张明楷（1959—），男，湖北仙桃人，清华大学谭兆讲席教授。
摘要：刑法的适用不能仅满足于可以最好地处理个别案件，更不能为了解决特殊个案而作出违反一般规定(原理)的特殊解释结论，应在具有普遍适用性的一般化可能解决方案中寻找最优的解决方案。凡是不采用一般化最优解决方案的领域，都必然使刑法的适用陷入混乱。要求帮信罪、掩隐罪等犯罪的“明知”必须是确定的明知或高度盖然性的明知，要求电信诈骗的共犯必须与正犯事前共谋、形成稳定配合关系乃至参与违法所得分成，将案发前的返还数额从诈骗犯罪所得的数额中扣除，以及将受贿罪既遂后及时退还或者上交财物的行为视为无罪的观点与做法，都不是一般化最优解决方案，应当彻底摒弃。
关键词：刑法适用；最优解决方案；明知；共犯；诈骗罪；受贿罪
一、前提说明
《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)是普遍适用的规范，并非仅针对个案适用。一方面，所有的人都必须遵守《刑法》规范，对此不必赘述；另一方面，一个《刑法》规范必然适用于所有由该规范规制的案件。例如，《刑法》关于盗窃罪的规定，以及刑法理论关于盗窃罪的解释(如关于“盗窃”的定义)，适用于所有的盗窃案件，而不是只适用于部分盗窃案件。针对共性问题所作的解释，必须适用于所有相同或者相似的案件，而不可能因罪而异。例如，解释者提出的共犯成立条件，必须能够适用于所有的共同犯罪案件，并且得出的结论具有妥当性，而不得就不同犯罪的共犯提出不同的成立条件。又如，解释者提出的着手判断标准，也必须能够适用于所有的未遂犯，而不能就不同犯罪提出不同的标准。若非如此，就意味着《刑法》不是普遍适用的规范，对相同的案件可能适用不同的规范，因而没有公平正义可言。
不仅如此，对《刑法》中的某一概念、规范、法条的解释，也必须考虑该概念、规范、法条与《刑法》乃至其他法律中的其他概念、规范、法条的关系。例如，不管解释者对帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)的性质主张何种观点，都必须处理好本罪与其他所有相关犯罪的关系，而不能仅处理好本罪与电信诈骗犯罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下简称掩隐罪)的关系。
所以，法的思考的一个特征，不是在考察个别案件所有具体情况的基础上提出最好的解决方法，而是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法。正因为如此，什么事实是重要事实的判断，对于法的思考具有重大意义；许多细枝末节的事实，因为是“非本质性的”而不应被考虑。法的规则是以一般化为前提的规则，如果不舍弃个别化的事实，就会使程序上的负担明显增大，也会使影响法的判断的重要事实的探究难以发挥应有作用。对法学家而言，特别要警惕的是，仅以个别案例的特殊性为理由所得出的结论，不是具有普遍性的解决方案。上述“在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法”，就是本文所称的一般化最优解决方案。
要使一种解释成为一般化最优解决方案，首先，必须基于某种逻辑(正当理由、原理等)作出解释；其次，判断该解释适用于类似案件时会得出什么结论；最后，判断该结论是否妥当。如果一个解释方案具有正当理由或根据，符合《刑法》规定与刑法原理，不仅对拟处理的具体问题(或个案)能够得出正确结论，而且能就其他类似问题或者类似案件的处理得出正确结论，那么，大体可以肯定这一解释属于一般化最优解决方案。特别要说明的是以下几点。
其一，必须基于某种逻辑或正当理由、原理作出解释，而不能任意提出某个解释观点。例如，对《刑法》分则条文用语的解释，必须以用语可能具有的含义与保护法益为根据。又如，共犯的成立条件，必须基于共犯的处罚根据来确定；至于就共犯的处罚根据采取哪一种学说，则需要进一步论证。再如，立功的成立条件，必须基于立功制度的根据来确定。
其二，基于某种逻辑所作出的解释，不仅在适用于具体个案或个罪时能够得出合理结论，而且就类似案件也能得出合理结论，否则，该解释就不是一般化最优解决方案。例如，《刑法》第292条第1款前段规定，“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。一种观点认为，聚众斗殴包括两个实行行为：一是纠集众人的行为；二是结伙斗殴的行为。这一观点或许是基于《刑法》第292条的文字表述，也可能是基于通常的聚众斗殴事实。然而，一方面，根据这一观点，如果数人基于其他正当目的聚集在一起时，突发纠纷而斗殴，就不成立聚众斗殴罪，但这一结论未必妥当。另一方面，如果认为聚众犯罪必须存在两个实行行为，那么，《刑法》第237条规定的“聚众猥亵儿童”的行为，也必须是事前为了实施猥亵行为而聚集众人；倘若事前基于正当理由聚集在一起，临时故意共同猥亵儿童，就不属于“聚众猥亵儿童”，但这样的结论也不具有合理性。既然如此，上述认为聚众斗殴必须有两个实行行为的观点，就不是一般化最优解决方案。
其三，不能为了解决特殊的个案，作出违反《刑法》的一般性(普遍适用性)规定的特殊解释。这是因为，当《刑法》并没有为特殊的个案制定相应的规范时，对特殊的个案也只能按普遍适用的规范处理。否则，就意味着所谓的特殊个案不受《刑法》的规制，或者任由司法人员随意处理。这既不符合《刑法》规范的普遍性原理，也不符合罪刑法定原则。况且，任何案件都可能具有特殊的一面。如若以案件具有特殊性为由，不按普遍适用的《刑法》规范处理，就使《刑法》丧失了应有的普遍规制作用。所以，“有一个古老的法律格言— —棘手的案件制造恶法；这句话的意思是，案由越是让人同情，我们就越容易为了一个特定的结果而给予救济，有时法律就因此遭到破坏”。正因为如此，法律人不能为了救济特殊案件而制造“恶法”。
例如，国内外都发生过受虐妇女反杀案，长期受丈夫严重虐待的妇女，在忍无可忍的状态下，趁丈夫熟睡之机杀害丈夫。对妇女处以重刑，明显不合适；为妇女寻找出罪事由，也能被一般人接受。在日本，有学者强烈地主张，应当将被虐待女性的防卫行为认定为正当防卫，因而有必要对正当防卫论进行再检讨。在国内，也有学者指出：“受虐妇女杀夫案中，丈夫虐待妻子几年乃至十几年，对于某一次殴打、暴力行为而言，确实已经完结，但对于整个家庭暴力过程而言，远没有结束，被告人的人身安全时刻都面临着威胁，施虐丈夫也没有放弃虐待行为的明显意图，而是一次次地加剧。因此，如果把丈夫对妻子几年乃至十几年的家庭暴力行为看作一个完整的行为过程，那么这一不法侵害行为仍处于正在进行之中。”这种主张是为了使受虐妇女反杀案这一特殊案件成立正当防卫，而将不法侵害的“正在进行”进行了特殊的解释。但是，在《刑法》规定的正当防卫制度适用于所有正在进行的不法侵害的前提下，为了处理特殊案件，仅针对特殊案件提出特殊判断标准的做法，不属于一般化最优解决方案。如果将这种主张普遍适用于相似案件，那么，对任何一个恐怖组织成员，都可以在任何时候对之实施正当防卫。但是，这样的结论难以被接受，故这种不能普遍适用于其他防卫案件的观点，并不可取。
又如，即使就个罪所作的解释，表面上只适用于个罪，但实际上涉及此罪与其他犯罪的关系，也不能随意作出特殊解释。倘若为了区分故意伤害罪与寻衅滋事罪，提出后者必须出于流氓动机，而故意伤害罪不得出于流氓动机，就意味着故意伤害罪只能出于流氓动机以外的其他动机。但这样的结论不可能适用于故意伤害罪，因而不可能成为一般化最优解决方案。同样，不能将掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为纳入帮信罪的构成要件行为(违反《刑法》关于帮信罪构成要件的规定)，再从主观方面区分掩隐罪与帮信罪。
其四，如果某个或某类案件具有特殊性，必须在《刑法》的一般性规定之外确立特别规则，那么，该特别规则不仅必须具有上位法(宪法)的依据，而且也能够适用于相同的情形。这是因为，如果在《刑法》中不存在特别规定，又没有上位法的依据，那么，所作的解释就没有法律根据。不仅如此，倘若具有上位法的根据，但所作的解释不能普遍适用于类似或者相同的特别情形，也不可取。
例如，《刑法》第14条规定的“故意”适用于所有的故意犯罪。一方面，任何故意犯罪的成立，都要求行为人具备认识因素与意志因素；另一方面，任何故意的认识因素都包括认识到危害结果的必然发生与可能发生，或者说都包括认识到构成要件事实的必然实现与可能实现。但是，诬告陷害罪的认识因素可能存在例外。根据《刑法》第14条的规定，诬告陷害罪的故意内容是明知自己的诬告陷害行为会发生侵犯他人人身权利的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。问题是，应否要求行为人认识到所告发的确实是虚假的犯罪事实？换言之，行为人认识到所告发的可能是虚假的犯罪事实时，是否成立诬告陷害罪?国外存在两种观点：未必的认识说认为，只要行为人对告发事实的虚假性有未必的认识即可；确定的认识说则认为，为了防止不当限制公民的告发权，成立本罪要求行为人必然对告发事实的虚假性具有确定的认识。不难看出，确定的认识说旨在确保公民行使宪法赋予的权利，因而具有宪法依据。据此，当行为人猜测某人实施了犯罪行为，认识到所告发的犯罪事实仅具有可能性而予以告发的，不应认定为本罪。概言之，行为人对虚假的犯罪事实必须具有确定的认识，但对其他的构成要件要素可以是未必的认识。若其他相关犯罪涉及宪法赋予的权利行使，同样应当采取上述观点。
大体可以肯定的是，只要一种解释是一般化最优解决方案，就是值得采纳的正当解释；反过来说，只要不采用一般化最优解决方案，就会使刑法的适用陷入混乱。我国刑法理论与司法实践在许多问题上没有寻求一般化最优解决方案，因而出现了混乱。下面略举几例予以说明。
二、犯罪故意中的明知
根据《刑法》第14条的规定，故意包括认识因素与意志因素。法条虽然简单地将认识因素表述为“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，但根据责任主义原理，所有的客观构成要件事实，都是行为人所明知的事实(客观的超过要素、客观处罚条件除外)，这被称为构成要件的故意的规制机能。例如，猥亵儿童罪的成立，要求行为人明知自己猥亵的对象是不满14周岁的儿童，否则不成立猥亵儿童罪。又如，盗窃罪的成立，要求行为人明知自己所盗窃的是他人占有的财物。如果误以为是自己的财物而取走，则不可能构成盗窃罪。
刑法理论所公认的是，明知既包括明知自己的行为必然(确定)发生危害结果(或者说构成要件事实必然实现)，也包括明知自己的行为可能发生危害结果(或者说明知构成要件事实可能实现)。如果结合意志因素，就至少形成了三种情形：一是明知危害结果必然(确定)发生，并且希望这种结果发生；二是明知危害结果可能发生，并且希望这种结果发生；三是明知危害结果可能发生，并且放任这种结果发生。此种解读与德国、日本刑法理论在其刑法未对故意作出明确定义的前提下对故意的分类其实是相同的。概言之，所有故意犯罪中的明知都包括两种情形：明知构成要件事实的确定(必然)实现与明知构成要件事实的可能实现。对于故意的认定而言，这就是一般化法定方案，也是一般化最优解决方案。
但是，近年来的刑法理论与司法实践在对部分犯罪的明知进行限制解释的同时，出现了许多似是而非的表述。例如，有学者指出：“在整体刑法体系中，以‘明知’为主观构成要件要素的罪名绝大多数是‘明确知道’，‘明知’应该仅限于‘明确知道’，因为设立‘明知’本身就是为了限缩主观构成要件的范围，设置目的在于抬高犯罪的认定标准，避免司法适用的无限扩张。”“帮信罪中的‘明知’被限定为‘明确知道’，对‘明知’的判断应该围绕‘明确知道’进行主客观综合认定，认定过程中要重视客观证据的展示，而非依靠自身的逻辑推演。”
这样的表述不无疑问。如果从字面含义上解释，明知可以解释为明确知道，但明确知道与预见其实没有区别。“预见到自己的行为必然发生危害结果”与“明知自己的行为必然发生危害结果”都是指行为人知道结果发生的确定性或必然性。同样，“预见自己的行为可能发生危害结果”与“明知自己的行为可能发生危害结果”都是指知道结果发生的可能性。就后一种情形而言，虽然对危害结果发生的可能性程度会有不同认识，但这是明知的内容问题。所以，关键是明知或者明确知道什么内容。
《刑法》第287条之二第1款规定的主观要素是明知他人利用信息网络实施犯罪。可以肯定的是，不需要行为人认识到正犯实施的是何种具体犯罪。根据《刑法》第14条的规定，这一主观要素也包括两种情形：一是明知他人确定(或必然)利用信息网络实施犯罪；二是明知他人可能利用信息网络实施犯罪。倘若将帮信罪的明知仅限定为第一种情形，就没有理由与根据，而且明显不符合《刑法》的规定。倘若以限制故意犯罪的成立范围为根据，就会导致对每个故意犯罪都可以这样解释。但若对每个故意犯罪都这样解释，必然使间接故意都被排除在故意犯之外，不符合《刑法》第14条的规定。
有学者认为，帮信罪中明知的认识程度应达到“高度盖然性”，即帮助者对他人实施信息网络犯罪的认识程度，达到近似确然性的可能性(“很有可能”或“极有可能”)；相较于“相当可能”，即“一半对一半”的概率，“高度盖然性”的标准更高，对其判定更具确定性。但这样的观点也存在疑问。例如，行为人甲明知(或猜想到)境外的乙有可能利用网络对我国实施某种犯罪，仍然为其提供了技术支持，乙也利用甲提供的技术支持窃取了国家绝密。即使甲的认识程度没有达到“高度盖然性”，也不妨碍其行为成立帮信罪。而且，即使行为人明知他人实施信息网络犯罪的可能性小，但倘若希望这种犯罪事实发生，则是直接故意，将直接故意排除在帮信罪之外，明显不当。不难看出，认为帮信罪的明知必须是明确知道或者高度盖然性的认识的观点，没有考虑帮信罪的所有情形，因而难以成为一般化最优解决方案。
主张对帮信罪的明知进行限制解释的观点主要是为了限制帮信罪的成立范围，可是没有理由对帮信罪这样的轻罪进行限制解释。如果认为帮信罪的发案数多便需要限制解释，那么，对发案数多的犯罪都需要限制解释，但这一结论同样不成立。如果认为对轻罪都应当限制解释，那么，在一个犯罪的基本犯的法定最高刑是3年有期徒刑，加重犯的法定最高刑为5年、7年或10年有期徒刑时，则对基本犯中的明知进行限制解释，对加重犯中的明知进行通常解释。这显然也不可能。这充分表明，只要不是一般化最优解决方案，就必然造成解释结论的不一致，导致《刑法》适用的不协调。
有司法工作人员指出：“就认知的内容和程度而言，掩隐罪的‘明知’包括明确知道和高度盖然性的知道，但不包括概率较低的可能知道，更不能降低到行为人隐约意识到经手的财物‘有可能来路不明’的程度。……尤其是在《刑法》增设帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)后，对掩隐罪‘明知’的把握只能更严，而不是更松。”
显然，以上表述旨在限定掩隐罪的成立范围。暂且不讨论限定掩隐罪的成立范围是基于什么逻辑，问题是，“高度盖然性的知道”“概率较低的可能知道”“隐约意识到”究竟是什么含义？任何对明知的解释，都必须基于《刑法》第14条的规定，而不应当制造和使用一些与该规定不相符合的概念。其一，如果说“高度盖然性的知道”是指行为人知道经手的财物属于赃物的盖然性很高，这种情形依然属于《刑法》第14条所规定的明知构成要件事实可能实现。其二，如果说“概率较低的可能知道”是指行为人“可能知道”经手的财物属于赃物，则不可能属于明知，因而不符合《刑法》第14条的规定。因为明知是指已经现实地知道，而不是指可能知道。但是，如果说“概率较低的可能知道”是指行为人明知经手的财物有可能是赃物，即使认为是赃物的盖然性不高，只要客观上是赃物，则依然符合《刑法》第14条所规定的明知构成要件事实可能实现，不影响故意的成立。因为即使行为人预见到构成要件事实实现的可能性小，但只要对构成要件事实持希望实现的态度，也必然属于直接故意。例如，即使一位从未持枪的人在瞄准被害人开枪时，明知打中的可能性很小，但仍然开枪，希望被害人死亡的，也不可能否认其具有杀人故意。其三，“隐约意识到”是赃物，其实也是明知自己经手的财物可能是赃物。既然如此，就没有理由否认上述后两种情形属于《刑法》第14条规定的明知。
上述观点还可能旨在使帮信罪与掩隐罪相区别，即帮信罪的明知包括概率较低的知道或者隐约意识到，而掩隐罪的明知是高度盖然性的知道。但这样的区分既不妥当，也没有必要。因为帮信罪与掩隐罪是中立关系，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益并不是帮信罪的构成要件行为，为上游犯罪提供技术支持等帮助，也不是掩隐罪的构成要件行为。两个犯罪都有各自的构成要件：帮信罪是帮助他人实施信息网络犯罪的行为，掩隐罪是在他人实施犯罪形成犯罪所得及其收益后，对犯罪所得及其收益实施掩饰、隐瞒的行为。二者既不是包容、交叉关系，也不是对立关系。既然如此，就不需要讨论两罪之间的区别，更没有理由将帮信罪的设立作为对掩隐罪从严认定的根据。在帮信罪与掩隐罪的客观构成要件并不包容与交叉的情形下，二者的认识内容并不相同，帮信罪需要认识到他人必然或可能实施信息网络犯罪；掩隐罪需要认识到掩饰、隐瞒的是他人犯罪所得及其收益。不能认为帮信罪与掩隐罪在故意(明知)层面是基本犯与加重犯的关系，即帮信罪的明知是“低度盖然性的知道”或者“隐约意识到”，掩隐罪的明知是“高度盖然性的知道”或者“确切意识到”。
特别要指出的是，《刑法》分则所规定的明知与《刑法》第14条中的明知，并没有区别。换言之，《刑法》分则的明知只是重复规定或者注意规定，都是可以删除的。有学者主张，“刑法分则规定的明知就其认识内容的确定性程度而言，确实要比对刑法总则规定的明知要高一些”。还有学者认为，《刑法》总则中的明知与分则中的明知在“量”上(认识的确定性程度)存在区别，因为《刑法》分则在某个犯罪中设立明知要素本身就是为了限缩主观构成要件的范围，提高犯罪的认定标准。因此，掩隐罪明知的认识程度原则上应当接近确定性的认识。但本文难以赞成上述观点，因为这样的观点不能普遍适用于《刑法》分则规定的所有情形，不是一般化最优解决方案。
例如，《刑法》第171条第1款规定的罪状是出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大。按照上述观点，行为人出售、购买假币时，是普通的明知，但运输假币时，则需要确定性的明知。可是，在法定刑相同的情形下，对运输行为的明知提出更高的要求，或者对运输行为成立犯罪的范围进行限制是缺乏理由的。因为运输行为的不法程度可能高于购买行为。《刑法》第171条之所以对运输行为作出明知的规定，是因为行为人在出售或者购买时，通常明知是假币，而实施运输行为时不一定知道是假币，所以特别提醒司法工作人员注意。事实上，不管是出售、购买还是运输行为，都包括明知确定是假币与明知可能是假币两种情形。
又如，《刑法》第143条规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……”第144条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金……”如果按照上述观点，销售不符合食品安全标准的食品时，不需要确定性的认识，而销售有毒有害食品，则要求确定性的认识。可是，对更为严重的犯罪却要求确定性的认识，限制其成立范围，恐怕是存在疑问的。而且，按照上述观点，如果行为人只是认识到自己销售的可能是有毒有害食品，充其量只能认定为销售不符合安全标准的食品罪，但这样的结论会导致两罪关系的混乱，难言妥当。
再如，《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》)将《刑法》第191条中的“明知是……犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质”修改为“为掩饰、隐瞒……犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”。但公认的是，删除洗钱罪中的“明知”，只是为了使自洗钱的行为成立犯罪；由于洗钱罪是故意犯罪，成立洗钱罪要求行为人“明知”是毒品犯罪等特定七种犯罪的所得及其产生的收益。但按照上述观点，在《刑法修正案(十一)》之前，洗钱罪的明知必须是确定性的明知；在《刑法修正案(十一)》之后，洗钱罪的明知则是普通明知。其实，不论是在《刑法修正案(十一)》之前还是之后，洗钱罪的明知，都包括明知自己掩饰、隐瞒的确定(必然)是或可能是毒品犯罪等特定七种上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质。
如前所述，《刑法》分则在某个犯罪中设立明知要素本身，并不是为了限缩主观构成要件的范围，而是由于行为人在实施相应的构成要件行为时，很可能不知道相应的构成要件事实。因为《刑法》分则既不是只对轻罪规定明知，也不是只对重罪规定明知，而是对行为人可能不明知的犯罪行为规定明知。既然如此，就不可能专门为帮信罪或者掩隐罪的明知作特殊解释。
总之，不管是帮信罪还是掩隐罪，明知内容要根据其构成要件确定，都包括构成要件事实的必然(确定)实现与可能实现。因而可以认为，两罪的故意既包括直接故意，也包括间接故意。
三、共同犯罪中的共犯
根据因果共犯论的原理，共犯的认定只能以正犯为中心，在正犯行为构成犯罪的前提下，判断参与人的行为是否对正犯造成的结果(包括危险)起到了促进作用，在起到促进作用的前提下，再判断参与人是否明知正犯的犯罪事实，是否明知自己的行为对正犯的结果起到了促进作用，并具有相应的意志因素，如若得出肯定结论，则参与人的行为构成共犯(教唆犯或帮助犯)。这一方案以因果共犯论为根据，适用于所有的共同犯罪案件。反之，如若在此基础上附加其他条件，就不可能是一般化的方案，更不可能是最优的解决方案。
2025年7月22日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》第8条规定：“为他人利用信息网络实施诈骗等犯罪收购或者组织、招募、介绍人员提供银行账户、支付账户、电话卡、物联网卡、互联网账号等，事先通谋或者形成较为稳定配合关系的，按照电信网络诈骗等信息网络犯罪的共同犯罪处罚。”据此，除了成立共犯的一般条件外，还需要具备两种情形之一才成立共犯：一是事先通谋；二是形成较为稳定配合关系。这样的规定，大体上是为了限制电信诈骗犯罪的共犯成立范围所提出的条件。但这样的方案不是一般化的方案，也不是最优的解决方案。
第一，要求在故意之外事先通谋或形成较为稳定的配合关系，不是基于共犯的处罚根据而提出的方案。换言之，这样的成立条件没有任何根据。诚然，上述规定可能是为了限制电信诈骗共犯的成立范围，同时扩大帮信罪的适用范围。然而，将参与人认定为电信诈骗罪的共犯，“应当从轻、减轻或者免除处罚”是最容易做到罪刑相适应的，根本不需要为了处罚较轻而将电信诈骗的共犯认定为帮信罪，而且认定为帮信罪就没有免除处罚的余地。此外，帮信罪与诈骗罪是中立关系，各自有独立的构成要件，不应当将部分诈骗共犯作为帮信罪处理。犯罪应当如何处理，不是由司法机关分配的，司法机关更不可能决定各种犯罪的适用比例。哪种犯罪多哪种犯罪少，是由客观的犯罪事实决定的。如果一个行为同时触犯诈骗罪的共犯与帮信罪，就只能按想象竞合处理，而不是进行人为的分配。
第二，我国刑法理论一般将共同犯罪分为事前通谋的犯罪与事前无通谋的犯罪。既然存在无通谋的共犯，那么，要求信息网络犯罪的帮助行为成立共犯以事先通谋为前提就不合适。当然，“通谋”一词有不同的含义，上述所谓事前通谋并不是指共犯的故意，而是指事前就如何实施具体犯罪进行共同谋议(以下简称共同谋议)。然而，从主观方面来说，共犯的成立只需要故意(目的犯则另需要有目的或者认识到正犯有目的)，并不需要共同谋议。(1)在事前共犯中，虽然各参与人可能共同谋议，但共犯的成立只需要故意。例如，甲准备实施电信诈骗行为，让乙提供银行卡，甲利用乙提供的银行卡诈骗既遂。虽然乙只是认识到甲将要实施电信诈骗，并没有与甲就如何实施电信诈骗进行谋议，但依然构成诈骗罪的共犯。(2)在事中共犯中，成立共犯只需要故意，而不需要共同谋议。例如，A在实施电信诈骗的过程中，所使用的银行卡被注销，于是，A让B立即提供一张银行卡，B知道真相后提供银行卡，被害人将资金汇入B提供的银行卡。这种正犯说明真相、参与人知情后实施相应犯罪行为的情形，也成立共同犯罪。换言之，B成立诈骗罪的共犯。(3)一般认为，事后共犯的成立必须存在事前通谋，但事后共犯其实也是事前共犯；所谓的事前通谋，也不是指共同谋议。例如，张三在实施电信诈骗前向李四提出，待张三骗取他人资金后李四帮助取款，李四表示同意。一方面，李四事前知情并同意取款，就可谓“通谋”；另一方面，不管李四事后是否取款，都构成电信诈骗的帮助犯，因为李四表示同意的行为对张三具有心理帮助作用，与张三的诈骗结果之间具有心理因果性。由此看来，对成立共犯所需要具备的认识因素，不能用“就如何实施犯罪进行谋议”这种意义上的通谋来限制，否则，就明显不当限制了共犯的成立范围。事实上，其他犯罪中共犯的成立，都没有以共同谋议为要件。例如，国家工作人员张某光的特定关系人罗某，明知杨某宇给予其财物是为了使张某光利用职务便利为自己提供帮助，仍多次收受杨某宇给予的财物，其中部分情形是事后告知张某光的。尽管如此，罗某与张某光也构成受贿罪的共犯。这表明，为限制电信诈骗共犯的成立所要求共同谋议意义上的事前通谋，不是一般化最优解决方案。反过来说，除客观要件外，只要具有共犯的故意即可成立共犯(不得在此基础上添加其他条件)，这一要求适用于所有的共犯，而且能得出妥当结论，因而是一般化最优解决方案。
第三，“形成较为稳定的配合关系”更不可能成为共犯的成立条件。因为从共犯的处罚根据中无法得出这样的解释结论。例如，乙知道真相却给杀人犯甲提供杀人凶器，乙的行为成立故意杀人罪的共犯，是否形成较为稳定的配合关系，不可能是成立帮助犯的条件。此外，“形成较为稳定的配合关系”虽然有可能成为判断参与人是否具有共犯故意的资料，但判断资料不等于判断标准。没有形成较为稳定的配合关系时，也完全可能认定参与人具有共犯故意。
不仅如此，新近的人民法院案例库入库案例对诈骗共犯的成立又提出了新要求。例如，2023年4月至5月，被告人翟某可通过手机登录某聊天软件，联系到一名“上线”(身份不详)。二人商定，由“上线”为翟某可提供他人电话号码，翟某可通过电脑与“上线”连线，用自己手机拨通他人电话后放到电脑耳机旁，“上线”冒充快递客服称快递包裹遇到问题，让被害人添加“上线”微信或者QQ进一步处理；翟某可每小时的佣金为180元。之后，翟某可用自己名下三张电话卡和利用其母亲身份证办理的一张电话卡拨打电话1439条。“上线”添加被害人微信或者QQ后，骗取被害人谭某某15110元、李某某50000元、莫某某499999元。翟某可非法获利11082元。
人民检察院指控被告人翟某可犯诈骗罪，但一审人民法院判决却仅认定翟某可犯帮信罪；检察机关提出抗诉后，二审人民法院维持原判。本案的判决提供了三个裁判理由：其一，对于帮助他人实施电信网络诈骗，以诈骗罪的帮助犯论处的，宜限于通谋或者形成较为稳定配合关系的情形。本案中，翟某可为“上线”提供话务支持，对后续诈骗行为虽然有概括明知，但对于“上线”后续是否实施、如何实施诈骗犯罪缺乏具体认知，亦未在事先、事中与“上线”通谋，提供帮助的时间较短，故不宜按照诈骗罪的帮助犯论处。其二，行为人虽然为诈骗行为创造条件、提供工具，但未实际参与后续诈骗行为的，原则上以帮信罪论处。换言之，认定构成诈骗罪共犯的情形通常限于实质参与后续诈骗行为的情形。本案中，翟某可为“上线”提供的话务支持行为，为后续诈骗创造了条件，但其并未进一步参与后续诈骗犯罪。其三，行为人在前端帮助网络诈骗犯罪，但仅领取固定少量报酬，未参与后续违法所得分成的，原则上以帮信罪论处。裁判要旨指出：“为他人实施电信网络诈骗而提供话务支持等帮助行为，但未与被帮助者就诈骗犯罪进行通谋，未实际参与后续实施的诈骗犯罪，亦未参与违法所得分成的，可以适用《刑法》第287条之二的规定，以帮助信息网络犯罪活动罪论处。”但是，如若遵循这样的裁判要旨，只会使共犯的认定陷入混乱。
第一，翟某可用自己手机拨通他人电话后放到电脑耳机旁，显然知道“上线”在实施电信诈骗行为，在此基础上要求所谓“通谋”，认为翟某可缺乏具体认知，明显不是按照一般化的最优方案认定共犯。相关人员解释道：“提供话务支持的行为人并不了解被帮助者为何、如何实施诈骗犯罪，则一般不以共同犯罪论处。”这意味着，只有当帮助者知道正犯的犯罪动机与实施构成要件的具体方法时，才成立共犯。但这样的条件并非源于共犯的处罚根据，不可能适用于所有共犯的认定。不管对共犯的处罚根据采取什么原理，都不可能要求帮助者认识到被帮助者为何、如何实施诈骗犯罪。或许因为如此，上述观点才表述为“一般不以共同犯罪论处”，言外之意是特殊情形下也能以共同犯罪论处。可是，共犯的成立条件不可能因罪而异，也不可能因犯罪的具体情形不同而异，否则就使《刑法》中有关共同犯罪的规范丧失了普遍性。
第二，以“未实际参与后续诈骗行为”为由否认共犯的成立，不仅否认了事前共犯，而且按正犯标准认定共犯，殊有不当。帮助行为本来就不是符合《刑法》分则规定的构成要件的行为，只是对正犯结果起到促进作用的行为。上述判决却按正犯标准判断参与人是否成立帮助犯，明显不符合共犯的基本原理。相关人员解释道：“诈骗犯罪分子雇佣行为人拨打电话，其真正目的并非是让提供话务支持的行为人具体实施诈骗犯罪行为，而是为了躲避追踪、逃避侦查，通过提供话务支持的行为人为其实施犯罪筑起‘防火墙’。行为人仅是通过提供话务支持获取报酬，且与诈骗犯罪行为人联系并不紧密，不宜以诈骗罪的共同犯罪论处。……被告人翟某可的实质作用是将自己掌控的手机提供给‘上线’使用，并不隶属于上游诈骗犯罪，亦未与诈骗犯罪行为人形成长期、稳定的配合关系，虽然间接促进了‘上线’诈骗犯罪的实施，但综合考量其在诈骗犯罪中的地位、作用及其具体犯罪事实，将其行为评价为帮助信息网络犯罪活动罪更为适宜。”然而，正犯基于何种动机让参与人提供帮助，并不是共犯的成立条件。帮助行为只要促进了正犯结果就属于共犯行为，不能以帮助行为是否隶属于正犯的犯罪为标准判断该行为是否成立共犯；而且，一个行为是否隶属于正犯的犯罪，也不可能存在明确、具体的标准。将翟某可的行为评价为帮信罪当然是可能的，但不能因此否认翟某可的行为成立诈骗罪的共犯。
第三，将“未参与后续违法所得分成”作为成立共犯的条件，更有不当。在任何犯罪中，违法犯罪所得分成都不是成立共犯的条件。即使是共同正犯，也不要求参与违法所得分成。这一方案不仅不可能适用于其他犯罪，也不可能适用于所有诈骗犯罪。例如，甲、乙二人共同实施诈骗罪的实行行为后，也可能出现诈骗所得全部由其中一人占有的情形，但不可能否认这种情形成立诈骗罪的共同正犯。
第四，相关人员解释道：“在对涉电信网络诈骗提供话务支持的行为人进行定罪量刑时，亦需要遵循罪责刑相适应原则，综合考虑行为人犯罪的具体情况，以切实贯彻宽严相济刑事政策。……本案中，查实的被骗资金达50余万元，如按照诈骗犯罪认定，属于数额特别巨大，法定刑在十年有期徒刑以上；而适用帮助信息网络犯罪活动罪，法定刑则为三年有期徒刑以下。……结合翟某可的具体犯罪事实、主观故意、对上游犯罪所起作用、社会危害程度，以帮助信息网络犯罪活动罪对其评价更加符合罪责刑相适应原则的要求。”然而，如前所述，如若将翟某可认定为诈骗罪的从犯，即使数额特别巨大，也“应当从轻、减轻或者免除处罚”，更容易符合罪刑相适应原则的要求。
第五，相关人员还解释道：“《刑法修正案(九)》增设的帮助信息网络犯罪活动罪实质就是帮助行为独立入罪。在此背景下，宜对帮助信息网络犯罪活动行为适用共同犯罪处理的情形作出适当限制，以扩大帮助信息网络犯罪活动罪的规制范围，彰显修法精神。本参考案例就是适例，以为电信网络诈骗提供话务支持行为的定性为切入点，对帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪帮助犯的界分规则作了明确，即从犯罪主观方面、客观方面及罪刑均衡角度加以考量。这为类似案件办理提供了参考借鉴。”可是，认为增设帮信罪是将帮助行为独立入罪的观点恐怕是缺乏根据的。因为这一观点不能说明为什么独立入罪仅限于电信网络诈骗的帮助行为，而不包括其他网络犯罪？例如，倘若认为电信诈骗的危害更严重，为什么为线下诈骗提供帮助的反而更容易成立共犯？在考察帮信罪的性质及其与其他犯罪的关系时，不能只考虑帮信罪与电信诈骗共犯的关系，而必须考虑帮信罪与所有信息网络犯罪的关系，甚至还要考虑信息网络犯罪与性质相同的非信息网络犯罪之间的关系；只要进行体系性的考虑，就不可能主张将电信诈骗的共犯的一部分仅按帮信罪处罚，更不可能主张电信诈骗的共犯被帮信罪取代。但上述观点似乎只考虑了帮信罪与电信诈骗犯罪之间的关系，导致共犯的成立条件因罪而异。例如，某案的裁判要旨指出，“行为人明知他人可能利用信息网络实施诈骗犯罪，向他人的诈骗预备行为提供‘手机口’通讯传输帮助，情节严重的，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪”，不成立诈骗罪的共犯。如果套用这样的裁判要旨，那么，甲明知他人可能利用信息网络实施间谍罪，向他人的间谍预备行为提供“手机口”通讯传输帮助，情节严重的，其行为构成帮信罪，不构成间谍罪的共犯；乙明知他人可能实施恐怖犯罪活动，向他人的恐怖预备行为提供“手机口”通讯传输帮助，情节严重的，其行为构成帮信罪，不构成恐怖活动犯罪的共犯。但这样的结论恐怕是任何司法机关都难以接受的。反过来说，如果认为对甲与乙的行为应分别按间谍罪与恐怖活动犯罪的共犯处罚，则上述观点与裁判要旨导致共犯的成立条件因罪而异。不仅如此，上述观点与裁判要旨还导致线下诈骗的帮助行为成立诈骗罪的共犯，线上诈骗的帮助行为仅成立帮信罪，进而导致同一犯罪的共犯成立条件因正犯是否利用信息网络而异。之所以如此，是因为上述观点不属于一般化最优解决方案。
概言之，将共同谋议、建立稳定关系、参与违法犯罪所得分成等作为共犯的成立条件，都不是一般化的最优解释。即使不采用因果共犯论，而根据其他共犯论，也不可能要求参与人认识到正犯为何、如何实施犯罪，更不可能要求参与人与正犯建立稳定配合关系、参与违法犯罪所得分成。近几年来，司法实践对帮信罪、掩隐罪及诈骗罪共犯的处理相当混乱，皆因为在这些领域没有采用一般化最优解决方案。反过来说，不经过体系性深入思考，为了解决特殊(其实也不一定特殊)案件而采用的特殊方案，必然扰乱刑法的适用。
四、犯罪既遂后的举止
行为人在犯罪既遂后所实施的挽回损失、悔罪等行为，是否减少了已经形成的不法，是否影响犯罪的成立？一般化的最优解决方案相关联的主要是两个问题：一是诈骗犯罪案件中在案发前归还的数额应否扣除？二是受贿既遂后及时退还或者上交财物的，是否影响受贿罪的成立？
首先讨论诈骗犯罪案件中在案发前归还的数额应否扣除的问题。
1991年4月23日《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》指出：“同意你院的倾向性意见。即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。”1996年12月16日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第9条规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”2001年1月21日，最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”
2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2011年解释》)对于诈骗犯罪数额的认定规则中并未提及案发前归还或追回金额可以不计入诈骗数额的类似表述，且第11条规定，“以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”。这是否意味着《2011年解释》否认了此前的“案发前归还规则”，仍不明确。2022年修正后的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第3款前段规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。”
问题在于，如果诈骗犯罪已经既遂，既遂后归还被害人的数额应否从诈骗数额中扣除？答案只能是否定的。
其一，就财产犯罪等绝大多数犯罪而言，一旦犯罪既遂，行为所造成的不法程度就已确定或者固定，在此意义上说，不法是静态的。行为人在既遂后退还财物，只是表明行为人的特殊预防必要性减少，所以既遂后的行为只影响量刑责任，在此意义上说，量刑责任是动态的。正因为如此，《刑法》并不存在犯罪既遂后不法减轻或者增加的规定；《刑法》关于减刑与假释的规定，则是针对动态的特殊预防必要性，而不是针对既遂后的不法或者对不法的责任。概言之，将诈骗犯罪既遂后的退还数额予以扣除，不是基于某种逻辑或者其他正当理由。
其二，扣除退还数额的规则，不可能适用于其他财产犯罪与经济犯罪。例如，盗窃罪与诈骗罪一样，都是侵犯财产的犯罪，但盗窃既遂后返还财物的，即使在案发前，也不可能扣除行为人所返还的数额，否则，绝大多数犯罪都不成立。扣除退还数额的做法反而不利于预防犯罪。亦即，行为人抱着侥幸心理实施盗窃，既遂后观察被害人或者公安机关是否发现自己盗窃，一旦得知公安机关可能立案就立即退还，于是不成立犯罪，因而敢实施盗窃行为。
或许有人认为，立案前退还财物只适用于诈骗犯罪，而不适用于其他财产犯罪与经济犯罪。但是，这一限定同样没有根据。因为诈骗犯罪与其他财产犯罪的本质是相同的，没有理由对诈骗犯罪的数额进行特别限制。如果说诈骗犯罪发案率较高、法定刑较重，那么，与其性质相同的盗窃罪发案率更高、法定刑相同，既然诈骗犯罪要扣减案发前的归还数额，盗窃罪也应如此，但事实上却不可能。这本身就说明，对诈骗犯罪扣减案发前的归还数额，不仅没有任何根据，而且不是一般化最优解决方案。
其三，扣除退还数额的规则，不仅不能适用于盗窃等财产犯罪，而且不可能完全适用于诈骗犯罪，尤其不能适用于共同诈骗犯罪的案件。例如，甲与乙共同诈骗丙的财物10万元既遂。案发前，甲逃往外地，乙在案发前退还给丙10万元，不久甲也被抓获归案。在本案中，在甲、乙诈骗犯罪既遂时，丙的财产损失数额是10万元。如若扣除既遂后的返还部分，那么，一种处理方案是，甲与乙的诈骗数额都是0，对甲与乙的行为均不以诈骗罪论处。这一结论显然不可能被人接受。另一种处理方案是，甲的诈骗数额是10万元，乙的诈骗数额是0，对乙不以诈骗罪论处。这样的结论明显不当。因为在共同犯罪中，不法通常是连带的(特殊情形除外)，既然甲的诈骗数额是10万元，乙的诈骗数额就不可能是0。此外，倘若在本案中，甲是主犯、乙是从犯，仅因乙退还10万元甲就不成立犯罪，明显不合适。
那么，在财产犯罪中，哪些数额应当扣除呢？答案只能是不应当计入犯罪数额的部分。就诈骗犯罪而言，从客观方面说，是取得财物的行为本身并不属于刑法上的欺骗行为(或证据不足)或者被害人实现了交易目的因而不存在财产损失的情形；从主观方面说，是行为人对所取得的财物没有诈骗故意或者非法占有目的的情形。换言之，不存在退还数额扣除的规则，只存在原本就不应当计算在诈骗犯罪数额之内的情形。“不应当计入犯罪数额的都应当扣除”，才是可以适用于所有犯罪的一般化最优解决方案。
例如，行为人针对两个被害单位实施的两个行为具有相似性，均涉嫌合同诈骗罪，但其在案发前归还了后一行为的相应数额(如100万元)，现有证据也不能证明行为人的后一行为符合(合同)诈骗罪的构成要件。既然如此，对这100万元原本就不应当认定为诈骗数额。
又如，在集资诈骗型案件中，行为人退还给投资者的本息，不能认定为集资诈骗罪的数额，因为行为人对于退还给投资者的本息，原本就没有非法占有目的，投资者也没有财产损失，不是集资诈骗罪的被害人。其一，集资诈骗的一个重要特征是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。在现实案件中，行为人的“承诺”是面对社会公众的，但如果仅有承诺，则难以欺骗社会公众，更难以持续实施集资诈骗行为。所以，行为人会向少部分投资者兑现承诺，从而进一步向社会公众实施集资诈骗行为。简言之，在集资诈骗案件中，行为人原本就是通过向少部分投资者还本付息的方式对社会公众实施欺骗行为。虽然得到还本付息的投资者是随机的，但行为人要对少部分投资者还本付息这一点是确定的。所以，对于得到还本付息的这部分投资者，行为人原本就没有非法占有目的。其二，得到还本付息的投资者虽然在行为人集资诈骗的过程中有成为被害人的危险，但由于行为人向其还本付息，其财产损失的危险不仅没有现实化，而且因为行为人向其还本付息，最终实现了自己“投资”的目的，因而也不是被害人。概言之，在集资诈骗案中，行为人已经还本付息的部分，应当从集资诈骗的数额中扣除。但这是因为行为人就还本付息的部分没有非法占有目的，被害人也没有财产损失，原本就不应当计算在集资诈骗罪的数额之内。
接下来要讨论的是，受贿既遂后及时退还或者上交财物的，是否影响受贿罪成立的问题。
2007年7月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第9条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”问题是，如果国家工作人员收受请托人财物的行为构成受贿罪的既遂后及时退还或者上交财物，能否适用上述规定？
我国刑法理论的通说认为，不管是索取贿赂还是收受贿赂，都以行为人收到贿赂为既遂标准。既然如此，国家工作人员在客观上利用职务上的便利收受了他人财物，且符合“为他人谋取利益”要件的行为，只要主观上具有受贿故意，就一定是受贿罪的既遂。既然是受贿罪的既遂，就不可能以特别理由说该行为“不是受贿”。
暂且不从受贿罪的法益性质进行考虑，即使将受贿罪与盗窃、诈骗等财产罪相比较，也只能得出上述结论。例如，甲窃取了他人财物，乙实施诈骗行为收取了受骗者交付的财物，就分别成立盗窃既遂与诈骗既遂。即使甲、乙在既遂后立即将所盗、所骗财产退还给被害人，或者上交至司法机关，也不可能基于任何理由说其行为“不是盗窃”或“不是诈骗”。受贿罪不是侵犯财产罪，按理说受贿罪的既遂时间应当早于财产罪。所以，一个完全符合受贿罪犯罪构成的行为，不可能因为及时退还或者上交所收受的财物，而转化为“不是受贿”。况且，从《意见》第9条第1款“不是受贿”的表述来看，并不是说“收受财物后及时退还或者上交的”虽然构成犯罪，但不追究刑事责任，而是说该行为本身并不符合受贿罪的犯罪构成。在客观上收受了财物的前提下，又认定其行为不符合受贿罪的犯罪构成，显然是因为行为人缺乏受贿故意。概言之，《意见》第9条第1款的规定只是为了说明，客观上虽然收受了他人财物，但主观上没有受贿故意的行为，不成立受贿罪。这样解释所形成的解释结论，不仅适用于各种类型的贿赂犯罪，而且适用于其他所有案件。
有观点认为，《意见》第9条第1款包含两种情形：一是收受他人财物并不具有受贿故意的情形；二是虽有受贿故意但基于刑事政策的理由而不以受贿罪论处的情形。持这种观点的学者指出：“司法解释对于收受财物后及时退还或上交的行为以非犯罪化论处，当然也适用于收受请托人财物的当时就有受贿故意，其行为已经构成受贿罪的情形。因为司法解释没有区分收受财物者在当时是否具有受贿故意的情形，应当认为无论当时是否就有受贿故意，收受后只要及时退还的，都不再认为是受贿。但司法解释如此规定并非对于故意收受财物行为的肯定性评价，也不是确认这类当时就有受贿的行为不具有受贿的性质，而是以非犯罪化处置来鼓励那些受贿的人及时改正错误。这是宽严相济刑事政策在这一问题上的具体贯彻，因为宽严相济政策的要点之一就是区别对待。”但这样解释可能存在疑问。
其一，如果说刑事立法基于某种刑事政策，规定对某种行为不追究刑事责任，是可以接受的。但在刑事司法上，不管基于何种刑事政策的理由，都不可能使已经构成受贿罪的行为转变为“不是受贿”。换言之，在刑事司法上，充其量可以基于某种刑事政策的理由，提高某类犯罪的成立标准，如通过提高受贿罪的数额或情节标准，对某些受贿行为不以犯罪论处(司法上的非犯罪化)，但只要某种行为符合了既定的犯罪成立条件，就没有理由不以犯罪论处。至于对受贿既遂后及时退回或者上交财物的，可否酌定不起诉或者免予刑罚处罚，则是另外的问题。
其二，上述观点将收受他人财物并不具有受贿故意与有受贿故意但及时退还或者上交财物的两种情形进行了等同处理(都不认定为受贿)，属于将两种完全不同的行为视为相同，本文难以赞成这样的处理方式与处理结论。
其三，上述观点不能适用于其他类似案件，或者说不能说明司法解释为何作出上述规定。例如，受贿罪的不法程度明显重于利用影响力受贿罪、非国家工作人员受贿罪，但司法解释没有对利用影响力受贿罪、非国家工作人员受贿罪设置这样的规定，这是上述观点难以解释的。又如，《刑法》第390条第3款针对行贿罪设立了特别自首制度，即“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。行贿罪的不法轻于受贿罪，既然行贿人在被追诉前主动交待行贿行为也只是“可以减轻处罚或者免除处罚”，而不是宣告其“不是行贿”，那么，对于已经构成受贿罪的受贿者及时退还或者上交财物的行为，更不可能宣告其“不是受贿”。
还有学者指出：“司法解释认为收受财物后及时退还或者上交不是受贿罪的根本理由，是根据《刑法》第13条规定的‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’而认为该行为不是犯罪。将这种行为不认为是受贿罪，有利于鼓励国家工作人员悬崖勒马，及时自行纠正错误，正所谓在犯罪的道路上‘架设一条后退的黄金桥’。”但这一观点也值得商榷。
其一，在《刑法》对受贿罪按数额规定了不同法定刑的立法例之下，将国家工作人员收受300万元以上财物的行为(按司法解释与《刑法》的规定，应当“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”)，直接评价为“情节显著轻微危害不大”，难以被一般人与司法机关接受。此外，刑法理论与司法实践不可能将行为人收受了300万元以上财物的行为与后续及时退还或者上交的行为综合起来进行评价，因为既遂后的不法是静态的，而不是动态的。既遂后的及时退还或者上交只是影响量刑责任，而不可能影响不法。既然如此，也不可能将上述行为综合评价为“情节显著轻微危害不大”。
其二，上述观点将中止犯的政策说作为根据，实际上认为收受财物后还没有受贿既遂，这明显不符合刑法理论与司法实践关于受贿罪既遂标准的基本观点。
综上所述，只能将《意见》第9条第1款规定的情形限定为行为人当时客观上收受了他人财物(或者财物已经由国家工作人员占有)，但没有受贿故意的情形。例如，国家工作人员明确拒绝请托人给付的财物，但请托人强行将财物留下，国家工作人员事后及时退还或者上交财物。又如，请托人在国家工作人员不知情的情况下，暗地里将财物置于国家工作人员支配的场所，国家工作人员发现后及时将财物退还或者上交。再如，请托人将数额较大的财物伪装成价值微薄的小礼品送给国家工作人员，国家工作人员以为是小额礼品便接收，但事后发现自己所接收的并非小额礼品，而是数额较大的财物，故而退还或者上交。认为《意见》第9条第1款限于行为人客观上收受了贿赂但没有受贿故意的情形这一解释方案，不仅可以适用于受贿罪的所有情形，还可以适用于利用影响力受贿罪、非国家工作人员受贿罪和其他犯罪，而且在适用于其他犯罪时，得出的结论也是妥当的，因而是一般化最优解决方案。
