及,即司法实务对受贿罪大量适用缓刑、免刑,这与理想模式严罚、不宽宥受贿,追求受贿方遭受“实质刑事处罚”确定性的理念相去甚远。通常所谓“重受贿”的“重”,更多或主要是“重”查案、查获、查处,而未必落脚于受贿犯罪牢狱之灾不可避免意义上的“重”。

此处重点谈另一个重要原因。刑法原本规定的“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”的特别宽宥规则,具有明显的不确定性和不彻底性,这与理想模式中行贿人坦白交代即免除处罚的确定性、彻底性形成鲜明对比。这种不确定、不彻底的宽宥策略,足以在事后瓦解攻守同盟——只要给予行贿(或受贿)方一定程度的宽宥,就足以收到激励其坦白交代的效果,未必一定需要更具确定性、彻底性的大幅度宽宥。但前文研究表明,要想在事前获得抑制贿赂达成的最优效果,就必须在严罚、不宽宥受贿的同时,高度确定地给予行贿方以大幅度的宽宥。仅给予行贿方不太确定、不太彻底的宽宥(尤其在同时给予受贿方相似程度的宽宥时),无法在事前强力压制受贿冲动从而总体上达成对贿赂犯罪的有效抑制。

为此,除了为增强受贿罪“实质刑事处罚”的确定性而限制对受贿罪的宽宥之外,还应突出仅适用于行贿方的“特别污点证人豁免”制度的第二个特殊性。一般意义的“污点证人豁免”是司法机关为获取充分证据惩罚共同犯罪或对向犯中较重的犯罪而豁免较轻犯罪的司法交易,因此,“如果证据本身充分,国家不需要罪行较轻者的合作也能够查清犯罪事实,就不应豁免其刑事责任”。与刑法原本规定的行贿犯罪特别宽宥规则相似,这种以事后追诉为主要考量、对行贿方具有相当不确定性的制度安排,难以取得令人满意的事前抑制效果,有必要将其改造为确定适用于行贿方的“特别污点证人豁免”制度——只要行贿方在提起公诉前坦白交代,即可作为贿赂案件的污点证人免于追诉。如此一来,在受贿方遭受“实质刑事处罚”、行贿方适用“特别污点证人豁免”均高度确定的规则设计之下,受贿人对受贿不利后果的预期就是高度确定的,理想模式良好的贿赂犯罪总体抑制效果就有可能成为现实。

3.在执法、司法上坚持严查贿赂、严罚受贿、区别对待

本研究调查问卷设置的“案情”及“规则情境”为:“没有第三人在场......(贿赂)不一定会被发现......(但)一旦事情败露,则......。”这意味着,包括理想模式在内的所有惩治方案对贿赂倾向的抑制效果,都是以事情败露的现实可能性为前提的。也就是说,不保持相当的查处力度,就不可能收获相应的抑制效果。贿赂犯罪的“密室型”对向犯特点,理想模式以大幅度宽宥行贿换取事后严罚、事前抑制受贿的思路,都决定了在程序上对贿赂双方必须采取对称严查的方式——既严查受贿,也严查行贿,即“受贿行贿一起查”。从这个视角,很容易看出本文不支持行贿非犯罪化的重要功利原因:排除索贿、收钱不办事、行贿人谋求的利益完全正当、贿赂发生在一次性人际交往中等特殊情形,行贿人在无刑事追诉压力的状态下,会倾向于保有行贿所获利益、遵循不过河拆桥的“江湖规矩”、维护其“口风紧”“靠得住”等有利于社会生存的“人设”,从而也就会倾向于拒绝提供指控受贿犯罪的证词,更遑论主动检举揭发受贿犯罪了。如此,通过行贿非犯罪化来打击并抑制受贿犯罪的设想就会落空。

不过,“受贿行贿一起查”不等于对二者同等处理。为取得不对称设计所预想的抑制效果,在对等严查的基础上,需进一步在执法、司法上将严罚受贿、区别对待的策略落到实处——确保受贿人遭到“实质刑事处罚”,确保坦白交代的行贿人得到大幅度宽宥,确保顽抗到底、危害巨大的行贿人受到严厉处罚。在此,尤其要警惕此前实务中暴露出的“法外施恩”现象:相当部分的行贿人并不是通过适用行贿犯罪特别宽宥规则而“出罪”,而是早在审判之前的审查起诉、侦查乃至于更早的调查阶段就已经“出罪”了。与经由司法程序的依法出罪不同,“法外施恩”不仅会破坏法治秩序,更可能导致“重受贿轻行贿”批评者所指出的“行贿无罪”的误导性社会观感。在刑法修正案(九)收紧行贿犯罪特别宽宥规则后,通过“法外施恩”进行准司法交易的风险会进一步放大,这也是本文建议设立“特别污点证人豁免”制度的一个重要理由。

4.推进实质有效合规,改进企业内部治理结构和治理水平

贿赂犯罪治理是必须通盘考虑治标与治本需求的系统工程,不能仅局限于具体惩治模式的思考。对于获得宽宥的行贿人,当然不能一放了之。前文数据表明,对于那些需要从公权力掌控者手中获取资源与便利的市场主体来说,所在企业缺乏有效的利益输送风险内控机制,是促成行贿倾向的重要因素。由此,构建有效的合规体系,改进企业内部治理结构和治理水平,就成为贿赂犯罪治理的重要方向。

为激励企业建立合规体系预防企业犯罪,美国《联邦组织量刑指南》规定,构建并实施有效合规计划的涉案企业可获得罚金减免。不过,仅减免罚金的激励效果有限,这促使美国司法部转而通过审前分流方式加大激励力度。特别是在“安达信事件”之后,美国执法机构为避免起诉对涉案企业造成过度伤害,大量通过暂缓起诉协议或不起诉协议为违反美国反海外腐败法的企业提供和解结案的机会。我国检察机关开展的涉案企业合规改革试点,与美国相关做法有一定区别,但总体思路大体相当。本文建议的“特别污点证人豁免”制度为涉贿企业的合规不起诉,提供了一种备选方案:在将主动坦白交代的直接责任人转为污点证人的同时,通过(附条件)不起诉协议对涉案企业科以合规义务——如果企业在一定期限内制定并实施有效合规计划,就放弃起诉该企业,否则仍应追究该企业的刑事责任。与企业合规诉讼裁量机制相结合,是“特别污点证人豁免”制度的第三个特殊性。

前文数据显示,形式化的、装点门面的合规体系无法产生实际的反贿赂效果,故在利用诉讼激励机制推动企业合规的过程中,应特别强调通过构建、实施有效合规计划,实质改变容忍、放任贿赂的组织文化,避免企业利用形式化、无实际效益的合规计划规避刑事责任从而使贿赂犯罪治理目标落空。

5.强化对公权力的监督与限制,从根本上改善营商环境

前文数据显示,对企业所处营商环境的感受与体验,对受贿、行贿倾向均有十分重大的影响。在一个“只有花钱才能办事儿”的社会氛围和营商环境中,无论是公权力掌控者的受贿倾向,还是市场主体的行贿倾向,都很难得到有效抑制。笔者前期对企业家贿赂犯罪的统计也显示,“公权力过多干预的经营环节、公权力密集介入的经济领域,民营企业家的行贿犯罪就更为集中”;这同样表明,在民营企业(家)行贿犯罪的背后,存在复杂的结构性社会原因。如果不对贿赂犯罪的致罪因素展开针对性的系统治理,不对公权力行使进行严格规范从而在根本上改善营商环境、真正做到市场主体“不花钱也能办事儿”,实质有效的合规体系就没有存在的土壤,再严厉的刑事规制也难以奏效。

前文数据表明,权力行使缺乏机制性监督(尤其是缺乏外部监督),权力运行缺乏制度性限制,是促成受贿倾向(相对于行贿倾向)的特别因素,因此,强化对公权力的监督与限制应成为相关治理需着重考虑的面向。另一个更为宏观的深层问题是,“如果公权力过度介入市场,腐败权力向市场主体设租、寻租就会成为常态”。为此,简政放权,“退出不应由公权力支配的经济领域,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,减少设租环节......削弱不法企业行贿公权所带来的‘资源配置效应’”,便成为以深化改革推进反腐的重要努力方向。

结 语

基于本土样本的经验研究表明,对称设置的或者不对称程度较低的贿赂犯罪惩治模式难以取得良好治理效果。在立法科学化的限度内,尽可能加大贿赂犯罪惩治的不对称性、增强法律规则的确定性是制度完善的应然方向。“受贿行贿一起查”但不同等处理二者的政策,应在实务中得到平衡贯彻。与“特别污点证人豁免”制度兼容的涉贿企业合规激励机制,通过推进反贿赂合规体系建设,实质改善企业内部治理结构和治理水平,是疏通涉企业贿赂犯罪打击与治理、治标与治本中间管道的关键步骤。当然,强化对公权力的监督与限制,从根本上改善营商环境,是贿赂犯罪治理最关键、最艰巨、最具决定意义的系统工程。

关于本研究,需要特别说明:(1)不同类型的贿赂犯罪虽有共通性,但本研究样本毕竟只限于企业管理人员,相关结论能否适用于其他领域,尚待更深入的研究;(2)定量研究专注于普遍性、规律性,无法关照现实生活中极为复杂的特殊性、多样性,对于那些特殊主体、特殊样态的贿赂犯罪,有必要展开更细致、专门的质性研究;(3)本研究在条件允许的范围内尽可能考虑了样本的代表性问题,但仍非严格的概率样本,相关结论、探讨有待进一步检验。

*作者:赵军,北京师范大学刑事法律科学研究院教授。

*本文原载《法学研究》2022年第6期第151-170页。转载时烦请注明“转自《法学研究》公众号”字样。

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