童之伟:从尊重传统到反映当代法律实践

——续论以法权为中心的实践法学话语体系
选择字号:   本文共阅读 15240 次 更新时间:2023-05-29 13:27

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童之伟 (进入专栏)  

[摘要]作为法的一般理论的雏形,汉语实践法学采用绝对方法和在唯物史观指引下的本质主义方法构筑自己的范畴体系。法权概念的对应实体,是进入以宪法为基础的当代中国法律体系中的各种“权”。以法权为核心的7个基本范畴构成实践法学话语体系的基础。实践法学适应了当代中国对现代化的和本土的一般理论的需要,具有充分的正当性和明显的比较优势。

[关键词]实践法学 权 法权 权利 权力

最近有著名法学家提出:应“创建具有中国特色的‘实践法学’”,“树立重视、推动实践法学研究的鲜明导向”。[1]对此,笔者深以为然。从百年来中国高等法学院校使用的入门型法学教科书看,近现代汉语法学的基础性话语体系,一直体现在20世纪初年从日语法学引进,同一世纪30-40年代定型、80-90年代以来得到继承和发展的权利义务法学中。[2]其基本特征是,高度尊重清末以来的法学传统,选定权利或权利义务为法学基本研究对象和核心范畴,不承认以公共机关为主体的权力的基本范畴地位,将权力解说为“权利”的组成部分。另一方面,近30年来也有学者基于当代中国法律实践,提出了与汉语权利义务法学有根本区别的实践法学话语体系架构,以期矫正权利义务法学话语体系与当代法律实践之间出现的较大幅度的错位。实践法学话语体系有两根基础性支柱:选定法内法外各种“权”为法学基本研究对象;以从各种法定之“权”中抽象出的“法权”为核心形成“5+1+1”基本范畴体系。[3]为推动当代本土汉语法学一般理论的形成,本文拟在已有研究的基础上进一步做三个方面的论述。

一、实践法学的由来及其形成基础性话语的方法

在实践法学这一定位和称谓中,“实践”指当代的法律实践,其中首先和基本的是当代中国的法律实践,即以宪法为基础的当代中国法律制度及其实施过程。实践法学是相对于“本本法学”而言的。本本法学泛指各种脱离当代中国法律实践,基于一百年来的一些既有汉语法学论著或法学教材形成的法学范畴体系和相应基本命题。毛泽东曾经说:‘本本’是要学习的,但是必须同我国的实际情况相结合。我们需要‘本本’,但是一定要纠正脱离实际情况的本本主义。”[4]毛泽东说的本本,主要指的是马克思主义创始人的书,本文说的本本,是指前人的法学教科书或论著,不完全是一回事。但两种“本本”,都有一个与当今我们的实际情况相结合的问题,原理基本上是一样的。

近些年来,在做法的一般理论研究的过程中,笔者较系统地浏览或阅读了近代日语法学、现代汉译日语法学和上世纪汉语法学以基础性教材为主的大量读物,获得了不少新感受。其中最深切的感受是,在汉语法学基础理论领域,研究方面使用的话语虽然开始逐渐贴近当代中国法律实践,但在教学领域却几乎依然如故。综合评估,当代汉语基础性法学还远未从根本上摆脱百年前形成、与当代中国法律实践很不相适应的传统范式,其中主要是20世纪初期设定的法学基本研究对象、核心范畴和基于它们形成的一些基础性命题。面对这些百年来在表述方式上几乎未改一字的法的基础性理论要素,抚今追昔,让人不由自主回想起上述“本本主义”论说。

汉语实践法学是相对于19世纪末、20世纪初从日语法学引进,大体完成于1930-1940年代,在1980年代后又获得进一步发展的汉语权利义务法学的核心范畴、基本范畴和承载它们的论著而言的。实践法学话语体系是相对于汉语权利义务法学的核心范畴、基本范畴和承载它们的出版物而言的。两者最基本、最明显的外在差别是:实践法学选定当代中国法律实践中的各种“权”现象,其中主要是“权利”“权力”现象,为法学的基本研究对象,以从中抽象出的“权”、进而“法权”概念为法学核心范畴构成法现象解释体系的框架;汉语权利义务法学基于19世纪末和20世纪初从日语法学引进后加以发展形成的传统,选择“权利”或“权利义务”为法学基本研究对象,同时以“权利”或“权利义务”为核心范畴构成法现象解释体系的框架。所以,至少从外在特征看,实践法学是与权利义务法学有根本差别的法现象解释体系,两者在合理、系统地解释中外今古各种法现象方面不可避免地处于竞争状态。

实践法学性质上属于法的一般理论,它不是单纯的宪法学或公法学理论,而是统一解释宪法、私法和公法现象的理论。[5]真正的宪法必然既是私法的根本法,又是公法的根本法,因而它就既不是单纯的私法,又不是单纯的公法,只能是单独的一个类,即根本法。法的一般理论的必要功能之一就是合理、融洽(包括自洽)地解释全部宪法、私法、公法现象。至于国际法现象,法的一般理论应该也是可以合理、融洽地加以解释的。但是,解释体系需要做对应的转换,如国内法意义上作为整体的权力主体和权力,转换到国际法上应是权利主体和权利,联合国安理会、欧洲理事会这样的全球或区域性国际组织的权威机构及其职能,则成为权力主体和权力,还有国际法上的权利、权力共同体国际法权,等等。

对实践法学这一定位和称谓中的“汉语”一词的使用,也有交代的必要。[6]确实,按这个提法,法学是分为汉语法学和外语(或外文)法学的,后者如日语法学、英语法学等等。汉语法学的范围,限于用汉字原创或首次刊行、发表以汉语为载体的法学出版物。采用汉语法学的提法,首先是基于时间上超越当代中国法学的考虑。因为,虽然西周青铜器“何尊”的铭文中有“余其宅兹中国,自知辟民”的记载,但“中国”并不是历史上常用的指称我国的名词,用得较多的是“华夏”“中华”“中夏”“中原”“诸夏”“诸华”“神州”“九州”“海内”等。所以,在时间上超越当代做研究的时候,用汉语法学指称包括当代中国法学论著在内的以汉语刊行的法学文献或读物,是必要而恰当的。另外,这样定义汉语法学,还为合理看待汉译外语法学论著奠定了基础。按照这个定义,汉译外语法学论著并不是汉语法学的组成部分。但是,汉译外语法学论著的知识和观点如果影响了中国学者,中国学者接受并在自己的论著中把它们转述、表达出来,相应的知识和观点,也就被吸收到了汉语法学中,转化成了后者的组成部分。在做了以上交代之后,对于实践法学形成基础性话语的方法,笔者表达三点看法:

(一)合理的方法对构建优良的法学话语体系具有决定性意义。在经济生活领域,生产过程所用的原料、材料相同,但使用的加工方法不一样,制造出的产品的价值高低,往往有天壤之别。近乎众所周知的显例之一是,传统中医用“艾蒿一握,以水二升,绞取汁”的方法生产出艾蒿汁,治疗疟疾的效果平平,而屠呦呦教授改用乙醚低温法提取抗疟成分生产出青蒿素,拯救数百万人的生命,荣获诺贝尔医学奖。显例之二是,用玉米高粱等做原料,因方法不同,有的厂商只能生产出低附加值的大饼、饼干,有的生产出高附加值茅台、五粮液白酒,经济效益大不同。对于法学理论体系构建来说,运用不同方法的结果,差别之大无异于运用不同方法在食品医药行业造成的上述差别。

迄今为止,汉语法学“生产”核心范畴和基本范畴体系使用的方法,相对来说还是比较原始的。“原始”的首要表现,是在选定核心范畴时对当今和本国基本情况缺乏考虑,明显是跟着20世纪初年形成的汉语权利义务法学传统走。从形式上看,当代汉语法学似乎是从法律生活的现象世界中确定最基本最常见现象,再用归纳法从被选出的现象中抽象出一个或几个名词作为核心范畴,但实际上只是续用20世纪上半叶的汉语法学的核心范畴“权利义务”,避开当代中国法律实践,找了些很片面很边缘的理由证明它们在当代仍合用。[7]如果尊重当代法律实践,被选出来的最基本最常见现象一定是权利、权力,绝对不会恰好是一百多年来汉语法学事实上一直奉为核心范畴的“权利义务”。因为,权利、权力不仅是我国以现行宪法为基础的法律制度确认的最基本的法律生活要素,也是我国法律制度实施过程中几乎每时每刻感受到的事实。根据马克思主义学说,权力的外在表现是国家、国家机关、军队、警察、法庭、监狱。在现实法律生活中,权力就是中央和地方各级各类国家机关等公共机构决定和落实所有公共事务的资格、能力,包括立法、行政、军事、监察、审判、检察等各级各类国家机关的职权、权限,以及其他形式的组织、领导、管理活动。可以说,当代任何尊重常识、尊重中国法律实践的法学,都不可能不把权力视为最基本最常见的法现象之一。从实事求是角度看,当代汉语法学,选定“权利-权力”、“权利-权力-义务”组合或法权做核心范畴,皆没有大问题,因为它们至少都包括了权利和权力两个基本的方面。但若选择“权利义务”做核心范畴,弊端就明显起来了,因为这个因循旧说的选项中不包括权力。或许有人会说,如果我们把权力解说为权利的一部分,不就把权力包括进去了吗?此说绝对行不通。因为,主观的法学范畴应当准确反映而不是刻意扭曲客观的法律制度。在以现行宪法为基础的客观的中国法律制度中,权利是权利,权力是权力,两者是严格区分、法律地位平等的,法学范畴应顺应而不是扭曲这种制度性现实。如果在承认权利、权力在法现象层面的差异的前提下,将它们从根本上视为一个统一体,那不仅是可以的,而且是应当的。但是,这样看问题必须以承认权利、权力在法律制度层面的区别和它们两者的独立学科地位为前提和基础。这恰如两青年通过婚姻组成家庭,必须以双方各有独立法律地位为前提和基础一样的道理。

汉语法学“生产”范畴体系的方法过于“原始”的另一个典型表现,是选定基本范畴缺乏客观根据:对于基本范畴到底应该由哪几个概念组成,为什么恰好是那几个而不是别的概念,从来没能确立一套准则。易言之,从来的法学基本范畴研究,确定研究对象所依据的方法,基本上是拍脑袋、凭感觉,因而实际上可多可少。所以,汉语法学对基本范畴的研究,数十年来一直没解决一些最基本的问题。如对各方一致看重的“权利”,不仅来历、身世不明,主体、本质没有合乎当代中国法律实践的说法,连它的指称范围、分类等20世纪上半叶入门型教材都讲清楚了的内容(尽管不一定合理),中国21世纪有代表性的高等法学院校法学基础性、入门型教材中反而找不到了,以致“权利”到底包不包括权力,我国法律制度中的修宪权、释宪权、宪法监督权、立法权、行政权、军事权、监察权、审判权、检察权到底是不是“权利”以及它们何以成了“权利”而不是“权力”等极普通内容,这类教科书都没有交代。对于传统汉语法学范畴体系的以上缺憾,实践法学应该选定新方法加以解决。

(二)汉语实践法学应该而且早已采用“绝对方法”来构建基本范畴体系。一个学科理论体系,首先表现为范畴体系,尤其是其中的核心范畴和基本范畴。汉语实践法学建构基本范畴乃至理论体系的方法,是以马克思批判性改造黑格尔的绝对方法而形成的新的绝对方法为基本依托的,实际上是绝对方法的法学应用。我首次将从抽象上升到具体的方法运用于法学的范畴体系构建是在1990年代中期,当时限于宪法学领域,后来才扩展到法的一般理论领域。马克思主义创始人的理论是分层次的,辩证唯物主义和历史唯物主义,是世界观层次的方法论,但它与一个具体学科的范畴体系、理论体系构建,没有直接关系。按当时的学科分类和学术标准,马克思实际从事的主要是政治经济学研究,因而他只在这个学科有构建范畴体系、理论体系的问题。他在这政治经济学领域两次专门讨论了范畴体系形成方法,实际上也是理论体系形成方法。

在写作和发表于1847年的小册子《哲学的贫困》第二章“政治经济学的形而上学”中,马克思用第一节专门讨论“方法”,主要做了七个“说明”。我理解,从法学基础性研究角度看,其中有两方面的原理今天需要特别关注和领悟:(1)客观事物、实体与相应学科主观逻辑范畴的关系。他说:“在最后的抽象(因为是抽象,而不是分析)中,一切事物都成为逻辑范畴,这用得着奇怪吗?”“在最后的抽象中,作为实体的将只是一些逻辑范畴。”“如果我们把逻辑范畴看做一切事物的实体,那么我们也就可以设想把运动的逻辑公式看做是一种绝对方法,它不仅说明每一个事物,而且本身就包含每个事物的运动。” [8](2)学科的范畴都得随它们反映的事物、实体的变化而变化。“经济范畴只不过是生产的社会关系的理论表现,及其抽象。”“这些观念、范畴也同它们所表现的关系一样,不是永恒的。它们是历史的、暂时的产物。”[9]所以,“每个原理都有其出现的世纪。例如,权威原理出现在11世纪,个人主义原理出现在18世纪。因而不是原理属于世纪,而是世纪属于原理。”[10]以上两方面的道理,应该同样适用于法学。基于这些道理,今天我们完全可以说:权利义务原理出现在18世纪;18世纪、19世纪属于权利义务原理;20世纪在其中叶即已整个离开了权利义务原理,更遑论21世纪;20世纪80年代末直接因袭自清末和民国的权利义务论从整体上看离当代中国法律体系和法律实践相距远矣。

在1857年完成、1902年才发表的《<政治经济学批判>导言》中,马克思在其第一部分设了“政治经济学的方法”一节再次集中讨论绝对方法。他说,“从实在和具体开始,从现实的前提开始,因而,例如在经济学上从作为全部社会生产行为的基础和主体的人口开始,似乎是正确的。但是,更仔细地考察起来,这是错误的。”那么,要从哪里开始呢?他说,“从表象中的具体达到越来越稀薄的抽象,直到我达到一些最简单的规定。于是行程又得从那里回过头来,直到我最后又回到人口,但是这回人口已不是关于整体的一个混沌的表象,而是一个具有许多规定和关系的丰富的总体了。”[11]马克思评价说,“后一种方法显然是科学上正确的方法。”在做了必要解说后,马克思把这个分为两阶段的思维过程概括为前后相继的两条道路:“在第一条道路上,完整的表象蒸发为抽象的规定;在第二条道路上,抽象的规定在思维行程中导致具体的再现。”[12]

笔者将马克思的绝对方法引进法学领域加以运用的大体路径如下:(1)在“第一条道路”上,将结构上包括权利、权力、剩余权的法内法外全部各种“权”作为“表象中的具体”或“权”的完整表象,放在马克思政治经济学中“商品”的相对位置加以分析;舍弃掉各种权现象的个别性、特殊性,从中“蒸发”出各种权共有的最一般属性——利益,归根结底是财产;然后用“权”这个单汉字名词记录财产、利益和相对应的各种“权”现象,于是第一条道路到达终点,形成了体系内最抽象的“权”的概念,其法学学科地位相当于政治经济学中的“价值”。这里需要说明的是,处在第一条道路起点的各种“权”,指的是可用权利、权力、剩余权三个名词指称的全部各种“权”现象,而到达第一条道路终点的“权”,是一个记录人的认识成果的抽象法学概念。从理论上说,处在第一条道路终点的“权”字,完全可以是人们可以接受的其他单字、双字或三字名词,这里选用权字,只是顺应汉语表达习惯。(2)“第一条道路”的终点也就是“第二条道路”的起点,即从抽象向理性具体上升的起点。[13]最抽象的权上升到较具体概念位置的是第一批次概念,它们只有两个,即法权和剩余权。然后法权和剩余权向更具体的概念上升:法权上升到权利和权力,剩余权上升到剩余权利和剩余权力。其余类推,只到穷尽“第一条道路”起点上的各种“权”现象,穷尽之后就形成了完整的概念体系,即“一个具有许多规定和关系的丰富的总体”。

马克思的绝对方法是批判地改造黑格尔的绝对方法的产物。两种绝对方法最大的差异是,黑格尔的绝对方法是直接以“绝对观念”(又译“绝对精神”)为起点,直接向理性具体上升,经过一系列辩证的运动后又回到“绝对观念”。而他处于逻辑起点的“绝对观念”又被说成是“自在的”,即与生俱来的,不是认识的产物。换句话说,黑格尔的绝对方法只有唯一一条道路,即马克思说的“第二条道路”。但马克思的绝对方法在黑格尔的那唯一一条道路前,增加了一条道路,即前述“第一条道路”,正是增加的这条道路让黑格尔的那唯一一条道路有了唯物主义基础。黑格尔对于作为他那处在唯一一条道路起点的最抽象概念向特殊概念(较具体概念)、个别概念(更具体概念)的辩证运动,做过充分的论述。他说,在这条道路上,“本质的东西是:绝对的方法是在普遍的东西的它本身中找到并认识了它的规定。知性的、有限的认识在那里是这样进行的、即它在抽象地产生那个普遍的东西时从具体物所扔掉的东西,现在又同样外在地捡起来。”[14]即把形成抽象概念过程中事物被舍弃掉的特殊性、个别性捡起来,“还”给从最抽象的概念上升而来的较具体、更具体的一个个概念。因为,最抽象的即“普遍的东西构成基础;因此不应当把进程看作是从一个他物到一个他物的流动。绝对方法中的概念在它的他有中保持自身;普遍的东西在它的特殊化中、在判断和实在中,保持自身;普遍的东西在以后规定的每一阶段,都提高了它以前的全部内容,它不仅没有因它的辩证地前进而丧失什么,丢下什么,而且还带着一切收获和自己一起,使自身更丰富、更密实。”[15]对此,列宁的评价道:“这一段话对于什么是辩证法这个问题,很不错地作了某种总结。”[16]按照这种方法,从最抽象的概念到较具体概念、从较具体概念到更具体概念这个上升过程最后完结的时候,就形成了“绝对观念”,即实现了主观世界与被其反映的客观世界的统一。

在实践法学中,各种权(权利、权力、剩余权)在马克思所说的“第一条道路”上“蒸发”出来的最抽象概念是“权”,从“权”向较具体概念上升而来的第一对概念是“法权”和“剩余权”,其中前者比后者更重要。因此,实必需学的核心概念应该在“权”和“法权”中确定。认定一个核心概念是范畴体系内部融洽(包括自洽)所必须,绝对方法本身非常直观地表明了这一点。应该说,认定“权”为核心范畴在形式上是最恰当的,但是,考虑到“权”的最基本或最主要的构成要素是法权,而且实践法学将要把主要研究对象集中于法权,所以,这种理论将法权确认为核心概念。应该说,认定权或法权何者为实践法学核心概念,并无实质差别,更多的是形式意义,用不着特别计较。就像马克思所处的时代,就政治经济学本身而言,认定价值为其核心概念,可谓很正常,但作为马克思主义政治经济学则不然,它必须以剩余价值为核心概念,因为这个概念是马克思提出和证明的,是区别于其他政治经济学的标志,虽然它相对于价值概念更具体。另外,就“第一条道路”的而言,如果我们主观上不选择法和其他社会规范都确认、承认的“权”为分析起点而仅仅选择法确认、承认的“权”为分析起点,从而直接“蒸发”出“法权”,也不是不可以,但这样安排会有把“剩余权”结构性地排除到法学研究范围之外的缺憾,不是最好的选择。无论如何,在确定法学基本研究对象后,成功走完上述“第一条道路”,在获得最抽象概念后,逻辑行程改走从获得的抽象概念向理性具体上升的“第二条道路”,并以正题-反题-合题的辩证运动生产出包括核心范畴,基本范畴在内的整个范畴体系。以“法权”在绝对方法中的形成为例,它是在“权”的辩证运动中产生的第一个较具体概念,其产生方式是:法权是权(正题)→法权不是在法外规则中体现利益从而财产的那部分权(反题)→法权是在法规则体系中体现利益从而财产的那部分权(合题)。又如,权利和权力这两个从法权上升而来的更具体概念的产生方式是:权利是法权(正题)→权利不是作为公益从而公产的法律表现的那部分法权(反题)→权利是作为私益从而私产的法律表现的那部分法权(合题);权力是法权(正题)→权力不是作为私益从而私产之表现的那部分法权(反题)→权力是作为公益从而公产之表现的那部分法权(合题)。法学其余基本概念和重要概念的产生方式可循例类推。这就是权的概念从而法权和其他重要概念自身在第二条道路上循从抽象上升到具体的路径的辩证运动。较之第一条道路,第二条道路是形成法学话语体系的更重要环节。

这里需要做说明的是,虽然“绝对方法”在哲学界更多地被称为“从抽象到具体”的方法,但法学继续维持其原有的名称是必要和合适的。“从抽象到具体”是马克思对前述两条“道路”中“第二条道路”的动态描述,而且,相对而言,它确实比“第一条道路”更重要,所以,按其主要特征将这一整套方法称为“从抽象到具体的方法”是有道理的。但是,考虑到“绝对方法”的名称兼顾了作为一个整体的两条逻辑道路,而且表达简明,不仅黑格尔使用,马克思也接受和正面使用这个名称,故笔者还是选择将其称为绝对方法。

还须说明的是,在马克思的绝对方法中,“逻辑起点”有两个,即“第一条道路”的起点和“第二条道路”的起点,两者是截然不同的。现在“逻辑起点”一词成了法学的热词之一,但论者如果不做具体说明,从马克思主义认识论的角度看,实际上会让人感到莫名其妙,不知其所指。在这里,两个不同的逻辑起点是根本不同的两码事。

(三)实践法学基于唯物史观选用本质主义方法深化对相关基本的法现象的认识,形成合理的基本范畴体系。在形成实践法学话语体系方面此举与绝对方法是相辅相成的。在唯物史观指引下选用本质主义方法来认识基本的法现象,通过把握它们的利益、财产特征来把握它们本身,从而形成法学的范畴体系,是实践法学遵循的方法论的又一重要特点。从认识法现象的方法的角度看,现代法学可大体区分为本质主义与经验主义两大类。一方面,本质主义法学承认通过眼耳鼻舌身等人体器官感知法现象对于认识法现象的重要意义,但另一方面,他们却更重视人的思维抽象力,更强调通过抽象思维把握法现象后面起决定作用的独有特征或决定性要素来把握法现象本身的极端重要性。经验主义法学可以说正好与此相反。英国哲学家罗素解释道:“本质”(或实质,后同)是源于亚里士多德的一个哲学概念。在亚里士多德看来,“你的‘本质’就是‘你的本性所规定的你之为你’。可以说,它是你的那样一些属性,你若丧失了那些属性就不成其为你自己了。不仅是一个个体事物有本质,而且每种品类也都有本质。一种品类的定义就应该包括它的本质在内。”“一件事物的‘本质’看来就是指‘它的那样一些性质,这些性质一变化就不能不丧失事物自身的亚里士多德”[17]因此,在他看来,对概念下定义就是对于一件事物的本质性质的陈述。本质这一概念是自从亚里土多德以后很多哲学流派的一个核心部分。[18]历史上采用本质主义的学派群体非常庞大,马克思主义创始人认识包括法现象在内的社会现象的本质主义态度很明显,但他们的本质主义有自己的特点。

实际上,法学界承认现象有本质、使用本质一词的学者和论著,并不一定都属于本质主义的法学流派。属于非本质主义法学流派的学者在其认为有用的时候也使用本质主义的现象认识方法。而且,同属本质主义的学者群体,对于同一种法现象的本质,往往也其说不一。如百年来仅汉语法学和汉译日语法学对法的本质的认定,就都不下十数种之多。造成这种状况的原因较复杂,但其中最常见的是视角不同。实践法学属于本质主义法学,在讨论到基本的和重要的法现象的时候,会遵循本质主义的方法。因此,基于理论本身的融洽性的考虑,它必须确定统一适用于不同法现象的认定本质的视角。在这个问题上,唯物史观指引下的本质主义选择从利益特别是经济利益的角度和层次、归根结底从财产的角度和层次探寻和人定法现象的本质。

汉语法学在唯物史观引领下运用本质主义认识方法方面已经取得了不少宝贵成果,但具体在认识权、权利、权力、剩余权、法权、义务、法等关键现象上,尚有待继续深入。为了尽可能深入地认识这些基本的法现象,法学需要引入一个有特别需要的配套概念:本质实体。法现象的本质是抽象的,不同法现象的本质,尤其性质相近的法现象的本质特别难以区分开来的时候。本质实体指本质的具体载体,本质是本质实体的抽象存在形式。例如,权利的本质实体包括各种具体的个人利益、具体的私有财产存在形式,包括人的生命、身体器官、个人的动产、不动产,权力的本质实体包括国有土地、公共机关的各种办公设施、公共经费、各种国有装备,义务的本质实体包括个人所得税、企业所得税、服兵役时间等等。或许有人说,这是这些法权和法义务的客体。没错,但它们处在不同的关系中,既是权利、权力、义务的客体,同时也是它们的本质实体,两者互不否定。这就像同一个男士,既是某甲的儿子,又是某乙的外甥。马克思主义的经济学把劳动区分为抽象劳动与具体劳动,把商品价值区分为价值和使用价值,基于同样的道理和需要,作为相近学科的概念体系,实践法学选择将法现象的本质区分为抽象本质与本质实体(或具体本质)。本质实体以具体的甚至是可衡量可度量的载体的形式展现相关的法现象的本质。

二、实践法学话语体系的基本构造及其根本特点

实践法学的话语体系是一个多层次观念要素的组合体,下面分层次述说。

(一)实践法学的话语体系的基础性部分,是选定“权”作为法学的基本研究对象。笔者做此选定获益于对马克思《资本论》的研读。对于政治经济学研究,马克思说:“已经发育的身体比身体的细胞容易研究些。”“对资产阶级社会说来,劳动产品的商品形式,或者商品的价值形式,就是经济的细胞形式。在浅薄的人看来,分析这种形式好像是斤斤于一些琐事。这的确是琐事,但这是显微解剖学所要做的那种琐事。”[19]基于这种认识,马克思没有像前人那样选择从作为全部社会生产行为的基础和主体的人口开始展开研究,而是选择“商品”作为经济的“细胞形式”展开研究。今天看来,这种选择学科基本研究对象的方法,同现代物理学基础理论选择基本粒子、生物学基础理论选择比细胞更小的分子做基本研究对象,道理上是完全相通的。作为社会科学,法学与政治经济学是十分接近。所以,法学基础理论研究也不宜选择法律体系或法制体系之类“已经发育的身体”为研究对象,而是必须找到本学科的“细胞形式”的现象。在这方面,汉语权利义务法学选择的“细胞形式”的现象是“权利义务”或“权利”,实践法学起初选择“权利权力”,继而最终选择了“权”作为法学的“细胞形式”的研究起点和基本研究对象。从这里,读者可以看到汉语实践法学与权利义务法学的一大差别。

在选取基本研究对象和认识法现象的方法方面,实践法学重视经验和感官自觉,但不崇尚经验主义,而是倚重唯物史观指导下的本质主义方法,故特别借重通过探寻和把握在相关法现象后面或下面决定着该现象之所以是该现象而不是别的现象的根本特征的方法来认识相关的法现象本身。马克思说:“分析经济形式,既不能用显微镜,也不能用化学试剂。二者都必须用抽象力来代替。”[20]笔者深信,分析法现象也是如此。不过,这样说绝对不意味着无须努力学习和运用近现代科学界看重的其他认识法现象的方法。

实践法学之所以选定“权”为基本研究对象,主要不是因为它在汉语中的历史几乎与法的历史一样悠久,本土性、民族性特别鲜明,而是因为它本身在当代中国法律实践中的重要性和常见性。在当代汉语法学里,权一直是作为指称权利、权力、剩余权三者之共同体的汉字名词使用的。所以,在实践法学中,“权”作为“细胞形式”的存在,是一个内部包含三个单元的结构。说它们是构成“细胞”的单元,并不是说它们不可以被分解为更小单位,而是说实践法学把由它们三者构成的“权”作为基本研究对象,而它们本身也是重要研究对象。权包含的第一个单元是法权利,简称权利,在中国宪法、法律文本上表现为有关条款规定的各种“权利”、各种“自由”,以及文本上虽未明说但却可用“正当个人特权”和“正当个人豁免”来描述的内容。在这里的“正当个人特权”不是宪法、法律规定的个人生来就有的权利,而是通过个人努力满足一定条件才取得的资格等,如获得相应证照才有的驾驶汽车飞机的资格、担任律师的资格等;“正当个人豁免”则是指符合一定的条件可以免除应负的法律责任的情况,通常有民事法上的、行政法上的、刑事法上的和宪法、宪法相关法上的。如因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,依法不承担民事责任的情形,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应负刑事责任,但是依法得以减轻或者免除处罚的情形,等等。

权包含的第二个单元是法权力,简称权力,在中国宪法、法律文本上一般表现为有关条款规定的属于公共机关的“国家权力”“国家的权力”“权力”“公权力”“职权”“权限”以及文字上并没有明说,但却可用“正当公职特权”和“正当公职豁免”来描述的内容。《人民警察法》第13条规定的以下内容,就属于授予正当公职特权:“公安机关的人民警察因履行职责的紧急需要、经出示相应证件,可以优先乘坐公共交通工具,遇交通阻碍时,优先通行。”“正当豁免”的显例,是《代表法》第31条、第32条分别规定的以下内容:“代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决,不受法律追究。“县级以上的各级人民代表大会代表,非经本级人民代表大会主席团许可,在本级人民代表大会闭会期间,非经本级人民代表大会常务委员会许可,不受逮捕或者刑事审判。”

权包含的第三个单元是剩余权,亦称法外之权,指道德、习俗、社团章程等法外行为规则认可之权,包括剩余权利和剩余权力,前者如党、团等社会组织成员的权利、道德权利等,后者如党、团等社会组织的领导机构的权力、职权、职能、道德权力等。剩余权与权利、权力客观上是连成一体的,法将它们人为地划界线分开。它们之间界线划得是否适当,是需要不时重新考虑和调整的,因而剩余权也是法的创制、执法和司法都需要面对的现象,当然也是法学研究的对象。一般说来,在全部权中,若剩余权占比例过大,会造成国家或社会相应程度的无政府状态;但若剩余权占比例太小或甚至没有剩余权,法会显得过于苛严,而且有些法律的实施成本会很高甚至可能根本无法真正实施。

(二)实践法学话语体系以法权概念为核心范畴,它反映的实体是当代中国法律实践中的各种“权”。法权早已出现在现代中国法律体系中,表现为进入法律文本并且由法律直接配置和规范之各种“权”,只是法学界一直对其疏于研究,没有形成概念而已。对于法权,笔者过去只将其视为一个基于对权利权力共同体的把握而形成的新的法学分析单元,并未将其视为法律规定的制度性实体。现在看来,笔者先前的认识也存在未能充分理解中国宪法和法律文本、紧扣中国法律实践的缺憾。近年来,对各种法规范性文件的进一步研读和对法律实践的新体验,促使笔者反思过去的结论并终于认识到,作为权利权力统一体的法权在中国宪法、法律文本中不仅有记载,而且属十分常见的现象。我们长期没“看到”法权的真正原因是多方面的,或许,首先是受蒙蔽于因对中国法律文本中的“权”缺乏研究而造成的无形的无知之幕,其次是缺乏对应于汉语“权”的西语名词和与此相关联的西语法学中心的下意识等因素,妨碍了汉语法学直面和正视本国法律体系和法学文献中特有的名词和特有的优势。

法权在中国宪法、法律文本中的直接表现,是作为单汉字名词的“权”,更形象地说就是写进了宪法和各种法律的条款中的“权”。例如:我国《宪法》第8条、第130条分别规定,“参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜”,“被告人有权获得辩护”,其中的前后两个“权”具体指称的虽是权利,但却都是在权利权力共同体意义上使用的,是以可指称权利权力共同体的名词“权”的名义具体指称作为其组成部分的权利。又如,《宪法》第65条、第108条分别规定:全国人大“选举并有权罢免全国人民代表大会常务委员会的组成人员”,县级以上的地方各级人民政府“有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定”。其中的前后两个“权”,具体指称的都是权力,但却是以可指称权利权力共同体的名词的名义具体指称作为其组成部分的权力的。

我国宪法、法律文本中还有记载法权的更典型更直接例证。如1954年《宪法》第61条的规定,“地方各级人民代表大会代表的选举单位和选民有权依照法律规定的程序随时撤换自己选出的代表。”又如现行《宪法》第102条第2款规定:“地方各级人民代表大会代表的选举单位和选民有权依照法律规定的程序罢免由他们选出的代表。”以基本的法律为例,我国《刑事诉讼法》第3条第1款的下列规定:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”

读者须留意,上引1954年《宪法》第61条和现行《宪法》第102条中的两个“有权”和《刑事诉讼法》第3条中的“无权”中包含的总共三个“权”字,可谓我国宪法、法律文本记载法权(即法权利与法权力共同体)的最好例证:(1)它们不是前述作为法学基本研究对象意义上的、既可指法定的亦可指依法外规则认可的“权”,而仅仅是法定之“权”。易言之,汉语的“权”,虽分为法权利、法权力和剩余权,但写进法律的权只包括法权利和法权力,此二者构成法学所称的法权。(2)这三个“权”在理论上、逻辑上都只能被理解、解说为法权利与法权力的共同体,不能仅仅被理解、解说为法权利或法权力。因为:在相关宪法条款中,我国间接选举产生的“地方各级人民代表大会代表的选举单位”实际上是选举产生它的下级人大,作为国家机关或其组成分子,他们实际上行使的是职权,即权力,而选民行使的是权利,两者法律属性不同,但宪法把它们作为一个共同体,用一个“权”指称它们。同理,在前引刑事诉讼法条款中,“任何机关”“无权”中的“权”,指的是法权力,而任何“个人”“无权”中的“权”,指的是法权利。所以,这里的“权”都直接、直观地集法权利和法权力于一身,是最典型的法权制度化存在形态。(3)这三个“权”,在中国宪法、法律文本中是不可替代的,因为,其指称范围涵盖权利、权力但又不能被权利或权力两者中任何一个所取代。这是“权”具有独立法律地位的明显标志,也是法权范畴具有独立学科地位的重要实在法依托。(4)汉语法律文本中的这类“权”和汉语法学描述它们的“法权”,都真正是中国本土和本民族的特有法律、法学资源,因而很自然,在任何西语法律文本、任何西语法学原创论著中都不可能找到与它们对应的、可互译的名词。这不是汉语法律文本和汉语法学的局限性,而是它们的优势;相对而言,西语法律文本和西语法学原创出版物在“权”和“法权”面前,倒是实实在在地表现出了局限性。与此相联系,如果有人欲将“权”“法权”译为西语,最合理的选择只能是另造新词。使用汉语拼音quan、faquan译之,是创新词的可行选项之一。在这方面,以与英语的关系为例,我国现在有代表性的做法,不是将“权”按其本来面目另造新词译之,而是根据上下文,或将“权”意译为right,或将其意译为power,但这在性质上属于“蒙混”,故有时能过关,有时就无法过关。例如,前引现行《宪法》第102条中“选举单位和选民有权”中的“权”就被官方网站译成了“power”,[21]这显然不合学理,无法过关。试想,选民行使的是选举权,属宪法明定的“基本权利”,何以成了“power”?又如,对前引《刑事诉讼法》第3条中“任何机关、团体和个人都无权”中的“权”,官方文本译者选用“authority”译之,[22]这确实比用right和power更合适一些,但毕竟authority不能指称权利权力统一体,而且它与power是法学同义词,因而至多只能算“蒙混过关”。

事实上,仅就我国狭义的法律体系看,其中就大量、常态化地使用着单字名词“权”。笔者电脑查阅了《民法典》《公司法》《立法法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》,这些法律都大量、常态化地使用单汉字名词“权”,使用得最多的背景是“有权”,还有“授权”“侵权”“无权”,其中所有这些“权”,都是以可指称权利权力共同体的名词的名义,来分别指称其中的权利、权力或两者兼而指之。

更应该注意的是,权在中国宪法法律文本中更多的时候是与其他名词一起构成合成词,如人身权、财产权、生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权、立法权、行政权、监察权、审判权等等,都是“人身”“财产”“生命”“身体”“立法”“行政”“监察”“审判”等名词分别与“权”这一名词组成的合成名词,而这些规定在宪法、法律中的“权”,自然都属于法权,本身都是指称权利权力共同体的名词。至于“权”到底具体指称权利还是权力,主要由复合名词中置前的名词决定。这是基本事实,也是清晰的逻辑,人们只要尊重事实、尊重逻辑,就能顺理成章地得出法权是我国当代法律实践中最为广泛的制度性存在的结论。法权是汉语法律文本和法律文化中特有的现象,不懂汉语的法学专家无法理解,懂汉语但不自觉受困于西语法学中心意识的学者通常也会熟视无睹。所以,确立实践法学的话语体系尤其是其中的核心话语,无异于汉语法学面临的一场革命。

(三)实践法学话语体系的主要框架,是包括权、法权在内的“5+1+1”基本范畴结构。显然,汉语法学需要现代化的和本土的或本民族的一般理论。所谓一般理论,用A.N.怀特海描述思辨的理论体系应有特征的话语来说,这“就是要形成一种连贯、合乎逻辑、必要的一般观念体系,据此我们可以解释我们感受到的每一个要素”;“这种哲理性体系应该是连贯的、合乎逻辑的,并且就其解释而言,是适当和充分的。这里的‘适当’意味着一些感受到的事项可得到合理解释,而 ‘充分’意味着没有无法解释的情况。”[23]这样的理论需要一个核心范畴,而且只能有一个核心范畴,此乃理论体系内部实现融洽的必要条件。只有形成自己特有的核心范畴,汉语法学的一般理论才算有自立于世界法的一般理论之林的独立学格。

按上述标准,汉语法学迄今还没有产生过真正属于自己的一般理论,延续一百多年的汉语权利义务法学只是外语权利义务法学的分支或其在中国的延展,其中核心的东西都不是本土创造的,而是外来的。中国学术界现在已提出了建设法学话语体系的艰巨任务,这是推动法学进步的重要抓手,值得充分肯定。汉语法学话语体系建设最关键的课题应该是形成新的核心范畴,以置换或矫正已明显与中国当代法律实践错位的权利或权利义务定位。

在20世纪与21世纪之交,笔者曾基于对法的一般理论最基本的使命是合理、系统地解释法现象的理解,循绝对方法的两条逻辑道路提出了一个由“5+1+1”共七个概念构成的法学基本范畴体系。这是一个以“法权”为中心的系统解释法现象的话语体系构想,目的在于克服以权利义务为中心的话语体系的各种缺陷。该构想包括九个要点,其中主要是:将权利和权力看作最重要的法现象;以权利和权力为核心确定法学的研究对象和范围;以探寻权利和权力确切的社会经济内容为重点从根本上说明权利和权力本身的属性,并将两者区分开来;引入指称权利权力统一体的法权概念,将该统一体纳入法学思维;以法权为核心,按照对法现象进行全面利益分析和财产分析的要求形成权利、权力、法权、剩余权、权(当时称为“总体权”)共五个立体概念为支柱,辅以义务和法(律),形成法学的基本范畴体系。[24]

当时,郭道晖先生对上述问题发表了两点看法:第一,把权利权力统一体的名称从“社会权利”改为“法权”有新意,但把“法权”定义为“法定之权”似嫌狭窄;如果要用“法权”一词‚也应解释为“法的权利、权力”而不限于“法律所定的权利、权力”,因为法权关系是客观社会存在,法定权则只是法律规定的权利与权力;第二,整个法学不能只限于权利,还应包括权力。他赞同并且认为应当强调权力范畴在法理学中应有的重要地位并专门加以研究。他提出,在当代随着社会多元化和经济全球化,权力本身也出现多元化,不但有国家权力,还有非国家权力即社会权力乃至超国家权力(国际社会的权力‚如联合国等),权力制衡也不限于以国家权力制衡国家权力;我们对权力的研究应不只局限于国内。[25]

我现在认同郭先生关于思考不应限于“法律所定的权利、权力”的意见,但引入“权”的概念可解决他提出的应将法外权利、权力纳入法学基本范畴体系的问题,因为“权”的范围在法权的基础上增加了剩余权即法外的权利、权力。另外,国际法意义的权力确实应该承认,但最好在区分国内法和国际法的前提下关注和研究它们之间的相互关系,本着先国内法后国际法的顺序展开研究。因为,国内法和国际法实际上是性质完全不同的两个体系,任何法的一般理论都不可能不加转换地同时适用于对它们的解释。

除以上基础性构成部分外,实践法学话语体系还有其他重要范畴和一系列与传统观点区分开来的命题,限于本文篇幅,此处从略。

三、实践法学话语体系的相对优势和正当性

马克思说:“一门科学提出的每一种新见解都包含这门科学的术语的革命。化学是最好的例证,它的全部术语大约每20年就彻底变换一次,几乎很难找到一种有机化合物不是先后拥有一系列不同的名称的。”[26]反过来看也一样,不论自然科学还是人文社会科学,如果一个学科的核心话语几十年甚至一百多年没变,那恰好表明这个学科在如此长久的时期里学术上没有实质性进步。作为汉语法学话语的核心,权利或权利义务的定位一百多年未得到更新、改进,甚至也罕见新构想,少有实质性讨论。20世纪80年代末似曾有过讨论,但实际上主要只是重提权利和权利义务的旧话,且几乎是众口一词证明它们仍然适用于当代中国。在这个过程中,不少相关学人似乎对20世纪上半叶各个年代法学基础性教材反反复复阐明过的以下情况不了解或视而不见:权利或权利义务话语源于西语法学,由日语法学翻译引进日本,清末留日法律学者和汉译日语法学出版物又将其引进中国,并在30-40年代完成定型。确实,汉语法学选定权利或权利义务为核心范畴的做法历史上曾经表现为汉语法学的进步,但在当代早已不是适应中国法律实践的话语,也是西语法学和日语法学很久前已放弃的安排。

我国是一个十四亿人口的大国,当今正在努力建设社会主义法治国家,但按严格的学术标准,我国法学却一直没有基于本国特有的法律实践选定自己的基本研究对象、没有抽象出本土的、本民族的法学核心范畴。因为,权利和义务都是公认的翻译引进的外来法学术语,现在在高等法学院校向学生传授的以权利义务为法学基本研究对象、以权利义务为法学核心范畴的话语套路,与20世纪初从日语法学引进的东西完全一样,且均未做引注。更大的弊端是与以宪法为核心的中国现行法律体系不兼容:(1)其“权利”概念包括国家机关职权、权限,因而显然不是概括自中国法律体系、法律实践中的各种权利,而是源于清末的汉译日语法学入门型教材和上世纪20-40年代的汉语法学入门型教材。(2)没有从国家的权力、公共机关职权、权限、公权力、正当公职特权、公职豁免中抽象出的权力概念;更准确地说,是偶尔也用到权力一词,但这种偶尔提及的权力没有法学概念应有的地位,即没有定义、没有外延、没有内容(或实质)、没有相应论述文字,更没有它与权利的关系的必要说明。[27]这是当代汉语法学法理学教科书很大的遗憾。至于中国法律制度和中国文化中特有的权,以及权中法权与剩余权的联系、区别等基本的方面甚少得到关注的课题,那是法学研究而不是法学教材能处理好的事情。我国迫切需要基于本国法律实践形成自己的法的一般理论,其中最重要最关键的工作,就是要形成自己的法学基本研究对象观、抽象出自己的法学核心范畴。

正是因为感受到了上述压力,希望做些探索,笔者才在二十余年前提出上述“5+1+1”基本范畴体系的构想。用“权”这个单字名词指称“权利权力剩余权”共同体,进而在此基础上将“权”划分为法内与法外两个部分,用“法权”专门指称法规范直接确认、调整的“权”,是汉语在这个特定的点上对古今西语形成的巨大表意优势。由于西语中没有与“权”对应的名词,而汉语法学又受西语法学中心意识的影响甚深,故汉语法学长期忽视了自身拥有的这一独具优势的资源。这种状况早就应该有所改变。实践法学的“5+1+1”基本范畴体系是基于中国特有基本情况提出来的,它有意识地试图补足原有汉语法学存在的那些短板,其主要特点和可能的优势集中表现在三个方面:

1.该基本范畴体系的客观基础,首先和主要的是以宪法为基础的当代中国法律制度及其实施过程,即当代中国的法律实践,同时也较充分地考虑了与当代世界其他有影响的国家的相应情况和中外法制史显示的资料的契合。易言之,“5+1+1”基本范畴体系是笔者努力让汉语法学反映中外今古法律制度和法律生活实际的产物。它充分观照到了18、19世纪与自由资本主义相适应的权利义务原理在国家机关直接作为生产资料所有制主体、财产所有权主体或宏观调控主体大规模进入经济过程的新的历史条件下,向以权利、权力(或权力、权利)话语体系转变的世界历史性趋势。[28]

2.“5+1+1”基本范畴体系从正反两方面穷尽了今古中外各种利益、财产及它们在法内外社会规范中的存在形式及相应的规范载体。具体说来就是:(1)“5”即权利、权力、法权、剩余权、权从整体上或个别地从正面穷尽了中外今古各种利益、财产及其在法规范体系和法外规范体系中的表现形式。(2)第一个“1”即义务,它是“权”的负面表现,因此也区分为与“权”的具体表现形式依次一一对应的个人义务、公职义务、法义务、法外义务。这全部五种义务概念从整体上或个别地穷尽了中外今古各种负利益、负值财产及其在法规范体系和法外规范体系中的表现形式。(3)第二个“1”指中外今古的各种法(或法律,后同),它是承载中外今古全部各种权和全部各种义务及相应利益、财产及其社会表现的制度之“筐”。如果说全部各种权和全部各种义务是内容,法可被理解为承载它们的载体。这样构成的“5+1+1”基本范畴体系为实践法学对中外今古的法内外社会规范体系做利益分析、财产分析奠定了比较可靠的基础。

3.“5+1+1”基本范畴体系用立体概念展现了各个基本的法现象的客观多样性的统一。一个名词如果只反映所指称现象的范围,它至多是一个二维的平面概念。如果它除了反映所指称现象的范围外,还揭示出相关现象的一个或一个以上层次的本质,以及它们的外部联系或相互间的关系,它就是立体概念。如果它还能直接或间接反映出时间对相应现象范围和本质的影响,它就是动态的立体概念。读者不妨对照前引相关论著中直观的法权分析模型及其阐释来看看“5+1+1”体系中基本范畴的动态立体概念之特征。以权力为例:它的主体是公共机构(国家机关是其典型存在形式)、准公共机构;它在现象层面表现为法定权力及其具体存在形式职权、权限、正当公职特权、正当公职豁免等;它的第一层次本质是公共利益,第二层次的本质是公共财产;它像权利、剩余权一样,是权的一部分,其利益内容、财产内容也是权体现的利益内容、财产内容的一部分,而且与权利一起构成法权;一国权力的总量是随由公共机关控制和运用的财产的总量的增减而增减,而权力的强度是随相应资源控制的集中程度高低而升降的。还是以权为例,这表明:(1)立体的权力概念反映了权力多样性的统一,即权力以国家机构等公共机构为主体,以国家的权力及其具体存在形式职权、权限、正当公职特权、正当公职豁免为表现形式,以公共利益、公产为物质承担者,其体量、强度随公产体量、集中控制程度的变化而变化。这种反映对象颇具多样性而又统一的概念能让人们把统一在其中的多样性按其客观性质视为一个整体,它让人们不至于把这些不同的要素看成异己甚至对立的东西,不会出现诸如权力中心不等于公共利益中心、财产国家所有权中心或主导之类说法。(2)当我们说配置或重新配置权力的时候,就意味着配置或重新配置公共利益、公共机关拥有的财产。因为,从根本上说,它们是同样内容在三个层次的不同表现,若说有不同,那也只是在转化或还原过程中有时间差。这恰如大幅增加的公共预算要转化为现实的权力,有一个招募和培训新的公职人员和采购新装备的过程,少不了得花费一些时间。(3)由于权利、权力、剩余权三者中前两者的体量直接与财富的生产工具和生产状况相联系,而各种对应的财产在不同时代、不同时期甚至不同年份的总量及其分配情形处在发展变化中,因而权利、权力以及作为它们统一体的法权的总量及其内部比例结构随之也是不同的。因此,权利、权力、剩余权的量都是随对应的财产的量的消长而消长的。

一国的法学话语,特别是其中由法学研究基本对象选项和最重要范畴构成的核心话语,应该是由本国法律文本的语言载体决定的。西语权利义务法学,如英美权利义务法学中的“right”“duty”,是由记载英美法内容的英语决定的。同理,中国法是以汉语为载体的,它记载其中最重要内容的名词是“权”以及构成“权”的权利和权力,但汉语法学和日语法学一百多年来都没有学术勇气、学术能力和学术智慧面对“权”。于是,每当面对“权”时,就只好参照由西文翻译引进的权利、权力等名词对其做一番审视,对其加以辨识或必要时做相应的翻译,至于按这种逻辑思路无法辨识和翻译的“权”,那就干脆忽视之、绕着走或以权利等名词不合理地“硬”译之。[29]现行《宪法》第102条中的两个“有权”和现行《刑事诉讼法》第3条中的“无权”中的两个“权”字的英文版翻译,即是“权”遭遇这种情况的典型例证。总之,汉语法学一直没能将“权”看作它本身、不愿承认它的独立法学地位。这不能不说是盲目排斥本民族特有优质法学资源乃至文化资源的表现。

通常,每种成熟的语言都会在某些点上有特定优势或特定局限性,这种情况也会反映到相关国家的法学话语上来。众多欧洲语言,如德语用Recht、俄语用право一个名词表述“法律”和“权利”两种有根本区别的概念,在每一个具体场合只能根据上下文才能区分它到底指其中哪一个。这是德、俄等语言和法学话语的特定局限性。汉语、日语、英语法学没有这种局限性,因而相对于前者具有特定的表意优势。同理,汉语可用“权”这个单字名词指称“权利+权力+剩余权”的共同体,进而在此基础上将“权”划分为法内与法外两个部分,并用“法权”专门指称“权”的法内部分(即法规范直接确认、调整的权利和权力),这是汉语法学在这个特定点上对古今西语法学形成的巨大表意优势。但迄今为止,汉语法学圈对自己的这个优势资源仅只有初步意识,待开发的空间还很大。笔者这样说,并不是只看到自己民族语言特定方面的优势,看不到其特定方面的劣势。事实上,在做法学基础性教学和研究的过程中,笔者已一再赞赏英语法学将汉语法律文本和汉语法学中的“权利”区分为right和privilege(在与right相联系的情形下,其准确含义是正当个人特权)的精准做法,认为汉语无法在单词层次上区分两者是一个缺憾。相较于汉语法学笼统用“权利”一词表述法现象,英语法学和法律文本一般用right指称个人依法享有的与生俱来的权利,用privilege指称并非与生俱来,而是需要个人通过努力取得某种法定资格才能享有的那部分权利,如取得相应证照才能做律师、驾驶飞机、汽车等的资格。

“法权”的必要性和正当性,是与“权”的正当性相联系和由其决定的。早在上世纪末本世纪初,笔者已论证了权利权力统一体的存在,后将这个统一体命名为法权,提出了法权中心的猜想和证明,主张法学以法权为核心范畴。法权概念的外延,是处在法的范围内的各种权,而其本质或实质,是法定全部利益进而归属已定之全部财产。[30]在这方面,本文还需要增加一些论证和说明。

百余年来“法权”一词反复出现,但到21世纪实际上只有指称权利权力统一体的“法权”概念得到过理论论述和逻辑证明,有明确的外延和充实的内容。“法权”原是日制汉语,笔者能查阅到的最早使用“法权”一词的日语法学著作是磯谷幸次郎1896年出版的《法学通论》,其中“法权”的大意为立法权所及的范围,但日语法学在20世纪初即放弃了这个概念和名词。[31]此后汉语还短暂用其指称过治外法权,但随着历史上非殖民化过程的完成,治外法权和指称这种“法权”的名词也已自行消亡。但“法权”在中国真正近乎家喻户晓,是在1970年代中国曾开展过的批判“资产阶级法权”活动。但1979年官方出面组织专家讨论,正本清源,正式发表澄清文告,结合马克思著作的翻译有根有据地详细说明了其中的“法权”是误译所致。该文告写道:马克思有关著作中的德语“Recht”“是个多义词,主要包含‘法’、‘权利’的意思,用在不同场合,分别指‘法’或‘权利’。英译本和日译本都根据原著行文的含义,分别译为law(法、法律)或right (权利),法或权利”;“‘法权’这个词意思含混,不能起到多义词的作用。因此,在翻译马列著作时,应当根据原著行文的含义,分别确定译为‘法’‘权利’。”[32]这个宣告原“法权”过世的文告的形成和发表非常慎重,有理有据,学术界理应接受和尊重。

但是,有些遗憾的是,在马恩列斯著作编译局发表从学术上否定“法权”译法的文告之后,还存在如下两种不太合理的情况:(1)一方面,新的汉语版马克思主义创始人著作中的“法权”得以被“权利”“法”或“法律”所取代;另一方面,因同样原因在此前被误译的汉译德国古典著作中的“法权”并未获纠正,还在继续出版。所以,到2012年印刷销售的汉译康德著作中还写道:“一个享有法权的人——单个人或集体——被授权去判定行为是否合法,他就是法官或法庭。”[33]同样,汉译黑格尔的著作中也能见到他对费希特的下列评价:“他并没有就国家的本质加以理解,而只是把国家理解为法权状态,亦即理解为有限者与有限者的一种外在关系。”[34](2)在汉语版马克思主义创始人有关著作放弃“法权”的译法后,有的汉译德语法学著作和用汉语写作的论著仍然在不说明任何理由的情况下延续被上述文告否定的不当做法,继续不时将“Recht”译为“法权”或在用汉语写作时沿用上述意义含混的“法权”一词。不过,这类“法权”一到需要译为英文时就不得不写成“legal right”,从而显露出它并无独立对象可指称的原形。这实际上是不必要的重复当年被有关文告否定的下列不合适做法:“有些读者对‘法权’一词作望文生义的解释,说它是‘法定权利’‘合法的权利’‘合制度规定的权利’。这样就在‘权利’的含义上随意加进了法的内容”。[35]

不过,历史上短暂使用过“法权”一词,汉译马克思著作时因误译使用过“法权”一词,纠正后仍遗留下延续至今的后续影响等等情况,都不妨碍实践法学选定“法权”为核心范畴。百余年来“法权”一词虽反复出现,但到21世纪实际上只有实践法学用以指称权利权力统一体的“法权”概念是经过严谨逻辑程序形成的,而且外延清楚明白,本质或内容确定、清晰,而其他“法权”都未能满足这些作为法学基本概念的必要条件,而且指称对象和含义与实践法学所用的法权明显不一样。故不存在实践法学的法权范畴与已实际消亡或源于误译形成的“法权”及其后遗表现的混淆问题。再说,发现和证明实践法学的权利权力统一体这个实体本身的存在及其在中国法律体系中的广泛表现形式才是最重要最根本的,至于给它命名为“法权”还是其他什么,虽然并非无足重轻,但却肯定只是确定文字符号之选用意义上的事情。这正如某个家庭生了个盼望已久的孩子,这孩子本身来到了这个世界上才是根本,至于名字,即使与世界上成千上万人姓氏相同的人完全一样也无大碍是一样的道理,[36]原因是,除姓名外还有其他大量参照指标可辨识他们。

四、结论

汉语法学的话语体系,实际上是以核心范畴、基本范畴为骨架的当代中国法学概念体系的通俗表达。法现象只能以概念的形式进入法学思维。能够在覆盖范围和实质两方面较准确记载现实的法现象的特征并将其输送进法学思维的,只能是立足当代中国法律实践抽象出的对应法学概念,不可能是百年前陈旧的同名语言符合。古人云:“工欲善其事,必先利其器。”如果说做好法学研究是人们欲做之“事”,那么,合格的法学基本概念就是“器”。推动汉语法学话语体系变革,实为下大力气“利”法学研究之器。我国法学需要在实践基础上按面向现代化、面向世界、面向未来的,民族的科学的大众的要求推进理论创新。形成和完善以法权为核心范畴的实践法学话语体系,是法学一般理论研究朝这个方向探索的一个尝试。

*广东财经大学人权研究院、法治与经济发展研究所教授。

基金项目:2022年度教育部哲学社会科学研究研究课题重大项目(项目号稍后)。

[1] 景汉朝:《在法治实践中提炼升华法学理论》,载《中国社会科学报》2022年9月27日第1版。

[2] 一百多年来,从日语法学引进汉语权利义务法学的有代表性论述,可参见以下教材或论著的相关部分:織田萬:『法学通論』,东京:有斐閣1902年版第147-216页,此书汉译本的相同内容另见织田万:《法学通论》,刘崇佑译,商务印书馆1913年版第129-146页;孟森:《新编法学通论》(原为商务印书馆1910年版),再版见《孟森政法著译辑刊(中)》,中华书局2008年版第434-444页;夏勤、郁嶷:《法学通论》,朝阳大学出版部1919年版第83-114页,1927年版第101-133页;邱汉平:《法学通论》,商务印书馆1937年版第87-116页;何任清:《法学通论》,啇务印书馆 1946 年版,第 119-140 页;孙国华主编:《法学基础理论》,群众出版社1982年版,第101-314页;张光博:《法论》,吉林大学出版社1986年版,第3-5、24-35、75-79、87-101、115页;本书编写组:《法理学》,人民出版社和高等教育出版社2020年版,第17、42-43、46-47、120-138页。

[3] 汉语实践法学的主要文字载体,见童之伟:《法权说之应用》,中国社会科学出版社2022年版第1-47页;Tong Zhiwei, Right, Power, and Faquanism: A Practical Legal Theory from Contemporary China, trans. Xu Ping, Brill, 2018,pp.1-35,354-368.

[4] 毛泽东:《反对本本主义》,《马泽东选集》第1卷,人民出版社1991年版,第111-112页。

[5] 本书坚持法的三元分类,即将当代世界每一具体国家的全部法律分为私法、公法、根本法三类。

[6] 在已经发表的法学论文中,我使用的是“中文法学”的称谓,但经反复考虑,感到还是改用“汉语法学”更合适,故本文统一改用“汉语法学”。

[7] 例如,为证明法律关系是权利义务关系,只好硬性地把公共机关“职权”“权限”这两种典型的权力表现形式放在“权利”中,甚至直接把“国家有权力”写成“国家有权利”,且所举合格例子也都限于民法领域。参见《法理学》编写组:《法理学》,人民出版社、高等教育出版社2020年版,第120~128页。

[8] 卡·马克思:《哲学的贫困》,《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社2012年版,第219、220页。

[9] 卡·马克思:《哲学的贫困》,《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社2012年版,第222页。

[10] 卡·马克思:《哲学的贫困》,《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社2012年版,第227页。

[11] 卡·马克思:《<政治经济学批判>导言》,《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社2012年版,第700页。

[12] 卡·马克思:《<政治经济学批判>导言》,《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社2012年版,第701页。

[13] 理性具体又称精神的具体、概念的具体,是相对于作为现象的具体而言的;前者是后者在观念上的反映,是人对后者范围、本质的认识成果的记录。

[14] [德]黑格尔:《逻辑学》,杨一之译,商务印书馆1976年版,第536页。

[15] [德]黑格尔:《逻辑学》,杨一之译,商务印书馆1976年版,第549页。

[16] [俄]列宁:《黑格尔<逻辑学>一书摘要》,《列宁全集》第55卷,人民出版社2017年第2版增订版,第200页。

[17] [英]罗素:《西方哲学史》上卷,何兆武、李约瑟译,商务印书馆1963年版,第215、259页。

[18] [英]罗素:《西方哲学史》上卷,何兆武、李约瑟译,商务印书馆1963年版,第259页。

[19] 卡.马克思:《资本论》第1卷序言,《马克思恩格斯文集》第5卷,人民出版社2009年版,第8页。

[20] 卡.马克思:《资本论》第1卷序言,《马克思恩格斯文集》第5卷,人民出版社2009年版,第8页。

[21] 中国人大网,http://en.npc.gov.cn.cdurl.cn/constitution.html,2022年9月3日访问。

[22] 中国网,http://www.china.org.cn/english/government/207334.htm,2022年9月3日访问。

[23] Alfred North Whitehead,Process and Reality: An Essay in Cosmology,The Free Press, 1978,p.3.

[24] 《“法理学向何处去”专题研讨会纪要》,载《法学研究》 2000年第1期。这份“纪要”的执笔者和责编都是笔者本人。在法学界影响很大的吉林大学理论法学研究中心的“中国理论法学研究信息网”转载了此文,但却在未做任何说明的情况下特意把这段在笔者看来最有新意的文字和郭道晖教授的肯定性评论删除了,而注明的“责任编辑”是“童之伟”(https://www.legal-theory.org/?mod=info&act=view&id=1789,2023年5月21日仍可访问)。应说明的是,该网站转载的不是原文,也不是经笔者编辑的文字。

[25] 同上注。

[26] 卡.马克思:《资本论》,《马克思恩格斯文集》第5卷,人民出版社2009年版,第32-33页。

[27] 这类教材中最有代表性的是本书编写组:《法理学》,人民出版社和高等教育出版社的2010年版、2020年版。

[28] 有学者对这个趋势做了必要论述。详见童之伟:《法学基本研究对象与核心范畴再思考》,载《法学》2022年第9期,第45页。

[29] 前引现行《宪法》第102条中的两个“有权”和《刑事诉讼法》第3条中的“无权”中的两个“权”字的英文版翻译,是“权”遭遇这种情况的经典例证。

[30] 有代表性演讲或论文:《“法理学向何处去”专题研讨会纪要》,载《法学研究》 2000年第1期,第156-157页;童之伟:《法权中心的猜想与证明》,载《中国法学》2001年第6期,第15-38页。

[31] 磯谷幸次郎:『法學通論』,东京:日本法律學校編輯部,1896 年版,第182-194页。

[32] 中共中央马恩列斯著作编译局:《“资产阶级法权”应改译为“资产阶级权利”》,《人民日报》,1977年12月12日第2版。

[33] 〔德〕康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,2012年第7次印刷,第68页。

[34] [德]黑格尔:《哲学史讲演录》,贺麟、王太庆等译,商务印书馆2017年纪念版,第370页。

[35] 中共中央马恩列斯著作编译局:《“资产阶级法权”应改译为“资产阶级权利”》,《人民日报》,1977年12月12日第2版。

[36] 据统计,全国户籍人口中单字名“伟”的人数为323.6万。其中王、刘、李等大姓,完全同名同姓的,估计有的达数万甚至逾十万。《2021年全国姓名报告出炉》,https://appm.hangzhou.com.cn/article_pc.php?id=431849

 

[此文的压缩版发表在《法商研究》2023年第3期第57-71页,这里发表的是未经压缩的全文。]

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