何荣功，武汉大学法学院教授。刘寅超，武汉大学法学院博士研究生。

本文所属基金项目：2025年度最高人民检察院检察应用理论研究课题“新型、隐性职务犯罪认定研究”。

摘要：贿赂犯罪的新型隐性化为受贿罪的认定和惩治带来了困难。对于受贿罪的既遂标准，刑法理论与实务坚持的“实际控制财物说”没有必要改变，但应充分考虑行贿受贿对立统一的结构关系、从严惩治受贿罪的刑事政策以及当下贿赂犯罪新型隐性化特点，重视对“实际控制”的实质理解。代持型受贿罪的既未遂认定要重视代持人与行贿受贿双方的人身、财产以及其他利益关系。银行卡受贿罪的既未遂认定应注意结合银行卡给付、银行卡代持、银行卡共有、银行卡失效等具体类型判断行为人是否实际控制财物。受贿罪的既未遂要严格依法认定，避免简单地以认定既遂更有利于从严惩治受贿犯罪为由导致既遂时点的不当提前。

关键词：受贿罪；犯罪既遂；实际控制；代持型受贿；银行卡受贿

来源：《南大法学》2026年第1期。

当前职务犯罪越来越呈现新型隐性特征，行为主体隐身化、权钱交易民事化、利益输送市场化、犯罪对象虚拟化等现象在贿赂犯罪中表现得尤为明显，[1]这不仅给行为性质的认定带来了困难，也使犯罪形态的认定面临难题。长期以来，对于受贿罪既遂与未遂的区分标准，刑法理论通说和司法实践采取的是“实际控制财物说”，但随着贿赂犯罪的新型隐性化，财物实际控制也呈现出新特点。比如国家工作人员收受行贿人的股权但不变更股权登记，而是采取股权代持的方式，这能否成立受贿罪的既遂；又如行贿人不直接给国家工作人员现金或者转账，而是将银行卡交予国家工作人员，何种情形成立受贿罪的既遂；行贿受贿双方单纯的约定是成立受贿罪的既遂、未遂还是预备等，都值得探讨。从实践办案看，尤其是重大受贿犯罪案件，常常存在受贿未遂的情形，显示出对该问题研究的必要性和重要性。本文立足于行贿受贿对立统一的构造与特点，对受贿罪新型隐性化背景下犯罪既遂的认定进行理论分析，以期对司法实践有所帮助。

一、受贿罪的既遂标准：理论观点、实践做法与重新审视

为了更完整全面地理解受贿罪的既遂标准，有必要对受贿罪既遂标准的理论观点和实践做法作简要梳理。

（一）受贿罪既遂标准的理论观点

关于受贿罪的既遂标准，我国刑法理论存在不同认识。归纳起来，主要有“承诺说”“为他人谋取利益说”“实际控制财物说”“区分说”“双重标准说”等，以下择其要者简要说明。

1. 承诺说。承诺说也称合意说，以国家工作人员承诺之时为犯罪既遂的时点。只要国家工作人员基于收受财物的故意向请托人作出利用职务上的便利为其谋取利益的承诺，受贿行为即既遂。该观点的主要理由是，承诺行为已经侵犯受贿罪保护的客体即国家机关的正常活动，应构成受贿罪的犯罪既遂。[2]

2. 为他人谋取利益说。该说认为，不论是否实际收取财物，只要国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，就成立受贿罪的既遂。该说侧重于受贿犯罪的渎职属性，认为受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的公正性，国家工作人员只要受他人贿赂的影响实施为他人谋取利益的行为，就损害了职务行为的公正性，[3]应构成犯罪既遂。

3. 实际控制财物说。该说也被称为实际收受财物说，认为获取财物是索取型和收受型受贿的共同实行行为和核心属性，只有国家工作人员实际收受财物，才构成受贿罪的既遂。对于何谓“实际收受”，又存在“转移说”（财物是否移离原处）、“藏匿说”（财物是否被行为人藏匿）、“控制说”（行为人是否实际控制、占有财物）、“失控说”（财物所有人是否丧失对财物的支配）、“失控加控制说”（财物是否实际脱离所有人控制并置于行为人控制之下）等具体观点的分歧。其中，控制说的观点得到广泛认可，因此实际收受财物说一般指的是实际控制财物说。该说在刑法理论上居于通说地位。[4]

4. 区分说。该说认为，受贿罪的既遂标准应区分收受型受贿与索取型受贿分别讨论。在收受贿赂的情况下，应以实际获取财物作为犯罪既遂标准；但在索取贿赂的情况下，应以行为人实施了索要贿赂的行为作为受贿既遂的标准，行为人是否实际取得财物在所不问。[5]

（二）受贿罪既遂标准的实践做法

刑法立法和司法解释都没有对受贿罪的既遂标准作出直接规定，但有关司法文件的规定和指导案例的裁判较为明显地体现出对受贿罪既遂认定的立场。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第2条第1款规定：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”该内容虽然是针对贪污罪的既遂与未遂区分作出的规定，但贪污罪和受贿罪规定在刑法分则的同一章，共用同一个法定刑，而且在我国受贿罪也有财产犯罪的一面，[6]两罪的性质具有相似性，因而司法实践一般认为应当参照适用上述纪要的规定，以受贿人是否实际控制财物作为判断犯罪既遂的标准。[7]2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《2007年办理受贿案件意见》”）对收受贿赂物品未办理权属变更的问题规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”针对受贿罪的既遂与未遂，《刑事审判参考》第1595号案例“于某荣受贿、徇私舞弊假释案”的“裁判理由”指出：“受贿罪中收受他人财物既遂与未遂之认定应把握财物的实际权属情况，财物已经脱离行贿人的控制，并已经实际置于受贿人控制之下，即为受贿罪的既遂，否则为未遂。在没有实际交付的情况下，通常不能认定受贿既遂。”[8]

可见，对于受贿罪的既遂标准，有关司法文件和指导案例的立场与刑法理论通说的观点是一致的。受贿罪性质上属于财产性职务犯罪，对于其犯罪既遂的认定，是否存在合意或者权属变更并不起决定性作用，关键要看行为人是否实际控制财物。

（三）受贿罪既遂标准的重新审视

前述“承诺说”“为他人谋取利益说”“区分说”等观点丰富了刑法理论对受贿罪既遂标准的认识，但并不足取。受贿罪既遂标准的认定必须立足于受贿罪的构造和刑法规定。首先，实践中行贿与受贿行为明显呈现的是对合关系，国家工作人员的承诺或合意虽然是行贿受贿的必要环节，但单纯的承诺充其量系受贿犯罪的预备行为，将其认定为受贿罪既遂过于提前。其次，为他人谋取利益在索贿的场合并非刑法规定的构成要件要素，而且，国家工作人员收取他人财物后为他人谋取利益，本质上属于国家工作人员的渎职行为，已经超越了受贿罪的构成要件，正因为如此，为了有效惩治受贿罪，为他人谋取利益的构成要件地位越来越淡化，将其作为既遂标准自然是不妥当的。再次，“区分说”使得受贿罪的既遂标准缺乏统一性，更为关键的是该说难以符合受贿罪钱权交易的本质，国家工作人员提出索贿要求后不是没有可能遭到对方的拒绝甚至被举报，此时连行贿行为都不存在，更难以认为权钱交易已经完成进而构成犯罪既遂。

受贿罪在性质上属于财产类职务犯罪，“实际控制财物说”更契合受贿罪的性质、构造与刑法规定。但有必要注意的是，刑法是现实社会的规范写照，刑法适用系刑法条文的解释过程。无论是对构成要件的解释，还是对犯罪停止形态等的解释，都要尽可能立足于法益保护的实际需要。当前，新型隐性受贿行为类型层出不穷，权钱交易的构造在时间和空间上被不断拉长；而且，与普通的财产犯罪存在差异的是，国家对受贿罪采取的是从严惩治的政策立场。此背景下，受贿罪的既遂标准要立足于其财产犯罪的性质，继续坚持“实际控制财物说”，还应注意充分考虑现实社会行贿受贿结构关系的新特点以及从严惩治受贿罪的刑事政策。

第一，受贿罪既遂标准的认定要立足于其财产犯罪的性质。受贿罪规定在刑法分则第八章贪污贿赂犯罪中，在性质上毫无疑问属于职务犯罪。但受贿罪以权钱交易为主要内容，无论是索取型受贿罪还是收受型受贿罪，国家工作人员收受财物都是核心要件，也是行为人犯罪目的所在。受贿罪因此被认为系广义财产犯罪，系财产犯罪和职务犯罪的复合体，即财产类职务犯罪。就其财产犯罪性质而言，受贿罪又属于占有型财产犯罪，受贿人具有非法占有他人财物的目的。占有型财产犯罪是一种以非法占有财物为目的，以财产转移占有为基本方式的结果犯。行为人要实现对财产的非法占有，需要破坏他人对财物原有的占有控制关系，建立自己或第三人对财物的新的占有控制关系，实现财物在不同主体之间转移占有和控制。在此过程中，财产是否转移占有及其时点对于行为是否成立犯罪既遂就十分重要。根据刑法规定，财产犯罪特别是盗窃罪、诈骗罪等占有型财产犯罪，一般以行为人是否实际取得或者控制财物为既遂标准。[9]既然受贿罪在性质上也系财产犯罪，而且系占有型财产犯罪，那么如果行为人没有利用职务上的便利最终控制财物，就难以说权钱交易行为完成以及犯罪得逞。以“实际控制财物说”作为受贿罪既遂的标准，根本上是由受贿罪的性质决定的。

第二，受贿罪既遂标准认定要充分考量贿赂犯罪的特点。受贿罪虽然具有财产犯罪的属性，但其并非完全如盗窃罪、诈骗罪一样系单纯的财产犯罪，对于国家工作人员是否实际控制财物的认定必须充分考量其作为职务犯罪的特点。实践中受贿行为千差万别，具体特点不一，但整体而言受贿罪具有如下两个鲜明特征：一是行贿受贿行为的隐蔽性。行贿受贿毕竟是腐败行为，出于趋利避害的人性本能，贿赂犯罪一般都会在私下隐蔽地进行，甚至会披上合法外衣作为伪装，以避免查处，而随着职务犯罪新型隐性化，贿赂犯罪的隐蔽性特征越来越突出。刑法的根本任务在于惩治犯罪、保护法益，刑法适用应尽可能周延地保护法益，避免刑法规制的漏洞。不管是行为性质的理解，还是犯罪形态的认定，都需要密切关注和适应贿赂犯罪新型隐性化的新特点，重视通过现象看本质，强调穿透式认定和实质判断，确保刑法正义。比如，行贿人按照受贿人的要求将财物交由受贿人指定的第三人代持，尽管表面上国家工作人员没有完全占有财物，但实质上不能轻易地认为国家工作人员没有对该财物实际控制（具体理由后文详述）。二是行贿受贿行为的对立统一性。行贿罪与受贿罪系对合犯，根据刑法规定，虽然在成立受贿罪的场合，行贿人不一定构成犯罪，但受贿罪的成立必定存在行贿行为。一般情况下，行贿人与受贿人并不具有财产共有关系，财物所有权和占有的排他性决定了财物在行贿人所有、占有或者控制的场合，受贿人对该财物就无法所有、占有或者控制。但随着贿赂犯罪的新型隐性化发展，行贿受贿的这种传统对立关系已经而且还将继续改变，在有些案件中，行贿受贿双方的对立性在减弱，统一性在增强。这种统一性根本上源于双方的共同利益关系：行贿方希望通过“以钱买权”换取国家工作人员在职权事项上为自己实现利益诉求，受贿方则企图借由请托人的经济支持实现权力寻租、“以权生钱”，双方共生、互存互促，一荣俱荣、一损俱损。特别是随着国家强调受贿行贿一起查，犯罪分子越来越多地基于共同的利益，物色可靠的人员，形成彼此信赖的利益共同体，结成攻守同盟。当行贿受贿双方紧紧绑定在一起，彼此关系紧密，互相信任，双方就不再急于财物的即期兑现，从而模糊权钱交易的性质，导致财物归属在行贿受贿双方之间不再是非此即彼的清晰图像，实践中频频出现的“受而不收”“随用随取”“只使用不登记”“只收卡不收钱”等情形即例证。在这些情形下，受贿人对财物的控制往往不再是事实上的完全占有或者排他性控制，而是呈现出表象和实质分离的特征，如果对“实际控制财物说”仍然简单地依表象认定，固守严格限制解释，势必导致刑法正义的眼睛被行贿受贿的假象迷惑，无法精准有效打击贿赂犯罪。立足于行贿受贿行为的新特点和实践中行贿受贿越来越多呈现出统一性关系，对国家工作人员是否实际控制了财物要重视实质判断。

第三，受贿罪既遂标准的认定还要考量贿赂犯罪的刑事政策。众所周知，案件办理应依照事实和法律规定，不能直接依据刑事政策。但是，刑事政策是刑法适用的灵魂，刑事政策对刑法适用具有重要的指导和指引作用，特别是对于那些有重大影响或者有争议的案件，重视刑事政策的指导作用，有利于确保案件办理得更妥当。一般而言，当国家对某类犯罪采取从严惩治的刑事政策时，刑事法网就会趋于严密，对犯罪构成要件的解释和适用会随之宽松以有力惩治犯罪；相反，当国家对某类犯罪的刑事政策趋于宽缓，刑事立法则会表现得更为谦抑，犯罪的认定和刑法的适用也会更加节制审慎。宽严相济是我国的基本刑事政策，贿赂犯罪的惩治同样要重视全面准确贯彻宽严相济刑事政策，但是贿赂犯罪的惩治事关民心向背和国家长治久安，我国历来强调对其依法从严惩治。面对新型隐性化的腐败违法犯罪新情况新动向，党的二十大报告明确要求“惩治新型腐败和隐性腐败”[10]。受贿罪既未遂认定关乎刑法打击腐败违法犯罪的力度，当然有必要重视和贯彻刑事政策的精神和要求。实践中越来越多的腐败分子挖空心思地试图规避刑法规定的行为类型，变相实施受贿行为掩饰权钱交易的犯罪本质，这决定了应穿透式认定行为的性质和既未遂形态，在法律规定允许的范围内可以适度缓和对财产实际控制和支配关系的认定标准和时点，从而更加周延、及时、有力地保护法益，打击犯罪，以体现和贯彻对受贿犯罪依法从严惩治的政策要求。

综上，刑法是社会的产物，刑法适用必须符合社会发展的现实要求。立足于受贿罪的构造和特点，对于受贿罪既遂标准，刑法理论和实践所坚持的“实际控制财物说”是妥当的，没有必要改变。只是在贿赂犯罪日益新型隐性化的背景下，对于受贿罪既遂标准的认定，要综合考虑其职务类财产犯罪属性，关注行受贿行为的隐蔽性特点，辩证看待行贿受贿双方的对立统一关系，准确贯彻从严惩治受贿犯罪的刑事政策。国家工作人员是否实际控制财物，要重视实质判断，当国家工作人员为他人谋取利益，他人送给国家工作人员财物，国家工作人员在法律上或者事实上已经实际占有了财物，自然要认定国家工作人员实际控制财物，成立受贿罪既遂；对于国家工作人员为他人谋取利益，他人送给国家工作人员财物，财物在法律上或表象上没有被国家工作人员占有或者控制，而是由行贿人或第三人实际占有控制等其情形，能否认定为国家工作人员成立受贿既遂，需要综合考量财物的性质、形态、第三人与国家工作人员以及行贿人的关系、财物的实际取用情况等主客观因素，实质判断国家工作人员是否实际上控制了该财物，避免只是根据行为的表象简单化认定。现实社会中受贿罪的行为类型多种多样，下文主要就当前实践争议较大以及新型隐性化特征明显的代持型受贿罪、银行卡受贿罪等的既未遂认定展开讨论。

二、代持型受贿罪的类型与既未遂认定

（一）面临的问题与争论

代持型受贿罪是受贿罪新型隐性化的重要形态，一般指的是行贿与受贿双方达成权钱交易的合意后，受贿人并不直接收取、占有财物，而是由行贿方或者指定的第三人代为持有和保管相关财物。有别于传统受贿的“一手办事、一手交钱”，代持型受贿在形式上呈现“受而不收”的特点，这很容易导致对受贿人是否实际控制了财物产生犹疑和分歧，进而影响到受贿罪既遂形态的妥当认定。

刑法理论对于代持型受贿场合犯罪既遂标准意见不一。肯定的观点指出，代持的情形应成立受贿罪的既遂。其中有的是主张借鉴民法上的占有改定制度，在行贿方具有交付财物的能力和意愿时，行贿受贿双方达成权钱交易的合意，同时约定暂不转移财物的事实占有而由行贿人或者第三人按照受贿人的意愿代为保管的，应当视为完成交付，所有权已经转移，财物具体置于何人名下、存于何处并不重要。[11]还有的认为，国家工作人员在可以收受财物的情况下，指使、授意由请托人保管、代持财物，是对该财物的一种支配和处置，实质上体现了对财物的控制，属于受贿罪的既遂。[12]否定的观点则主张，代持不同于实际占有，对代持型受贿罪不能认定犯罪既遂，国家工作人员虽然对收受财物与请托人达成合意，但出于种种考虑，没有实际取得对财物的直接占有和完全控制，行贿人承诺的财物没有实际交付，此时受贿人对贿赂只存在一种预期利益，客观上具有不确定性，未必能够最终实现，[13]不能认为受贿行为已经真正完成，应将该情形认定为受贿罪的未遂。[14]

法律是一个有机整体，刑法系保障法，对于刑法构成要件事实的认定考虑民法等前置法的规定是必要的，但是刑法和民法毕竟属于不同部门法，各自规范保护目的和归责原理明显有别，简单借用民法中的占有改定制度认定受贿罪中行为人对贿赂是否取得占有和控制，并不合适。众所周知，民法承认完全观念化、法律化的占有概念，占有改定制度可以成为民法中的重要制度，但与民法承认观念化占有不同的是，刑法上的占有更看重行为人对财物的现实控制，事实上的占有或控制不可或缺。[15]此外，将行贿受贿双方关于代持的约定看作是对财物实际控制和处分的一种形式，过于拔高了约定行为的性质，也难以符合社会通常观念，对于普通国民来说，“收受财物也好，实际取得财物也罢，都是指财物已经到手，这是普通人的常识。仅仅是达成了代持协议，财物没有实际到手，认定为受贿人已经收受了财物，这可能与一般民众的认知相悖”。[16]否定观点所提出的在代持型受贿的场合，国家工作人员并未直接占有、完全支配财物，不能说代持型受贿成立犯罪既遂，该观点过于表象地理解了行贿受贿中的财产控制，难以符合当前贿赂犯罪新型隐性化的新特征。如上所述，对受贿罪既遂标准“实际控制财物说”的理解和适用，既要立足于其财产犯罪的属性强调实际控制，还应关注到贿赂犯罪的隐蔽性和行贿受贿双方对立统一特点，以及对贿赂犯罪从严打击的刑事政策，重视对实际控制的实质理解和穿透式认定，确保刑法保护法益机能的实现。在财物代持的场合，受贿罪既未遂的认定应注意结合代持的主体、代持对象属性、代持的时限等特点，作出符合事实和刑法规范的评价。为了全面准确认定代持型受贿中的既遂与未遂，有必要结合代持型受贿的类型具体分析。

（二）代持型受贿罪的类型

实践中，代持型受贿罪的行为样态不一而足，根据代持主体、对象和时间的不同，代持型受贿具有不同的类型。

1. 行贿人代持和第三人代持。根据代持的主体不同，代持型受贿可以分为行贿人代持型受贿和第三人代持型受贿。前者是指行贿受贿双方达成贿赂的合意后，约定由行贿人代为持有和保管所涉财物。后者是指受贿人与行贿人协商一致由第三人代为持有和保管财物。实践中，在代持型受贿案件中，第三人并非完全独立的存在，要么归属于受贿方，要么归属于行贿方，由此可以进一步分为受贿方的第三人代持和行贿方的第三人代持。

2. 资金代持、房产代持和股权代持。根据代持的对象不同，代持型受贿可以划分为资金代持型受贿、房产代持型受贿和股权代持型受贿。资金代持最为普遍，即由行贿人或第三人代为保管一定数额的金钱货币（包括存款）。房产代持指的是以房产为贿赂标的，截至案发房产并未变更登记至受贿人的名下，由行贿人或第三人代为持有房屋名义所有权的情形。股权代持则是以公司股权为贿赂标的，案发时股权并未被变更登记到国家工作人员名下，而是登记在行贿人或第三人名下的情形。

3. 远期代持和即期代持。根据代持的时限不同，代持型受贿有远期代持和即期代持之分。代持时限的长短是相对的，并无确切时间的划分，所谓的远期代持与即期代持有其特定含义。前者通常被称为“期权受贿”，即行受贿双方约定行贿人暂不交付财物，待特定条件成就时再转移财物，“在职时替人办事，退休后收人钱财”“在位时预约，转岗后兑现”是其常见情形。即期代持主要是指行受贿双方没有就代持时限作出明确约定，受贿人可能随时取用，即期代持也多被称为“随用随取”。

值得注意的是，上述类型并非互斥而是交叉竞合关系。无论是行贿人代持还是第三人代持，都可能分别代持资金、房产、股权等财物或财产性利益，也有可能约定远期代持或者随用随取。实践中不同类型代持的交叉竞合难免增加案件认定的复杂性和既未遂区分的难度。

（三）代持型受贿罪既未遂形态的具体认定

立足于财物代持的上述类型划分，对于代持型受贿罪既未遂形态的认定论述如下。

1. 关于行贿人代持。对于行贿人代持财物，由于绝大多数情况下财物尚未实际交付，仅凭行贿受贿双方关于代持的合意，难以认为受贿人已经对财物具有现实的占有或实际控制。所以，除特殊情形外，财物由行贿人代持的，不应认定受贿罪既遂。

2. 关于第三人代持。如前指出，行贿受贿犯罪中代持的第三人并非完全独立的存在，不管是行贿人还是受贿人，之所以愿意或者同意将财物交由第三人代持，都是充分考虑了其与第三人关系的结果。所以，在第三人代持的场合，受贿罪既遂与未遂的认定要考虑第三人与行贿人或者受贿人关系的亲疏远近，进而判断第三人属于行贿方还是受贿方。如果第三人是作为受贿人的委托人或者代理人，当行贿人将财物交由其持有和保管时，意味着财物从行贿方转移至受贿方，依法应认定受贿罪的既遂；如果第三人代表的是行贿人，该情形难以认定财物已经从行贿方交由受贿方控制，一般不应认定为受贿罪的既遂。有的观点不作区分地认为只要受贿人同意由第三人代持即可认定行为构成受贿既遂，[17]忽视了行为人与第三人关系的亲疏，结论不仅在法律上难以站得住脚，往往也不符合事物常理。那么，实践中如何认定第三人是属于受贿方还是行贿方？对此，一种观点认为，可以根据由谁指定来确定第三人属于哪一方，如果是受贿人指定的第三人代持，则属于受贿方的第三人，可以认定受贿罪的既遂；如果是行贿人指定的第三人代持，则属于行贿方的第三人，应按照行贿人代持的规则处理。[18]不可否认，代持的第三人是由行贿人还是受贿人提出，对于认定第三人的归属确实很重要，因为按照常理，不管是行贿人还是受贿人，其提议的人往往都是自己信任或者与自己利益相关的人，但常理未必符合法理和法律的规定。在刑法上第三人究竟应认定为行贿一方还是受贿一方，必须实质地考察第三人与行贿人、受贿人关系的亲疏远近。例如，某甲为寻求国家工作人员乙利用职权帮其谋取利益，提议资助50万元给乙的妻子丙开店，乙表示同意，后某甲将存有50万元的银行卡交由丙。此时，代持人丙虽然是由行贿人甲主动提出和指定，但丙系国家工作人员乙的妻子，显然不能认为丙归属于行贿一方进而否定受贿罪的既遂。受贿罪的性质决定了判断第三人是归于受贿一方还是行贿一方的决定性因素是第三人与行贿受贿双方的人身、财产和其他共同利益关系：（1）如果第三人与受贿人具有特定的人身、财产以及其他利益关系，那么其属于受贿方的第三人；（2）如果第三人与行贿人具有特定的人身、财产以及其他利益关系，则属于行贿方的第三人；（3）如果第三人与行受贿双方都有人身、财产或其他共同利益关系，则应进一步比较其与哪一方的关系明显更为紧密，如果第三人是受贿人的近亲属，同时也是行贿人的近亲属以外的其他亲属，前者关系明显更为亲近密切，一般应认定为受贿方的第三人；反之，则属于行贿方的第三人；（4）如果第三人与双方的关系接近，难以区分，或者不存在明显的亲疏远近，比如第三人既是受贿人的情妇又是行贿人的胞妹，将该情形认定为受贿方的第三人更能体现依法从严惩治职务犯罪的刑事政策，代持财物的行为构成受贿罪的，宜认定为受贿罪的既遂。

3. 关于房产代持。房产系不动产，与资金和动产相比，具有特殊性。房产代持既可以由行贿人代持，也可以由第三人代持。前者如行贿人甲将某房产作为国家工作人员乙利用职权为其牟利的对价送给乙，乙实际占有并长期使用了该房产，为了避免被发现，没有办理不动产变更登记，房产所有权在名义上仍归行贿人甲；后者如A将某房产作为钱权交易的对价送给国家工作人员B，为了逃避打击，A和B商议后将该房产登记在C名下。[19]在前者的场合，虽然房屋仍然登记在行贿人名下由行贿人代持，但是国家工作人员已实际占有使用房屋，根据《2007年办理受贿案件意见》第8条的规定，行为成立受贿罪的，认定为犯罪既遂没有疑问。后者情形中房产登记在第三人名下由第三人代持，能否认定国家工作人员受贿罪既遂，应遵循前述“第三人代持”的认定逻辑，实质地考察第三人与行贿人和受贿人关系具体认定。

房产代持需要着重讨论的情形是，当房产已交付给国家工作人员实际占有使用，但该房屋上存在按揭抵押贷款或其他权利瑕疵时，受贿罪的既未遂如何认定。比如甲是国家工作人员，利用职权帮助乙谋取巨额非法利益，乙为了表达感谢送给甲600万元房产一套，登记在自己名下但由甲实际使用。甲明知乙所送房屋系通过银行抵押贷款200万元购买。本案案发时该房屋尚有150万元银行贷款未偿还。对于此类行为既遂与未遂的认定，刑法理论和实践中存在三种不同的观点。第一种观点和第二种观点都认为，房产是一个整体，无法分割，受贿罪既未遂要整体认定。不同点主要在于，第一种观点认为按揭抵押贷款不影响行为人实际占有和使用房屋的事实，行为人应对全部的房产成立受贿罪既遂，未结清的贷款可以作为量刑情节考虑；第二种观点认为按揭抵押贷款会导致行为人没有对房产实现完全控制，行为人应对全部的房产成立受贿罪的未遂。[20]第三种观点认为，国家工作人员收受明知有按揭贷款或被抵押的房产，由于房屋被抵押，抵押权人可通过民事诉讼获得比受贿人对涉案房产更为优先的支配权，进而导致受贿人无法全面行使该房屋的产权，该情形下案发时行贿人未归还贷款债务的部分应视为受贿罪未遂。[21]人民法院案例库入库案例“于某受贿案”是该情形的适例。被告人于某利用职务便利为山东某公司在工程承揽、人员工作调动等方面提供帮助，先后两次索取或收受该公司董事长王某某给予的人民币90万元、价值1532万余元的别墅一套，共计折合人民币1622万余元。其中，该别墅一直登记在行贿人王某某名下。购买别墅时，王某某首付649.9万元，用该别墅抵押贷款883万余元，与于某约定贷款由王某某自行偿还，至案发时尚有831万余元贷款本金未还清。对于该房屋，人民法院审理认为，被告人于某的行为成立受贿罪，数额为1532万余元，考虑到案发时尚有831万余元按揭贷款未还清，该831万余元属于犯罪未遂。本案裁判要旨写道：“行为人收受他人尚未变更权属登记的房产的，不影响受贿的认定，受贿数额应当按照行受贿双方达成的合意，结合涉案房产总体价值确定，当房产上有依法设立的抵押权时，抵押权人对房产的权利会影响受贿人所控制房产经济价值的份额和数额。故受贿人取得设有抵押的房产，抵押对应的未偿还贷款本金部分应认定为受贿未遂。”[22]

不可否认，当房屋登记在行贿人名下，如果国家工作人员已实际占有和使用，因国家工作人员已实际控制了房屋，该情形下认定国家工作人员对整个房屋成立受贿罪既遂不是完全没有道理，但这种观点没有充分考虑抵押权的性质以及国家工作人员与抵押权人的关系。《民法典》第394条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”根据《民法典》的规定，抵押权具有优先于所有权行使的效力，而且抵押权作为物权具有支配性，只要符合法定条件抵押权即可径直行使，无需经过债务人的同意和配合。抵押权的支配性和优先受偿性决定了在行贿的房屋设有抵押权的场合，国家工作人员虽然占有和控制房屋，但该占有和控制事实上是不完整的，存在明显重大权利瑕疵，而且，该权利瑕疵直接影响到国家工作人员对房屋占有和控制的程度及其实现。认定国家工作人员对房产是成立受贿罪既遂还是未遂，不能忽视这一重要法律事实。而从国家工作人员与抵押权人的关系看，其明显不同于国家工作人员与行贿人的关系，国家工作人员与抵押权人既无任何合意或者交易，也无利益上的统一关系，就涉案房产而言，两者系纯粹的对立关系。综上，当设有按揭抵押贷款的房产登记在行贿人名下而实际交付国家工作人员占有使用，如果案发时按揭贷款已全部清偿，国家工作人员受贿数额应为涉案房产总体价值，且成立犯罪既遂；如果案发时按揭贷款只是部分偿还，偿还部分成立受贿罪的既遂，未偿还贷款部分（本金）成立受贿罪的未遂。第三种观点和入库案例的立场更值得提倡。

4. 关于股权代持。随着股权代持案件的增多，该情形下受贿罪既未遂的认定也越来越受到关注。一种否定的观点认为，股权代持的场合，不能认为国家工作人员已经收受财物进而成立犯罪既遂。[23]该观点有待商榷。《2007年办理受贿案件意见》第2条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”该规定在干股受贿的定性上采取了实质认定的立场，行为人虽未进行股权转让登记但有相关证据证明股份实际转让的，也可以认定为受贿罪。尽管该意见没有明确规定干股受贿既未遂的认定标准，但其采取的实质认定的立场和思路在行为定性和既未遂认定上应当一贯地适用，据此在特定情形下股权代持也可能成立犯罪既遂，而不是一概不构成犯罪既遂。

在股权代持的情形下，行为成立犯罪既遂还是未遂，要进行类型化分析：第一，如果行贿人和受贿人只是就股份代持达成协议，股权仍然登记在行贿人的名下，该情形难以认为股权发生了实际转让，也无法认定受贿人实际控制了财物，即便可以肯定受贿罪的成立，也只是属于犯罪的未完成形态，而不构成受贿罪既遂。人民法院案例库入库案例“杨某某受贿案”就属于该情形。2016年至2017年，被告人杨某某利用其担任山东省青岛市某发集团党委书记、董事长的职务便利，为张某等在资金支持、项目承揽、业务拓展等方面谋取利益，多次收受贿赂共计104.40525万元；另向张某索要青岛某集团10%股份，张某以青岛某公司名义为杨某某实际出资人民币5000万元并代持该股份，双方未签订代持协议。截至案发前，该股份仍登记在青岛某公司名下，未进行分红。[24]该案中，涉案5000万元股权一直登记在青岛某公司名下，受贿人杨某某虽然属于隐名股东，但依公司法隐名股东并无控制股权的法定权利，杨某某也没有实际控制股份的行为和获得分红，人民法院依法认定杨某某对涉案股份成立受贿罪未遂。第二，如果行贿人和受贿人就股权代持不仅达成协议，而且，股权已登记在第三人名下，该情形是否成立受贿罪既遂，如前分析，需要进一步考察第三人与行贿人和受贿人的关系，最终确定是否成立受贿罪的既遂，在此不再赘述。第三，如果股权仍然登记在行贿人或者行贿方第三人的名下，但受贿人实际行使了股东权利，比如，受贿人已经将股权代持情况通知其他股东、派人到公司任职、多次查阅公司财务报表、获取公司股东分红等，该情形成立受贿罪既遂还是未遂？本文认为，既然受贿人已实质性地行使了股东权利，其行为已表征出对股权的实际控制，在这种情况下宜认定受贿罪的既遂。人民法院案例库入库案例“王某受贿案”表明了该立场。该案的裁判要旨指出，在行贿方代持股权的场合，“若代持人系行贿方或行贿方指定的人，其最终能否实现股权价值尚处于不确定之中，客观上受贿人对股权的控制权存疑，此时如有分红、转让或兑现等控制行为，可认定既遂；但若只有收受股权的着手实施行为，则属于受贿未遂。”[25]

5. 关于“随用随取”。远期代持的场合，受贿人距离对财物的实际控制和利用还比较遥远，不确定性高，不宜认定行为成立受贿罪的既遂，对此基本不存在争议。但对于“随用随取”的情形，实践中为了体现对贿赂犯罪从严惩治的立场，越来越多地肯定受贿罪既遂的成立。本文认为“随用随取”的情形是否成立受贿罪的既遂，应区分情形处理：第一，行贿受贿双方达成“随用随取”的合意后，受贿人始终没有取用资金，资金始终处在行贿人的实际占有和完全控制下，不宜认定为受贿罪既遂。例如，在前述《刑事审判参考》第1595号于某荣受贿、徇私舞弊假释案中，被告人于某荣收受其弟于某华贿赂款共计696万元，由于网络举报不断担心案发，于某荣授意其弟于某华代为保管其中一笔500万元并进行投资理财，两人约定于某荣“随用随取”。在达成约定至案发的近8年时间里，于某华虽多次向于某荣汇报投资理财及收益情况，但始终未交付资金给于某荣，自行占有并获取二三百万元的资金利息，于某荣始终未能实际支取、使用该500万元。人民法院因此认定于某荣与其弟于某华约定“随用随取”的500万元构成受贿罪未遂。[26]该案中，司法机关对于兄弟之间只是存在“随用随取”的合意但未实际取用资金的，都没有认定被告人实际控制财物进而成立犯罪既遂，对于没有特定关系的行贿受贿双方只是具有“随用随取”合意的，更不能轻易地认定受贿罪的既遂。第二，受贿人在约定的额度内取用了部分资金，是否成立受贿罪的既遂，应具体分析。对于受贿人取用的部分成立受贿罪的，当然属于犯罪既遂。对于未取用的部分，考虑到金钱作为种类物，具有可分割性，加之资金钱款遵循占有即所有的原则，所以应结合受贿人控制和使用资金的实际情况进行认定，原则上不能简单积极肯定未取用的部分成立受贿罪的既遂。但是，如果受贿人与行贿人利益深度绑定，关系紧密，行贿人将约定的资金单独存放在保险柜或银行账户专供受贿人使用，受贿人多次取用了大部分资金，甚至受贿人多次与行贿人对账，保持对钱款流向和数额变化的了解。该情形下综合受贿人与行贿人的关系、行受贿双方的行为以及既遂数额已经占据主要部分等各方面因素，能够反映国家工作人员对全部款项具有实际控制，对尚未取用的部分也不能一概排除既遂的认定。换句话说，该情形认定为受贿罪既遂具有例外性，应严格把握。此外，还有必要说明的是，有些场合行为双方说的“随用随取”很可能只是客套话、场面话，未必有行贿受贿的意图或者实现的可能。例如，杨某系某市副市长，在任职期间曾利用职务上的便利，为钟某承揽该市老旧小区改造工程提供了帮助。钟某表示愿以100万元作为酬谢，杨某回应称“暂时不需要钱，等需要时再说吧”。其后在一次聚餐中，钟某再次提出赠送该笔款项，杨某仍表示“以后有需要再说”。此后直至案发的五年间，双方均未再谈及此事，杨某亦未提出索取该100万元。[27]本案中，杨某的口头表示未必代表真实的行受贿意图，在没有其他证据证明行为人有进一步行受贿行为的情况下，其行为连犯罪预备都难以构成，更不用说构成受贿未遂或者既遂。而且，如后文所述，不管是犯罪预备还是犯罪未遂，都只存在于直接故意犯罪中，在难以认定国家工作人员具有受贿意图（直接故意）的情况下，受贿罪的预备和未遂没有存在的空间。

综上，代持受贿的类型多样，对象和行为的交叉增加了问题的复杂性，为了更清晰地理解和认定代持型受贿场合的犯罪既未遂，有必要对其中的规则简要归纳提炼。上文论述可见，为了准确认定代持型受贿的既未遂，需要结合代持主体、对象性质和时限等具体分析判断，但受贿罪财产犯罪的性质以及行贿受贿对立统一的结构关系在根本上决定了代持人与行贿人和受贿人的人身、财产以及其他利益关系对于认定受贿罪的既遂具有决定性意义，也是诸多考量因素中的最重要因素。除少数情形外（如行贿人送国家工作人员房屋，国家工作人员实际使用，但仍登记在行贿人名下），财物由行贿人代持的，一般不能认为成立受贿罪的既遂；在财物由第三人代持的场合，国家工作人员是否成立受贿罪的既遂，需要实质考察第三人与行贿人和受贿人的人身、财产以及其他利益关系。如果代持财物的第三人与行贿人具有更紧密的人身、财产以及其他利益关系，第三人对财物的占有控制在规范上应认定为行贿人占有控制，国家工作人员不成立受贿罪的既遂；如果代持财物的第三人与国家工作人员具有更紧密的人身、财产以及其他利益关系，第三人对财物的占有控制在规范上应认定为国家工作人员占有控制，其成立受贿罪的既遂；如果代持财物的第三人与行贿人和国家工作人员都具有相近的或者都没有人身、财产以及其他利益关系，第三人对财物的占有控制得到了国家工作人员的同意，在规范上宜认定为受贿人占有控制，国家工作人员成立受贿罪的既遂。

三、银行卡受贿罪的类型与既未遂认定

（一）问题所在与银行卡受贿罪的行为类型

银行卡具有信用消费、转账结算、存取现金等功能，当前实践中以贿送和收受银行卡的方式行贿受贿也比较常见，何种情形能够认定犯罪既遂存在争议。利用银行卡行贿受贿，以下情形值得关注：（1）银行卡给付。银行卡给付系银行卡受贿的基础行为与通常情况，指的是行贿人在自己开设的银行卡账户内存储资金，将银行卡交予作为国家工作人员的受贿人并告知其数额和账户密码，受贿人凭借卡和密码从银行等金融机构取用资金的情形。（2）银行卡代持。在银行卡受贿的场合，有的行为人为了逃避查处，采取代持的方式收受银行卡。比如，甲向国家工作人员乙行贿，提出送乙一张存有10万元的银行卡，乙表示同意，甲将银行卡交给乙弟弟丙保管。（3）银行卡共有。随着金融业务的网络化、个性化发展，银行卡可以与其他介质绑定形成多渠道共享共有同一账户资金的情况。比如卡折一体，银行卡与开卡人的存折绑定在一起；又如银行卡关联网银账户，开卡人将实体银行卡与网络银行账户绑定，实现资金线上线下同步控制；再如银行卡主副卡业务，开卡人为银行卡主卡配置一张副卡，副卡持有人可在授权额度内使用主卡账户内的资金；还有银行卡联名账户，部分银行允许夫妻或亲属共同开设资金账户，可由多人同时独立地管理和使用账户资金等。（4）银行卡失效。在银行卡受贿的情形下，银行卡失效系相对于受贿人而言的，主要包含两种情形：一是银行卡内没有资金或资金严重不足；二是银行卡内虽有资金但受客观限制无法取用。造成银行卡失效的原因多种多样，包括行贿人通过存折、网银、副卡取走资金，行贿人变更账户密码，行贿人到银行申请挂失补卡以及银行卡被司法冻结等。

（二）司法文件的规定与评析

刑法中以银行卡为媒介或者对象的犯罪并不限于受贿罪，盗窃罪、抢劫罪等普通财产犯罪中也常常涉及银行卡的问题。对于银行卡受贿，2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定：“收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。”对于盗抢银行卡，2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额。”2016年最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》规定：“抢劫信用卡后使用、消费的，以行为人实际使用、消费的数额为抢劫数额……通过银行转账或者电子支付、手机银行等支付平台获取抢劫财物的，以行为人实际获取的财物为抢劫数额。”可见，虽然同样是以银行卡为媒介和对象，但司法文件在受贿罪和普通财产犯罪中对于认定犯罪数额的规定存在明显的差异：收受银行卡受贿的，不论受贿人是否实际取用卡内资金，犯罪数额都以卡内存款数额全额认定；盗抢信用卡的，以行为人实际使用、消费的数额限额认定。

抢劫罪、盗窃罪和受贿罪都具有财产犯罪的性质，而且都是结果犯，司法文件对两种情形下犯罪数额认定的不同规定实际上暗含着对各自犯罪既遂时点认定的不同逻辑，即银行卡受贿的既遂时点是收取银行卡并获知取款密码之时，抢劫罪和盗窃罪的既遂时点系卡内财物被实际使用、消费之时。对于银行卡受贿的既遂时点，最高人民法院公报案例“程绍志受贿案”也表明了应为收取银行卡并获知取款密码之时的立场，该案裁判摘要指出，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，收受银行卡并改动密码，至案发时虽未实际支取卡中存款，但主观上明显具有非法占有的故意，应视为收受钱款的行为已经实施终了，构成受贿罪。[28]

犯罪既遂未遂的认定要立足于行为性质和构造，刑法理论和实践区别对待银行卡受贿和抢劫、盗窃银行卡的犯罪既遂时点，正是基于两种情形下犯罪行为的不同构造和特点。首先，在抢劫罪、盗窃罪等普通财产犯罪的场合，行为人使用抢劫、盗窃的手段取得被害人的财物，行为人和被害人处于明显的对立地位，作为银行卡持卡人的被害人不同意行为人占有银行卡并取得卡中的资金等财物，案发后被害人往往会即刻报警，最大限度地避免卡内的资金被行为人取走。银行卡只是资金存储的媒介，无法直接等同于卡内的资金，只有抢劫和盗窃的行为人实际取用卡内资金时，才能认定为实际控制财物，从而成立犯罪既遂。而如前所述，行贿人与受贿人之间并非简单、单一的对立关系，相反实践中两者时常呈现出统一性，行贿人多是自愿将银行卡送给受贿人，即便行贿人被国家工作人员索贿，行贿人对于受贿人获取自己银行账户内的资金往往是知情且同意的，当受贿人占有和控制银行卡后，卡内资金一般不会面临被紧急冻结和转移等风险。行贿受贿双方的关系决定了一旦受贿人收受银行卡和密码，就具有了使用支取卡内财物的现实可能，在规范上应认定为受贿罪的既遂。其次，从银行卡使用的特点看，在现代经济社会，为促进资金高效流通，各大银行对银行卡设定的使用规则是识别密码而非甄别行为人。例如，《中国农业银行金穗借记卡章程》规定：“申领借记卡必须设定密码。持卡人应设置安全性较高的密码，不应设简单密码或容易被他人猜到的密码。凡须输入密码且密码相符的交易均视为持卡人本人的合法交易。”可见，现实中谁掌握了银行卡及其密码，谁就有资格代位持卡人进行存取现金、转账交易等活动。在盗窃罪、抢劫罪等财产犯罪的场合，持卡人不会主动提供账户和密码，行为人即便取得银行卡也难以直接取用卡内的资金，难以将行为人单纯获取银行卡的行为评价为对资金的实际控制；但在银行卡受贿的场合，行贿方通常都会主动告知受贿人取款密码，受贿人获取银行卡以及取款密码，便足以通过银行设定的身份验证条件独立地从卡内取用资金，无须再依赖行贿人的意志或操作，此时认定受贿人实际控制了账户内的资金更符合银行卡使用的实际情况。

（三）银行卡受贿罪既未遂的具体认定

根据刑法和司法文件的规定及其认定逻辑，结合银行卡受贿的行为类型，银行卡受贿犯罪的既未遂的具体认定如下。

1. 关于银行卡给付。根据司法文件的规定，收受银行卡之时成立受贿罪的既遂。当然如果行贿人只是给国家工作人员银行卡，没有告知正确密码或者国家工作人员接受卡后行贿人即刻更改密码，国家工作人员无法实现对卡内财产的实际控制，即便行为成立受贿罪，也只能认定犯罪未遂。

2. 关于银行卡代持。银行卡代持是代持和银行卡给付的复合体，与前述股权代持等遵循同样的认定逻辑。国家工作人员是否成立受贿罪既遂，需要实质地考察代持人与行贿人和受贿人之间的关系具体判断：银行卡由行贿人或者代表行贿人一方的第三人代持的，难以成立受贿罪既遂；银行卡由受贿人一方的第三人代持，成立受贿罪的，依法属于犯罪既遂。

3. 关于银行卡共有。当受贿人与行贿人共同占有或者控制银行卡内资金时，受贿行为是否成立犯罪既遂，需要区分情形具体判断：（1）关于行贿人没有取用卡内资金或者经受贿人同意取用后很快又补足资金的情形。实践中行贿人多有求于受贿人，即便存在关联存折、网络银行等，行贿人可以实际支配账户内资金，一般也不会这么做，受贿人凭借对银行卡的控制以及取款密码，可以独立地、完全地控制使用账户内的资金，该情形下行为成立受贿罪的，应属于犯罪既遂。（2）关于行贿人在受贿人不知情的情况下全部或部分取用了卡内资金的情形。例如张某某受贿案，国家工作人员张某某在工程项目承揽上给予侍某某帮助，收受侍某某送予的一张存有10万元的银行卡，并获知取款密码。同时，该卡还捆绑一张存折，保管在侍某某处。张某某收到银行卡后随即取用3万元现金，其后未再使用该银行卡。一段时间后侍某某通过存折发现此前送给张某某的银行卡内还有余额，遂取出剩余的7万元使用。[29]该情形下行贿人和受贿人共同占有银行卡内资金，对张某某使用的3万元认定犯罪既遂没有疑问，具有争议的是对于行贿人私自取用的部分能否认定受贿人成立犯罪既遂呢？本文认为不认定受贿人构成犯罪既遂更为妥当，理由将在下文银行卡失效部分一并论述。

4. 关于银行卡失效。因行贿人取用等原因导致受贿人未能实际控制使用的资金能否构成犯罪既遂，实践中争议较大。比如刘某某受贿案，被告人刘某某利用职务上的便利为孙某的企业输送利益，收受孙某提供的一张存有160万元资金的银行卡和取款密码。孙某在送卡前就此银行卡开通了网上银行支付功能。刘某某收受银行卡后，孙某由于经营需要在未告知刘某某的情况下将银行卡中的钱转出使用，引起刘某某不满，并表示收取钱款的事情到此为止。法院审理认为，刘某某的行为依法构成受贿罪，但因孙某频繁通过网银支取使用该账户资金，致使刘某某至案发未能实际占有使用该笔款项，系受贿罪未遂。[30]又如李某山受贿案，被告人李某山利用职务便利在工程承揽等方面为他人谋取利益，非法收受魏某、王某文以本人名义开立并存有30万元、20万元的两张银行卡。案发前，魏某、王某文在李某山不知情的情况下，将银行卡挂失并各取走10万元。法院审理认为，李某山收受魏某、王某文所送银行卡并获取密码，已实现对银行卡内钱款的控制，成立犯罪既遂。魏某、王某文在李某山不知情的情况下，挂失并取走卡内钱款，不影响受贿数额的认定。[31]

对于银行卡失效情形下受贿罪既未遂的认定，否定的意见认为，在行贿人挂失或通过存折、网银等转移卡内资金的特殊情况下，受贿人实际上没有取得对现实资金的实际控制权，应认定为犯罪未遂。[32]肯定的观点则指出，根据犯罪停止形态的基本法理，一旦犯罪成立既遂，就不可能再退回未遂的状态。既然银行卡受贿案件以受贿人取得银行卡并获知取款密码作为既遂的基准，那么后续无论是基于受贿人自身的意志原因还是行贿人或第三方的因素导致银行卡失效，都不影响受贿行为实行终了的既定事实。[33]两种观点相比较，否定的意见更值得提倡。肯定说立足于犯罪停止形态的一般原理阐述受贿罪成立既遂，本身无可厚非，但需要妥当理解犯罪停止形态的含义与样态。犯罪的停止形态并非犯罪过程中的暂时停顿，停止形态系犯罪在特定阶段的终结形态，根据刑法规定，不管是犯罪既遂还是未遂，作为犯罪的停止形态，一旦成立将无法退回到此前阶段或者形态。所以，犯罪行为成立犯罪既遂的，就无法再成立犯罪未遂。但问题是，犯罪往往是一个过程，对于犯罪停止形态的认定要注意对该过程中的事实进行整体性评价。行贿人将银行卡和密码都交给受贿人后，随即或不久后改变密码导致银行卡失效的，将银行卡和密码的交付行为与修改密码的行为一体性评价，更符合行受贿行为的过程性和整体性特征。而且，更为重要的是，在银行卡受贿的场合，行为人事实上占有的只是银行卡本身，在未取用的情况下对于银行卡内的资金尚未建立事实控制关系，当人们说受贿人取得银行卡以及密码时行为就构成犯罪既遂，这种结论并非事实的客观状态，而是一种占有推定，是基于行受贿双方的统一性关系和“有银行卡和密码当然就能获得卡内资金”的社会常识作出的推定。众所周知，推定是根据前提事实推断另一事实的证明过程，推定事实并非客观事实，刑事法中的绝大多数推定都是可推翻的推定，原则上均是可以反证的。[34]当推定的基础事实被证明不能成立或存在相反情况，则推断而来的结论自然应被否定。在银行卡受贿的情形下，当行贿人改变此前意思修改银行卡密码或者进行挂失，导致受贿人实际无法通过银行卡取得卡内资金，这意味着上述推定赖以存在的事实基础不复存在，犯罪既遂的结论自然就不能成立。正如有的实务部门的同志所言，“认定受贿人拿到银行卡时受贿行为就已经既遂是一种法律拟制的完成，当出现相反的事实时，应当尊重客观事实进行认定。”[35]

具体到前述刘某某受贿案，刘某某虽获取了银行卡和取款密码，但行贿人孙某很快将卡内资金取出使用，而且未事先告知刘某某，使刘某某丧失了对卡内资金的控制，法院据此认定刘某某的行为成立犯罪未遂，是值得肯定的。前述张某某受贿案中，张某某实际使用了银行卡内的部分资金，其后由于侍某某凭借其绑定的存折将卡内资金转走，实际排除了张某某对剩余资金实际控制和使用的可能性，所以张某某的受贿数额应认定为10万元，其中3万元部分为犯罪既遂、7万元部分应为犯罪未遂。同样的道理，李某山受贿案中，由于行贿人挂失取钱的行为排除了受贿人李某山对相应资金的控制，不应认定李某山的行为对银行卡内的全部资金成立受贿罪既遂。此外，有必要指出的是，在李某山未取用卡内资金的情况下，虽然魏某、王某文仅各自取走10万元，但由于挂失后原银行卡作废，所以，对于分别剩余的20万元和10万元，李某山实际也无法再取用，挂失时卡内的剩余资金30万元也应属于李某山受贿罪的未遂部分。

四、其他情形下受贿罪既未遂的认定与处理 

除上述情形外，实践中以下情形受贿罪既遂与未遂的认定也需要关注。

第一，共管账户情形下受贿罪的既未遂区分。实践中行贿受贿双方不乏通过设立共管账户完成权钱交易。例如，甲系某市土地管理部门的领导，乙系当地A房地产公司实际控制人。甲受乙的请托利用职务之便为A公司摘牌开发某地块提供帮助，乙承诺待开发项目建成后送予甲1000万元作为回报，为此甲和乙约定由乙负责成立B项目公司，将该公司账户设立为甲的弟弟丙和A公司的共管账户，乙须将开发投资款连同承诺的1000万元款项打入项目公司账户，由丙和乙共同监督和管理账户资金，确保项目如期真实投资开发和甲的非法利益得以实现。“共管”，顾名思义系共同管理之意，在共管账户的场合，每个管理人对所设账户都有管理控制权，而不是都没有管理控制权。所以，该情形下即便甲没有实际取用共管账户中的贿赂款项，但甲通过弟弟丙对账户内资金具有和乙同等的控制权，依法应认定构成受贿罪的既遂。

第二，间接故意、附条件的故意与受贿罪既未遂的认定。犯罪停止形态只存在于直接故意犯罪中，间接故意犯罪没有成立犯罪预备、未遂和中止的余地，这是刑法理论与实务的共识。[36]由于对受贿犯罪从严惩治政策的把握不当，当前实践中不乏在间接故意受贿罪中认定犯罪预备、未遂的不当做法，对此，有必要重申间接故意受贿的场合既无犯罪预备也无犯罪未遂的基本立场。前述“随用随取”部分提及的杨某受贿案中，就难以认定杨某具有收受贿赂的直接故意，认定其成立受贿罪的未遂不符合刑法规定。又如，国家工作人员甲和乙是高中同学，甲为乙公司的项目经营提供帮助，乙当面告诉甲将来公司项目完成后送予感谢费50万元，甲表示“不必客气，以后再说”。本案中甲是否具有受贿的直接故意难以确定，无论认定甲成立受贿50万元的未遂或者预备，都将突破犯罪停止形态只能存在于直接故意犯罪的刑法规定和适用原则。

实践中附条件的故意受贿罪停止形态的认定也需要关注。附条件的故意是指行为人决意在具备某种条件的前提下，使构成要件的事实发生的心理态度。[37]我国刑法没有规定附条件的故意，但实践中附条件故意的情形客观存在。例如，甲系某检察机关的领导，具有案件办理的职务之便，甲和请托人乙约定，甲帮助乙在某刑事案件中“捞人”，乙根据不同阶段的进展向甲支付费用：第一阶段若甲能将犯罪嫌疑人的强制措施由逮捕变更为取保候审，乙向甲支付20万元；第二阶段若甲能帮助犯罪嫌疑人被不起诉，乙再支付30万元；第三阶段若甲能消除犯罪嫌疑人的犯罪记录，乙再行支付50万元。达成约定后甲利用职务上的便利，成功帮助犯罪嫌疑人将强制措施从逮捕变更为取保候审，乙支付了20万元，但约定的其后两个阶段的事项未能实现，乙也没有向甲支付剩余款项30万元和50万元。本案中，对于甲因第一阶段的行为收受的20万元成立受贿罪的既遂没有争议，对甲未能实际收取的80万元是成立受贿罪的未遂还是预备抑或不构成犯罪，存在不同认识。实践中有一种观点认为，附条件的故意中构成要件事实的发生具有不确定性，行为人对此是持一种放任的心态，不存在成立犯罪未遂的问题，对甲未收取的80万元不应认定为受贿罪的犯罪数额。该观点值得商榷，附条件故意系相对于无条件故意而言的，其与概括的故意、择一的故意都属于不确定的故意，[38]但故意的确定与不确定主要是根据行为人对实行行为及其后果的认识因素划分的，而故意的直接与间接主要是根据行为人对实行行为及其后果的意志因素划分的。附条件故意与间接故意系根据不同标准区分的犯罪故意的类型，两者并非彼此互斥关系，附条件的故意既可能是直接的故意，也可能是间接的故意，不能简单地认为附条件故意就是间接故意。本案中，甲和乙都积极追求法益侵害结果的发生，因刑事案件办理的程序所限，双方追求的法益侵害结果的发生需要阶段性实现，为了确保双方利益，双方才约定给付财物的条件，既然行贿与受贿双方都表现出对法益侵害结果的积极追求，行为人的主观故意就应是直接故意而非间接故意。本案中由于甲乙双方已完成了约定的第一阶段行为，不宜再将本案行为评价为受贿罪的预备，依法应属于受贿罪的未遂。

第三，约定与受贿罪既未遂的认定。[39]行贿受贿往往需要一个过程，该过程始于双方犯罪起意后的约定。实践中行贿受贿双方约定的情形多样，从行为的发展进程看，有的双方约定后财物没有交付，但国家工作人员利用职务之便为请托人谋取了利益；有的只是就行贿受贿的事项进行单纯的约定，行贿人既没有交付财物，国家工作人员也没有利用职务之便为请托人谋取利益。[40]不管哪种情形的约定，如果行贿受贿双方约定后进而实际实施行贿受贿，那么约定就没有单独评价的必要，但是如果双方约定后没有将权钱交易行为付诸实施，单纯的约定行为自然无法成立受贿罪的既遂，但其成立受贿罪的未遂还是预备，值得研究。一种观点认为，行贿受贿双方就输送和收受贿赂达成一致意见后来又解除约定的，成立受贿犯罪未遂；[41]另外一种观点指出约定贿赂不是受贿罪的实行行为，约定型受贿不能以受贿罪未遂论处，在贿赂意愿以及财物数额明确的情况下，应当认定为受贿罪的犯罪预备；[42]还有一种观点认为我国司法实践有不处罚受贿预备的裁判规则，对于犯意流露和约定受贿而尚未“着手”实施收受财物的行为，依法不应认定为受贿罪。[43]司法实践为了体现对贿赂犯罪的从严打击，将约定受贿认定为受贿罪未遂的并不乏见。关于行贿受贿约定究竟是犯罪预备行为还是着手实行行为，首先要厘定约定的含义。约定即事先的商量确定，约定在形式上表现为一方提出某事项另一方附和、答应，或者双方共同商议提出某事项。不管属于哪种形式的约定，既然要把约定纳入刑法打击范围，那么对于约定含义的理解就不能脱离犯罪的本质，即约定行为应具有严重的法益侵害及其危险性，而且，约定还要体现出行贿受贿一定程度的确定性。对于相对人只是口头提出给予国家工作人员财物、国家工作人员只是口头应允的情形不能简单地认定为关于行贿受贿的约定，是否属于行贿、受贿罪的约定要实质地考察双方是否具有行贿受贿的真实意图以及该意图是否具有实现的现实性。在双方不具有真实行贿受贿意图或者没有进一步实现该意图的现实性的场合，双方的所谓约定不确定性过高，将其纳入刑法调整既无正当性也无必要性。在行贿受贿约定成立的情况下，将约定行为理解为行贿罪和受贿罪的预备行为，更符合行为法益侵害的特点。首先，如前所述，行贿受贿不是一蹴而就的，需要一个过程，行贿受贿对合犯的性质决定了单方面的行为无法完成贿赂犯罪，而是需要双方的合意。但当双方形成行贿受贿的合意后，为了顺利完成犯罪，还需要准备财物、转移交付财物等后续行为，合意居于行贿受贿过程的开端，认定为为犯罪制造条件的预备行为更符合其在犯罪过程中的实际位置。其次，从约定行为的危害性看，无论是预备犯还是未遂犯，之所以被刑法规定为犯罪并予以刑罚处罚，实质根据在于行为具有法益侵害的危险性，不同的是犯罪的预备行为对法益侵害的危险相对遥远和不确定，属于抽象危险，而着手实行行为对法益侵害的危险紧迫确定，系具体危险。正因为如此，预备犯和未遂犯被认为属于刑法中的抽象危险犯和具体危险犯。行贿受贿的约定处于犯罪的前端，距离行贿人的财物交付和受贿人对财物的实际控制还需要时间和距离，单纯约定行为具有的是法益侵害的抽象危险，本质上属于犯罪预备行为，因意志以外原因约定没有继续实施，成立受贿罪的，应认定为受贿罪的预备而非未遂。在认定约定行为属于犯罪预备的情况下，根据《刑法》第22条的规定，可以对行为人从轻或者减轻处罚，也可以免除处罚。

五、结语

随着贿赂犯罪刑事法网的日益严密和国家对贿赂犯罪惩治力度的不断提升，未来贿赂犯罪的新型隐性化特征难以避免地会进一步凸显，贿赂犯罪的刑法适用须密切关注和积极回应贿赂犯罪的实践新样态。与侵犯公民人身民主权利、侵犯财产等犯罪相比，贿赂犯罪案件的办理政策性强，需要全面准确贯彻宽严相济刑事政策，突出依法从严惩治的政策立场。但在罪刑法定时代，刑法规定是刑事政策不可逾越的藩篱，犯罪的认定要严格坚持罪刑法定，在刑法规定的空间和范围内贯彻宽严相济和依法从严的政策要求。受贿罪系财产类职务犯罪的性质决定了其犯罪既遂的标准即“实际控制财物说”没有必要改变，但要注意结合眼下受贿罪新型隐性化特点，重视对“实际控制”的实质理解；间接故意无犯罪未遂的立场在受贿罪认定中同样应被坚持；未遂犯在本质上系具体危险犯，单纯的行贿受贿约定在性质上属于受贿罪的预备行为，行贿受贿双方的行为停止在约定阶段的，应认定为受贿罪的预备而非未遂，“约定即既遂”的观点更是站不住脚；受贿罪既遂和未遂的认定要立足于行为构造，符合刑法规定，不能轻易地以“认定既遂更有利于从严惩治受贿犯罪”为由积极肯定受贿罪的既遂。

注释：

[1] 参见艾萍：《新型腐败和隐性腐败的突出特点与惩治对策初探》，载《中国纪检监察报》2024年1月17日第006版。

[2] 参见莫洪宪、叶小琴：《论贿赂犯罪形态》，载《甘肃政法学院学报》2005年第5期，第67页。

[3] 参见黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第532页。

[4] 参见马克昌：《论受贿罪》，载《中国法学》1991年第6期，第65页；陈兴良：《受贿罪的未遂与既遂之区分》，载《中国审判》2010年第2期，第97页。

[5] 参见张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社2021年版，第1608页。

[6] 参见前注［3］，黎宏书，第532页。

[7] 参见连洋、高清鸣：《收受银行卡后行贿人仍有使用情形下的既未遂认定》，载《中国纪检监察报》2025年4月23日第006版。

[8] 参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（总第139辑），人民法院出版社2024年版，第97页。

[9] 参见杜文俊、赵拥军：《财产犯罪既遂标准中的控制说及其司法认定》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2015年第2期，第29页。

[10] 习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告（2022年10月16日）》，人民出版社2022年版，第69页。

[11] 参见段剑良、郑力凡：《受贿罪的成立及既未遂争议问题探析》，载《人民检察》2024年第16期，第38页。

[12] 参见方弈霏：《投资幌子难掩受贿本质》，载《中国纪检监察报》2022年7月13日第008版。

[13] 参见王晓东：《贪污贿赂、渎职犯罪司法实务疑难问题解析》，人民法院出版社2020年版，第212页。

[14] 参见王建超、张思尧：《行贿人代持型受贿犯罪问题研究》，载中央纪委、国家监委案件审理室编写：《纪检监察纪法适用研究》（总第2辑），中国方正出版社2023年版，第72—73页。

[15] 参见周光权、李志强：《刑法上的财产占有概念》，载《法律科学》2003年第2期，第43页。

[16] 孙国祥：《代持型受贿既未遂新论——相对控制说的提出与证立》，载《法学家》2025年第1期，第72页。

[17] 参见程威：《准确认定代持型受贿犯罪的既未遂》，载《中国纪检监察报》2025年5月14日第008版。

[18] 参见前注［16］，孙国祥文，第80页。

[19] 需要指出的是，行为人如果只是短暂地、临时性地使用房屋，虽也存在事实上的占有，但难以达到持续平稳占有的状态，此种情形下如无充分证据，要慎重认定犯罪既遂。

[20] 参见艾思：《收受未还清贷款房产的犯罪形态认定》，载《中国纪检监察报》2024年4月10日第006版。

[21] 参见前注［16］，孙国祥文，第82页。

[22] 参见人民法院案例库入库案例“于某受贿案”（入库编号：2023031404006），山东省泰安市中级人民法院（2021）鲁09刑初11号刑事判决书。

[23] 参见陈兴良：《约定型受贿的刑法教义学分析》，载《中国刑事法杂志》2025年第3期，第82页。

[24] 参见人民法院案例库入库案例“杨某某受贿案”（入库编号：2024031404012），山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02刑终208号刑事裁定书。

[25] 参见人民法院案例库入库案例“王某受贿案”（入库编号：2023031404008），宁夏回族自治区高级人民法院（2021）宁刑终1号刑事裁定书。

[26] 参见前注［8］，最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭书，第96页。

[27] 参见竹莹莹、刘金科：《约定型受贿犯罪成立条件探析》，载《人民检察》2025年第14期，第53页。

[28] 参见《北京市第二检察分院诉程绍志受贿案》，载《最高人民法院公报》2004年第1期，第30页。本案的基本案情是：2000年8月，被告人程绍志因利用职务上的便利为某外企代理商在业务活动中谋取利益，收受该外企代理商送予的一张存有8万多美元的招商银行“一卡通”银行卡，同时还有一张写有银行卡密码和数额的字条。后程绍志变更了密码，并将该银行卡和字条存放于自己租用的保管箱内，案发后被起获。截止至案发，程绍志未取用银行卡内的资金。

[29] 参见周玉龙：《以收银行卡方式受贿中犯罪数额的认定》，载《中国纪检监察报》2019年3月27日第008版。案情略有删减。

[30] 参见山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09刑初3号刑事判决书。

[31] 参见人民法院案例库入库案例“李某山受贿案”（入库编号：2024031404008），山东省滨州市中级人民法院（2020）鲁16刑终72号刑事裁定书。

[32] 参见刘雅楠：《受贿罪未遂的司法探究》，载《法律适用》2017年第11期，第74页。

[33] 参见孙浩：《收受银行卡未实际使用的受贿犯罪既未遂研究——从对银行存款的控制方式切入》，载《人民司法》2022年第19期，第15页。

[34] 参见陈瑞华：《论刑事法中的推定》，载《法学》2015年第5期，第107—108页。

[35] 段凰：《银行卡受贿犯罪既未遂的司法认定》，载《人民司法》2022年第19期，第8页。

[36] 参见熊琦：《关于间接故意犯罪未遂形态的再讨论——以中德比较法视野进行考察与反思》，载《法学评论》2012年第4期，第41页。

[37] 贾宇：《犯罪故意类型新论》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2002年第3期，第57页。

[38] 参见［日］高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020年版，第164页。

[39] 本文主要讨论的是新型隐性受贿犯罪的既、未遂区分。单纯约定的行为形态可能涉及罪与非罪、犯罪预备与未遂的区分，严格地说不属于既、未遂区分问题。考虑到该问题在司法实践中比较重要且与本文主题相近，本文一并予以讨论。

[40] 在行贿受贿场合，约定一般是对于贿送和收受财物的合意。在此之外，关于财物给付方式的约定也不失为一种广义的约定，如行为人达成行贿受贿合意后再约定通过股权代持、银行卡给付等方式完成贿赂，故学界也有观点将房产代持型受贿、股权代持型受贿等归为约定型受贿。在讨论时应注意概念涵义的差异。

[41] 参见周光权：《论商业受贿犯罪的既遂》，载《中国检察官》2009年第2期，第18页。

[42] 参见前注［23］，陈兴良文，第73页。

[43] 参见魏东：《约定受贿定性处理的法理研讨》，载《河南社会科学》2017年第2期，第77页。