薛波:我国民法典编纂方法的消极效应反思

选择字号:   本文共阅读 730 次 更新时间:2022-12-11 23:32

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薛波  

摘要:我国《民法典》编纂主要采用了“摸着石头过河”渐进成型的方法,该方法给我国《民法典》编纂带来诸多积极效用的同时,亦裹挟了一些消极效用。就前者而言:一是缩减民法典编纂的时间成本;二是为民法典编纂积累丰富素材;三是降低民法典编纂的技术难度;四是及时呈现司法实务最新发展;五是契合转型中国经济发展之需要等。然就后者而言,仍然在一定程度上存在以下问题:一是难脱部门民法的痕迹;二是缺乏理性构建色彩;三是政策性立法思维的介入;四是体系解释和适用难题;五是滞碍民法教义学发展;六是对私法法源整合功能不彰等。为纾解这些消极效用,保障《民法典》的实施,有必要从三个层次入手:近期包括整理民法典立法资料;清理民商事司法解释;完善民法典施行规则。中期包括保障商事单行法和民法典适用之衔接;协调司法解释和案例指导制度之关系;建立民法典的定期修订更新机制。远期包括部门法理学研究之推进;民法教义学之发达。


关键词:民法典;法典编纂方法;民事立法;法典化


编纂法典是具有重要标志意义的法治建设工程,是一个国家、一个民族走向繁荣强盛的象征和标志。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)已于2020年5月28日由第十三届全国人民代表大会第三次会议通过并自2021年1月1日起施行。截至目前,《民法典》颁布已两年有余,实施也一年有余。自《民法典》编纂工作完成以来,学术界关于行政法典、环境法典、商法典、经济法典编纂的倡议和研讨如火如荼。在此背景下,回望《民法典》的编纂形成过程,梳理和总结中国特色民法典编纂的经验方法,探究该方法如何成就《民法典》的编纂,评估该方法对《民法典》的体系和内容产生的积极作用和消极影响,旨在克服消极效用,确保《民法典》的全面实施,同时亦为其他领域的法典编纂工作提供有益启迪。


一、中国特色民法典编纂方法之意涵阐释


(一)方法与民法典的编纂方法


在相关辞书,对“方法”一词存在多元的解释。《汉语大词典》对“方法”的解释为:(1)测定方形之法;(2)办法、门径;(3)方术、法术;(4)法则。《现代汉语词典》将“方法”定义为:关于解决思想、说话、行动等问题的门路、程序等。《中文大辞典》将“方法”解释为:(1)量度方形的法则;(2)为达到某种目的而使用的手段、办法;(3)道术,法术;(4)用科学和逻辑的程序和技术作为研究的途径。在希腊文中,“方法”μέθοδος一词系由“κατά”(沿)和“Τρόπος”(途)合成,意指“论述(正确)行动的途径”。从法学的角度来看,不能将“方法”拆分为“方”和“法”后再合并解释,即测定方形之法。方法的含义可以引申为:在给定条件下,为达到某种目的(目标)所采取的途径、路径、法子、步骤、手段、措施等。方法包含两个基本的要素:一是某个有待实现目标的确定;二是为实现该目标选择的推进办法和推进途径。关于方法的重要性,毛泽东同志曾有过精辟形象的论述。他指出:“我们不但要提出任务,而且要解决完成任务的方法问题。我们的任务是过河,但是没有桥或没有船就不能过。不解决桥或船的问题,过河就是一句空话。不解决方法问题,任务也只是瞎说一顿。”任何目标设定都必须依赖一定的方法,方法受到广泛的青睐和重视是现代社会科学的特征之一。所谓《民法典》的编纂方法,即为实现民法典编纂目的(目标)所采用的步骤、方式、方案、手段、措施等。与编纂方法相近的概念为编纂技术,我国学术界通常对二者不加区分。实际上,编纂技术和编纂方法旨趣迥异有别,前者是从静态/内部视角即《民法典》的编制体例和内容构造入手观察的,后者更多是从动态/外部视角即《民法典》形成过程来看待的。编纂方法既与《民法典》立法技术无涉,亦不关乎其内容。犹如建造一幢房屋,编纂技术特指房屋的框架结构和材料选用问题,框架结构是选用已经设计好的样本图纸还是自行临摹,建房材料是采用砖石结构还是以土木为主;编纂方法则指从形成过程观察房子以何种方式搭建起来的,如是以专业工程队短期内一次性施工完成,抑或采用临时工形式渐进成型。


(二)民法典编纂方法的域外法考察


从世界范围来看,《法国民法典》作为近代资本主义国家的第一部民法典,亦是19世纪法国大革命精神的产物。在制定《法国民法典》之前,法国是一个单一国家,虽然全国各地施行的法律不尽相同,但是不存在地区性法典,因此,制定《法国民法典》可谓白手起家,它采取了一次性的编纂方式。《德国民法典》在编纂之初虽然已经有《巴伐利亚马克西米利安民法典》(1756)、《普鲁士国家的普通邦法》(1794)、《奥地利普通民法典》(1811)、《萨克逊王国民法典》(1863)、1848年制定的《德国普通票据法》和1861年完成的《德国普通商法典》等邦(王国、公国等)法以及在莱茵河左岸地区和在巴登邦适用的《法国民法典》存在,但也是一次性编纂完成的。《瑞士民法典》是法学家欧根·胡贝尔的个人作品。1893年,欧根·胡贝尔受瑞士联邦委员会鲁赫奥耐特(Ruchonnet)的委托,负责起草民法典草案。从民法典草案提呈到最后完成,他参与了全部的立法程序,不仅起草了民法典草案,后来还作为国民会的成员通过议会亲自把控着法典的命运。在通过授课资格后的一段时间内,他还作为一个新闻职业者担任过《新苏黎世报》的主编,以撰写论文和做报告的形式对民法典展开宣传。《瑞士民法典》采用的也是一次性的编纂方法。


(三)中国民法典编纂方法的特殊性


与法国、德国、瑞士等大陆法系国家“范式民法典”的编纂方法迥异有别,我国《民法典》采取的是“摸着石头过河”而非“一次性成就”的编纂方法,走的是一条渐进式、合围式的道路。具体而言,自1978年改革开放以来,中国的民商事立法就长期奉行“成熟一个、制定一个”和“宜粗不宜细”的指导思想和立法方针,立法机关根据不同时期社会经济的发展状况和审判实践之需要,陆续颁布了众多的民商事单行法。同时,为保障这些民商事单行法的实施,最高人民法院还发布了大量与之相配套的民商事司法解释和司法解释性质的文件。民商事单行法和司法解释齐头并进的“双轨”发展态势,构成了我国民商立法的基本格局。这些民商单行法和司法解释为编纂《民法典》积累了宝贵经验,亦成为我国此次《民法典》编纂的主要来源和基本素材,可以被看作是《民法典》编纂的前期准备工作。具体说来,《民法典》七编中除了人格权编,其余六编均以一个或者几个既有的民事单行法为基础和依托,如总则编以《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)为基础;物权编以《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)为基础;合同编以《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)为基础;婚姻家庭编以《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)《中华人民共和国收养法》(以下简称《收养法》)为基础;侵权责任编以《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)为基础。逐一地对照和拆解,可以明显地看出,我国《民法典》编纂是成熟一编,制定一编,通过不断的“积少成多”最后“汇流成河”积累聚拢统一为《民法典》。


关于这一方法,我国立法机关亦有清晰认识。全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上作关于《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称《民法总则(草案)》)说明时指出:“1979年以来我国民事立法是富有成效的,逐步形成了比较完整的民事法律规范体系,为编纂民法典奠定了较好的法律基础和实践基础”,“编纂民法典不是制定全新的民事法律,而是对现行的民事法律规范进行科学的整理”。全国人大常委会法制工作委员会主任李适时2016年6月27日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上作关于《民法总则(草案)》说明时亦明确:“民法总则草案以1986年制定的民法通则为基础,按照‘提取公因式’的方法,将其他民事法律中具有普遍适用性的规定写入草案。”2020年5月22日,全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨在第十三届全国人民代表大会第三次会议上重申,“编纂民法典,就是通过对我国现行的民事法律制度规范进行系统整合、编订纂修,形成一部适应新时代中国特色社会主义发展要求,符合我国国情和实际,体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的法典”,“编纂民法典,就是全面总结我国民事立法和司法的实践经验,对现行民事单行法律进行系统编订纂修,将相关民事法律规范编纂成一部综合性法典,不断健全完善中国特色社会主义法律体系”。这些论述对《民法典》的编纂起到了方向和指南的作用,在总则和分则的编纂中亦得到了全面贯彻。


“摸着石头过河”的民法典编纂方法在世界范围内尚无先例可循。它颇类似于毛泽东同志所提出的“农村包围城市”的革命方略,“由点及面”以“星火燎原之势”逐渐实现从“量变”到“质变”。这种方法深嵌在中国特色社会主义市场经济发展实践过程之中,契合了中国经济发展的现实需求,对贯彻和执行党和国家各项方针政策起到了至关重要的作用,属于中国特色社会主义民商事立法独一无二、独具特色独树一帜的方法。它彰显着中国人独特的实践哲学观和文化智慧,体现出鲜明的中国道路、中国自信、中国气派。这种方法亦非法学家理性建构和逻辑推演的产物,而是新中国成立以来尤其是改革开放40多年来中国特色社会主义市场经济实践这种“自生自发秩序”自然演化和生发的结果,是经济基础在上层建筑的投射和反映。


二、中国特色民法典编纂方法积极效应评估


在《民法典》编纂工程告竣的背景下,省察和总结我国《民法典》的形成历程,无疑,“摸着石头过河”的编纂方法居功至伟,对《民法典》的立法进程、内容、体系形成及社会适应性方面发挥了十分积极的效用。


(一)缩减民法典编纂的时间成本


民法典编纂作为一项规模浩大的政治活动和政治工程,需要投入的人力、物力、财力、时间、信息搜集成本巨大。《德国民法典》制定争论持续近半个多世纪。1814年,海德堡大学教授蒂堡(Thibaut)刊文《论德国制定一部普通民法的必要性》,呼吁德国政府对民法进行全面迅速的修订,称应当凝聚一切力量努力创制一部法典,以繁荣法律和工商业。萨维尼(Savigny)应声而起,与之隔空对战,于同年写就《论当代立法和法理学的使命》一文,旗帜鲜明地反对法典编纂。他认为,法律是不断变化的社会生活的产物,不应当以法典的形式僵化地固定下来,最好让习惯法和法学理论得到自由发展。相反,编纂法典“乃文化衰退之表现”。蒂堡和萨维尼之间的学术论战直接催生了日后对德国民法学影响深远的历史法学派,使《德国民法典》的诞生推迟了近1个世纪。《德国民法典》自1874年2月28日成立立法筹备委员会到1896年8月24日颁布,仅制定工作就耗费了近23年。奥地利很早就开始了民法典编纂的筹备工作。特蕾西娅女皇于1753年任命法律委员会负责筹备民法典,1776年该法律委员会将8卷本的《特蕾西娅法典》草案提交奥地利国务会议审议,但是该草案被批评“流于空泛,像一部教科书” ,并且“过于地依赖于罗马法,以至于如果无罗马法知识就无法理解其内容”,于是1772年决定修改草案,直至1811年6月1日才完成,历时58年。瑞士于1885年开始起草民法典,1900年草案付诸公开讨论并由专家委员会咨询论证,1907年12月10日瑞士联邦会议审议通过民法典,但是该法典一直到1912年才生效实施,历时27年。


我国《民法典》自2014年10月23日正式启动立法程序,原计划于2020年3月中旬通过,受新冠肺炎疫情影响推迟了2个月,前后亦不过5年多时间。能在如此短时间内完成《民法典》的编纂,除了得益于政治力量的强力引导和学术界、实务界、商务界等社会各界人士协力推进,“摸着石头过河”的编纂方法亦发挥了巨大的积极作用。恰如立法者所言:“编纂民法典不是制定全新的法律,亦不是简单的法律汇编,而是在全面总结我国民事立法和司法经验基础上,对现行民事单行法律进行编订纂修,将相关民事法律规范编纂成一部综合性法典。”正是改革开放40多年来采用“摸着石头过河”单行立法的实践,通过不断地试错、积累、总结和创新,“逐步形成了比较完整的民事法律规范体系,为民法典编纂积累了丰富的法律基础和实践基础”,才使得编纂工作高效推进并如期完成,并极大缩减了《民法典》编纂的时间成本。


(二)为民法典编纂积累丰富素材


我国的民商事立法伴随着市场经济体制改革的实践同步推进,通过“摸着石头过河”这种“渐进式”的立法方法为《民法典》编纂积累了丰富的素材和基础原料。一方面,立法机关颁布了规模庞大的单行法群体,我国此次《民法典》编纂即立基于民商单行法之上。《婚姻法》《民法通则》《合同法》《物权法》《担保法》《农村土地承包法》《收养法》《继承法》《侵权责任法》构成了《民法典》的基本骨架和主要素材。另一方面,每颁布一部民商单行法,最高司法机关均会随之出台与之相配套的司法解释或司法解释性质的文件。司法解释和司法解释性质文件作为一段时间内审判经验的提炼和总结,被各级人民法院作为裁判依据广泛使用,早已成为正式的法源类型,对民商司法实践的影响不亚于甚至要高于立法。在《民法典》编纂过程中,司法解释“入典”问题亦得到了学界和立法机关的高度重视。《民法典》各编(尤其是合同编和侵权责任编)即吸收了大量的司法解释规则。此外,由于我国《民法典》编纂秉持“民商合一”立法体例,还需要从各商事单行法当中抽离出部分共性规范纳入《民法典》之内。《民法典》总则编“法人章”之规定主要源于对《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)核心规则之提取。据笔者统计,“法人章”第一节“一般规定”共计有10条文源于《公司法》的11条文,第二节“营利法人”共计11条文源于《公司法》的10条文。典型如《民法典》第七十八条营利法人的成立日期来源于《公司法》第七条第一款,第七十九条营利法人章程来源于《公司法》第十一条,第八十三条第二款营利法人格否认来源于《公司法》第二十条第三款,第八十四条营利法人关联交易条款来源于《公司法》第二十一条,第八十五条营利法人决议撤销来源于《公司法》第二十二条,第八十六条营利法人社会责任来源于《公司法》第五条,等等(见表1)。《公司法》“总则章”的22条文有14个条文被抽离进入《民法典》,仅剩8条文未被提取。《公司法》为《民法典》提供了较多的制度供给。


(三)降低民法典编纂的技术难度


世界范围内包括“法学阶梯”和“学说汇纂”两种经典的民法典编纂技术。《奥地利民法典》的编纂曾为选择罗马法还是理性法为立法基础犹豫徘徊。最显著例证是日本民法典的编纂,日本一开始学习法国法。明治二十三年(1890年),日本旧民法以《法国民法典》为蓝本,但甫一颁布,即遭致“延期派”的强烈批评,尤其人事编被认为无视日本“固有的淳风美俗”,破坏了既有的家族制度。1891年,穗积八束在《法学新报》(当时日本反对派的机关党报)发表了题为《民法出而忠孝亡》的论战文章,争论达到白热化。法典之争由学术之争演化为政治斗争,最终导致旧民法的施行被延后,重新起草新民法。1898年施行的“新民法”(又称明治民法)改采《德国民法典》第一草案为学习对象,分为总则编、物权编、债权编、亲属编、继承编。


自清末维新变法以降,中国民法典编纂即继受了德国潘德克顿体系的“总—分”结构,我国民商事单行法亦多采“总—分”结构制定。虽然新中国成立后1954年和1962年的民法典编纂体例曾尝试效法《苏俄民法典》,但是改革开放后民商事单行立法“总—分”结构得到了较好的贯彻。各民商单行法尤其是《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》均采用“总—分”结构。《民法典》亦萧规曹随,总则编之后是分则各编,分则各编下又采取“总—分”结构。例如,物权编不仅有通则分编之设置,而且各分编第一章均为“一般规定”条款,以统摄其下各章;合同编先规定通则,通则之下也是“一般规定”,各分编再规定各类典型合同和准合同;人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编虽无通则之规定,但各编篇首均专章设置“一般规定”条款,整体上形成了“金字塔”式的“总—分”叠加结构。这种结构的运用得益于“摸着石头过河”单行立法的经验积累,从而降低了民法典编纂的技术难度。


(四)及时呈现司法实务最新发展


前已述及,与民商事单行立法同步,最高司法机关还出台了对应的司法解释。据统计,自《合同法》颁布以来,最高人民法院发布的关于合同问题的司法解释高达16件之多,条文数量达408条(《合同法》总计428条),如果包括其他司法解释中的实质合同规范,《合同法》司法解释的条文数量远超《合同法》的条文数量。《民法典》合同编吸收了大量司法解释规则,如《民法典》第四百九十九条即吸收了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(以下简称《合同法司法解释(二)》)第三条悬赏广告之规定;在《民法典》立法过程中曾围绕是否保留《合同法》五十一条无权处分条款展开过激烈争辩,最终《民法典》删除了该条。《民法典》第五百九十七条第一款吸收了《合同法司法解释(二)》第十五条和《买卖合同司法解释》第三条之规定,明确无权处分不影响买卖合同效力;《民法典》第五百三十三条吸收了《合同法司法解释(二)》第二十六条情势变更之规定;《民法典》第五百三十八条吸收了《合同法司法解释二》第十八条、第十九条债权人撤销权之规定,增加可适用债权人撤销权之情形:放弃债权担保、恶意延长到期债权、明显不合理高价受让他人财产或为他人提供担保。另外,为保障民商事单行法适用,我国还开展了案例指导制度实践。指导案例29号所确立的对企业简称的保护规则即被《民法典》第一千零一十七条吸收;指导案例1号裁判要点之一禁止跳单的约定合法有效为《民法典》第九百六十五条吸收;裁判要点之二何时不构成“跳单”违约,亦成为第九百六十五条反面解释的结论。民商司法解释和指导性案例系对民商事审判实践的阶段化总结,立法机关将这些司法裁判规则系统地提取和吸收,地方各级人民法院积累的司法裁判规则和经验对提升民法典质量作出了重要贡献。


(五)契合转型中国经济发展之需要


“市场”和“法治”是一体两面的关系,市场经济的本质就是法治经济。中国特色社会主义市场经济的推进和发展,客观上需要完善的法律体系为其保驾护航。在所有部门法之中,民商法对市场经济的反应最为灵敏和迅速,与市场经济关联最为密切。“摸着石头过河”编纂方法本质就是社会主义市场经济改革和发展方法论在私法领域的投射和具体运用,我国市场经济经历了以计划经济为主、市场调节为辅,到公有制基础上的有计划的商品经济,再到社会主义市场经济三个发展阶段。伴随着市场经济建设的不断推进和发展,最高立法机关通过“成熟一个、制定一个”这种“渐进式”“零散式”的立法方式,将党和国家不同时期的社会经济政策及时通过法律形式确认和固化下来。“摸着石头过河”这种编纂方法契合了党和国家不同时期社会经济政策贯彻和执行之要求,为市场经济体制改革发展提供了重要的法治保障。


三、中国特色民法典编纂方法消极效应评估


“摸着石头过河”方法在给《民法典》编纂带来诸多动能和优势的同时,亦裹挟和藏匿着一些缺陷和不足。由于《民法典》实施不久,对其实施效果之评估尚待历史和实践的双重检验,该问题尚未引起学术界足够的重视。“摸着石头过河”的民法典编纂方法可能会引发以下问题。


(一)难脱部门民法的痕迹


虽然此次《民法典》的编纂有政治力量的强力引导,有法学家“集学人智慧,成伟大法典”的雄心和呼吁,但正如前述,由于受“摸着石头过河”方法的影响,此次《民法典》的编纂不过是执行先前“逐一制定民事单行法律,待条件成熟时再编纂民法典”立法策略的必然结果,《民法典》难脱“部门民法”之痕迹,最直观的体现便是《民法典》的体例安排。尽管有观点认为,我国《民法典》在《德国民法典》潘德克顿五编制体例基础上增设了“侵权责任编”和“人格权编”,开创了独具一格、颇具中国特色的“七编制”体例。但正如前述,《民法典》七编实际上均以一部或者多部民事单行法为依托,如果不深入了解各编内容,给人的直观感觉就是民事单行法的“拼盘”和“大杂烩”,而非前后融贯一致、逻辑严密的有机整体。例如,关于不设“债法总则”而改设“合同通则”的做法便是“部门民法”思维所致之力证。无论在法学研究、司法实务抑或法学教育当中,债的类型包括合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债四种类型已经形成了基本共识,但是《民法典》不设“债法通则”而以“合同通则”代之,将无因管理和不当得利作为“准合同”附于合同编第二分编“典型合同”之后,肢解了形式意义上的债法体系。又如,《民法典》编纂之初立法机关虽然旗帜鲜明地宣称采用“提取公因式”的立法技术,总则对分则和商事单行法起统率和引领作用,但作为践行“民商合一”体例,《民法典》总则编“法人章”过渡“复制”《公司法》规定的立法技术,造成《公司法》总则的“碎片化”和“空洞化”,给《公司法》修改带来诸多问题,亦扰乱了特别法和一般法的适用关系。将《公司法》规则上升为《民法典》总则编一般规定是特别制度的一般化(generalization),但从另一个侧面观察,亦可以认为是《民法典》这一基本法的特别化(specialization),说明《民法典》作为基本法的“射程”在缩小,适用范围在变窄。对此,苏永钦教授的批评无疑是犀利和深刻的,“部门民法”立法方式最终呈现的只是个别规则创新而非体系创新。各编在技术衔接和政策接轨上难免有层出不穷问题,其结果可能导致民法典不断被修正,使外部调适成本随着市场复杂性的不断升高而变得难以承受。


(二)欠缺理性建构色彩


弗里德曼曾言:“法典背后有强大的思想运动。”法典最终呈现的应当是法的外在体系和内在体系的和谐统一。内在体系指贯穿于法典各项制度的价值、理念和精神;外在体系指篇章节、基本原则和制度的设置等。“有理念而无技术固然会带来混乱,有技术而无理念更会造成灾难”,“摸着石头过河”这种民法典编纂方法不是法学家理性构建和逻辑推演的产物,系经验主义哲学观的生动运用。在该方法指导下,中国的民事立法不是根据一个理性民法体系和理想类型予以决定的,而必须根据中国改革开放的发展状况、现实需求进行定夺。把党和国家政策文件亟须解决的现实问题、司法审判中的热点和难点问题以及社会生活普遍关注的热点问题作为立法的重心和重点。至于这些问题和既有立法理念、精神是否相吻合,能否融贯到既有的规范体系之中,常常不加深思。按照马克思经济基础决定上层建筑理论,法律作为上层建筑,应当全面反映经济基础的要求,因此,经验主义的立法方略有其现实性和合理性。但也正是由于这种经验主义立法方法的全面/过度的铺陈和运用,使得中国民商事立法过于追求对实践和审判热点问题的回应和满足,忽视了法理学/法哲学知识的累积和沉淀。按照理想的运作模式,“摸着石头过河”方法的推进需要与之相适应的民法法理学/法哲学和教义学的成熟和配套跟进,需要建构自己的“民法法理学”和“民法法哲学”,甚至需要法经济学、法社会学、法伦理学、法修辞学等临近学科知识的滋补和涵养。遗憾的是,中国民商法学界似乎还未(亦无意)做足充分的酝酿和准备。法理学/法哲学发展和部门法学长期存在“两张皮”的问题,遑论形成自己的民法学派/学术流派,学术论争亦充斥着意气之争而非理据之辨,类似于《德国民法典》历经以萨维尼为代表的历史法学派的百年学术酝酿和淬炼,更近乎是一个“美妙的奢望”。由于学科交流深度和互融力度的欠缺和不够,法哲学/法理学理论对《民法典》立法智识供给十分有限。


(三)政策性立法思维的介入


在“摸着石头过河”编纂方法的指导下,中国民商事单行法和司法解释体现出明显的政策立法痕迹。例如,1986年颁布的《民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”之规定,为政策介入民事司法提供了依据。但是,由于政策的范围及其与法律的区别界定不明,实践中法官在运用政策裁判时经常出现缺少配套规定、依据混乱、说理困难等问题。为此,《民法典》第十条删除了政策作为民法法源之规定,确立了“法律—习惯”二位阶法源体系。在2005年《物权法》的立法过程中,对是否承认私人财产和公共财产的“一体承认、平等保护”原则,因学术争论引发政治力量的介入,最终导致《物权法》的通过延期。又如,1993年《公司法》制定就承载着国企改制的重任,最显著的例子便是公司法人财产权性质、股权和法人财产权关系的争论。为了保持国家对国有资产的控制防止国有资产流失,理论界提出了形形色色的股权—公司法人财产权关系理论,直到民法典编纂过程中还有学者呼吁应当明确营利法人的所有权。我们在股权—法人财产权关系问题上的纠结和反复,更多是出于政策层面的考虑,这一问题也鲜明地反映出法学和政策之间的联动和互渗关系。那些坚持国家出资到企业后的出资财产国家仍然享有所有权的观点,不符合所有权—控制权“两权分离”的现代公司治理逻辑,难以自圆其说。如果这些例证均比较微观,宏观层面就是司法解释及司法解释性质的文件,司法解释虽名为解释,实际大部分均系脱离实证法的“抽象性”解释,承担着将党和国家政策司法化之功能,最高人民法院出台的司法解释或者司法性质文件,更成为满足一时政治需要和传导社会经济政策之工具。笔者不反对政策入法,但是政策入法需经严格的控制和过滤程序,党和国家政策必须先转换为立法政策,再将立法政策凝固在立法目的和制度规定中,以此推进立法,不宜直接介入法体系和法规范之中,否则会严重侵蚀立法的科学性。


(四)体系解释和适用难题


“摸着石头过河”编纂方法引发的最大问题就是体系解释和适用问题。由于各民事单行法颁布于不同时期,往往“只考虑自圆其说的小体系,不顾及立法动议和其他已经制定的法律的衔接,更不考虑中国民法典制定的体系化整合的基本逻辑要求”。在结构设计上一般均有总则、分则、附则,在内容上都有调整对象、调整范围、基本原则、法律责任条款。如何将这些规模庞大的规范统合在一部法典之内,无疑是一项极具挑战性的课题。虽然在民法典编纂之初,立法机关明示要编纂一部“结构合理、体例科学、内容协调一致”的《民法典》,《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)立法采用“提取公因式”的立法技术,为各分编立法提供立法遵循。但一方面由于时间紧迫,另一方面由于立法技术欠缺,因此留下了不小的体系解释和适用问题,典型例证即决议行为。《民法典》第一百三十四条第二款规定,“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的,该决议行为成立”,将决议行为“入典”并明确其属于民事法律行为。但是决议行为的撤销和无效可否适用民事法律行为效力瑕疵规则,立法未置可否。《公司法》第二十二条决议可撤销和决议无效之诉之规定如何与《民法典》第八十五条、第一百四十三条、第一百四十六条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十条、第一百五十一条等民事法律行为效力条款衔接适用,给后续体系解释和适用带来了巨大难题。目前该问题仍处于争议之中。又如,关于公司清算义务人范围,《公司法》未作规定,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法司法解释二》)第十八条将有限公司清算义务人界定为全体股东,《民法典》第七十条第二款规定,“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人”,有限公司清算义务人究竟系股东或董事,二者规定不一,最高人民法院为此还出台指导案例9号以试图指导司法裁判。但是,《民法典》颁布后最高人民法院在司法解释清理工作时明确指出指导案例9号不再适用。如何解释《民法典》第七十条第二款与《公司法司法解释(二)》第十八条有限公司清算义务人范围之规定,已然成为理论和实务界的焦点议题。


(五)滞碍民法教义学发展


一部体系协调、规则简明的《民法典》可以促进民法教义学/解释学的发展,但是由于采用“摸着石头过河”这种先单行立法再合拢为统一法典的编纂方法,导致各编编排存在较明显的割裂。《民法典》第二条规定:“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”该条在原《民法通则》第二条的基础上进行了微调,将人身关系置于财产关系之前,旨在克服潘德克顿体系“重物轻人”的体系缺陷,但是最具创新性的人格权编不是紧随总则编之后物权编之前,而被置于合同编之后婚姻家庭编之前,颇让人费解。有观点认为,如此安排概因《民法典》系调整市场经济关系的基本法,对于市场经济而言,物权和合同最为重要,各编安排是依据重要性来排序的。这样的解释虽然具有一定道理,但似乎略显牵强。有学者乐观地认为,《民法典》颁布后中国的民法学研究将迈入解释论时代。但是,民法解释/教义学的发展是以民法学学理发达、立法资料的整齐和完备以及理论和实务的良好互动和充分交流为前提,更重要在于民法典文本质量的精良。在大陆法系成文法传统下,民法典的体系构造和法条表达更决定了法解释论走向。如果民法典体系还存在某种程度的矛盾和混乱的话,不能为民法教义学/解释学提供一个权威依据,民法解释学/教义学可能成为无根之木和无源之水,民法解释学/教义学发展也可能不会被引向一个良性的方向。


(六)对私法法源整合功能不彰


编纂《民法典》的核心目标是为实现民商立法的体系化和科学化,并构建统一、权威的法源体系。按照理想的操作模式,《民法典》颁布之后所有的民商事单行法及司法解释和司法解释性质文件将被一次性清理后择优纳入《民法典》,剩余的司法解释及司法解释文件也理应在《民法典》实施之后一概宣布废止,使《民法典》成为中国民商事立法/司法/执法/法学研究共同维护的权威平台。但是,由于受“摸着石头过河”编纂方法之影响,我国《民法典》也只是主要统合了我国现行《民法通则》《民法总则》《物权法》《担保法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》《收养法》等九部民事单行法,公诸于世的《民法典》仍然是一部“提纲挈领式”的而非“规则相对细密、着眼于可适用性”的《民法典》。在《民法典》之外还存在大量商事单行法、民商司法解释和司法解释性质文件、指导案例等法源,可以预见,未来民商事实践仍然需要司法解释和司法解释性质文件、指导性案例予以配合和细化,这在一定程度上会消解法典的权威性。


四、中国特色民法典编纂方法消极效应之纾解


《民法典》作为私法基本法,对推进私法立法体系化和科学化及构建统一私法法源体系之重要性无须赘言。为了保障《民法典》功效之发挥,有必要择取妥适的措施以纾解上述消极效用,具体包括以下三个层次。


(一)近期纾解策略


《民法典》颁布之后最迫切的工作有三项,这三项工作直接关系《民法典》的解释和适用、民法解释学/教义学发展以及《民法典》体系性和权威性之维护,其中有部分工作尚未启动,部分工作正在推进之中。


1. 整理民法典的立法资料。立法资料作为发现立法者立法意图的“工具”和“解释来源”,整齐完备的立法资料对于解释《民法典》制度之意旨、案件裁判理由的论证和说理、推进民法教义学/解释学之发展具有十分重要的意义。例如,《德国民法典》立法者就为后世留下了一整套系统完备的立法资料,包括第一委员会的《立法理由书》、第二委员会的《立法录》、帝国司法局局长呈交会议的《意见书》以及帝国会议专门委员会的《辩论记录》。这些立法资料后由霍尔斯特(Horst Heinrich Jakobs)教授和维尔纳(Werner Schubert)教授于20世纪80年代整理出版。我国《民法典》编纂过程中曾赴上海、江苏、浙江、广东、陕西、山西、山东、四川、重庆、河南、河北、福建、广西、内蒙古、黑龙江、吉林、海南等省份开展立法调研、座谈会和研讨会。在北京召开了几十次座谈会,听取国家有关部门、专家的意见。全国人大常委会法工委总计10次公布各分编和民法典草案,累积收到42.5万人提出的102万条意见,仅2019年就吸收了32件全国人大代表提出的民法典编纂议案。围绕《民法典》的体例和内容设计、民商立法模式选择、人格权是否独立成编、债法总则存废、知识产权入典、高空抛物的侵权责任承担等问题,学术界展开过激辩和热烈讨论,这些立法资料弥足珍贵,具有十分重要的史料价值,有必要将这些史实妥善保存以保证民法典编纂工作完整性并为后续民法典解释与适用提供有益参考。


2. 清理/整顿民商事司法解释。《民法典》虽然吸收了部分司法解释规则但绝大部分民商司法解释仍然游离在《民法典》之外,司法解释的清理/整顿是一项十分重要和紧迫的工作。该问题已经引起了学界和立法机关的高度重视。最高人民法院于2020年12月组织召开相关工作会议审议新中国成立以来现行有效的591件司法解释和相关规范性文件及139件指导性案例的全面清理工作,原则通过有关废止决定、修改决定。清理结果包括三类:(1)和《民法典》规定一致的共计364件未作修改,继续适用。其中,直接废止89件,废旧立新27件,24件废止的同时制定了相应的司法解释,另有3件废止后将根据实践需要制定相应的司法解释;(2)对名称和部分条款修改的111件,经修改后已经正式实施,包括民事类27件,商事类29件,知识产权类18件,诉讼类19件、执行类18件;(3)决定废止的司法解释及相关规范性文件116件已全部失效;另外对2011年以来的139件指导性案例作了全面清理,2件案例不再参照适用。与司法解释的清理工作相同步,新司法解释的颁布亦将协同推进。最高人民法院按照“统一规划、分批制定、急用先出、重点推进、先易后难、确保质量”的原则,已经完成了司法解释清理报告,正在起草民刑交叉司法解释。最高人民法院已经出台了7件新的民法典配套司法解释。这些司法解释的清理和出台表明了司法机关为保障《民法典》实施的决心和努力。但颇值斟酌的是,这7件司法解释是在《民法典》未实施前出台的,有学者提出法律尚未实施何来解释?一次性大规模推出多部《民法典》司法解释的做法是否符合司法实践和司法规律,司法解释质量能否保证有待检验。


3. 完善民法典施行规则。《德国民法典》颁布后相继公布了《德国民法典施行法》和必要的附属法律。为保证民法典物权登记制度的推行,德国于1897年颁布了统一的《不动产登记法》《关于强制拍卖与强制管理的法律》,于1898年颁布了《非讼程序事件法》,并且还修改了和民法典密切关联的《法院组织法》《民事诉讼法》《破产法》,重新制定了《德国商法典》;《瑞士民法典》在末章规定“适用于施行”,其中,多数条文涉及“新旧法”的关系处理及“过渡适用”之规定;日本于1986年公布了新民法亲属编和继承编同时还公布了《民法施行法》和《法例》。我国没有颁布民法典施行法的历史传统,一般通过颁布配套的司法解释以解决新旧法律适用问题,2020年12月30日最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》就《民法典》同原《合同法》《物权法》《侵权责任法》《继承法》等单行法的衔接适用问题作了较细致的规定,旨在解决《民法典》适用首先遇到的最为迫切的难题。但是《民法典》和旧法及司法解释之适用绝非一部司法解释就能够全盘解决,该问题仍需进一步研究。


(二)中期纾解策略


中期包括保障商事单行法和《民法典》适用之衔接,协调司法解释与案例指导制度之关系,建立《民法典》定期修订更新机制,这三项工作关乎和《民法典》解释适用、民法教义学发展及体系性之维护密切关联。


1. 保障商事单行法和民法典适用之衔接。《民法典》实施后,既有商事单行法仍然游离在《民法典》之外继续存在,如何妥善协调商事单行法和《民法典》的适用关系成为当前迫切需要研究的疑题。在所有商事单行法之中,《公司法》和《民法典》关联最为密切,受《民法典》影响最大。据笔者总结,二者适用关系包括五种类型。(1)优先适用。《公司法》和《民法典》系特别法和一般法的关系,二者规定相冲突时,原则上适用《公司法》之规定。(2)选择适用。前已述及,《民法典》总则编“法人章”“一般规定”和“营利法人”一节基本是对《公司法》“总则章”相关规定的“复制/复印”,因此不可避免会造成规范适用之重叠。在二者规定一致时,可以选择适用。如《公司法》第二十条第三款和《民法典》第八十三条第二款均规定了法人格否认制度,既可以适用《公司法》,亦可以适用《民法典》之规定。(3)补充适用。这种情况属于《公司法》本来未规定,后由《民法典》填补了《公司法》的漏洞。例如,关于董事等法定代表人及其行为法律后果、董事执行职务造成他人损害的民事责任,《公司法》第二十一条仅规定董事不得利用关联关系损害公司利益的消极义务,第一百四十七条和一百四十八条规定董事对公司的忠实和勤勉义务,对于董事执行职务时能否对外代表公司以及公司章程对董事权限的限制能否对抗善意第三人,《公司法》未作规定。《民法典》第六十一条、第六十二条、第一百七十条填补了这一法律漏洞。此时,就应当适用《民法典》之规定。又如,《公司法》第二十二条规定了公司决议的撤销事由和可撤销之诉,对决议撤销的法律后果未具明文,《民法典》第八十五条规定营利法人的出资人请求人民法院撤销决议,但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响,此时亦应适用《民法典》规定。(4)限制适用。指《公司法》虽然有规定,但是《民法典》又作了特别规定,限缩了《公司法》的适用范围。例如,《公司法》第三十二条第三款规定公司股东的姓名或者名称及其出资额发生变更登记的,不得对抗第三人,《民法典》第六十五条将此处的“第三人”限缩为“善意第三人”,此时就应当适用《民法典》第六十五条规定。(5)参照适用。这种情况指当无商事特别法或者商事习惯法,补充适用民法的一般规范又有悖于商事交易本质时,宜结合商事交易的特殊性对民法一般规定作参照而非补充适用,如此,既能起到兜底效果,亦能具体问题具体分析,兼顾商事关系特色。例如,指导案例67号有限责任公司股权转让分期付款的转让款中受让方发生拒付或者迟延付款情形,股权转让人要求解除股权转让合同的,就不应当直接适用原《合同法》第一百六十七条关于分期付款买卖中出卖人合同解除权之规定。此外,和《民法典》密切关联的《破产法》《证券法》《合伙企业法》等商事单行法修订如何保持和《民法典》适用衔接,亦是《民法典》实施后需重点考虑的问题。


2. 协调司法解释和案例指导制度之关系。《民法典》实施后司法解释和案例指导制度之功能协调是关系民商法走向的重大问题。鉴于司法解释存在较严重的僭越“立法权”现象,为突出《民法典》构建统一私法法源体系上之整合功能,防止出现司法解释“掏空”《民法典》现象,有必要对司法解释功能和机制进行优化。(1)明确司法解释的功能定位。最高人民法院应当摒弃过去出台大规模综合类、系统类司法解释的做法,将司法解释定位为保障《民法典》实施的辅助和配套措施。(2)廓清司法解释对象。伴随着司法解释功能的转向,司法解释对象亦应当转变为致力于以解释、阐明、细化《民法典》某一规范/规范群为核心,仅针对《民法典》具体的条、款、项展开,不宜创设大量脱离《民法典》文本的司法解释规则,更不能出台大规模综合类、系统性司法解释。(3)强化司法解释的问题意识。《民法典》时代的司法解释应着力解决法律条文在审判实践中如何适用问题,无须像立法那样追求体例完整、内容全面。(4)提升司法解释的质量。(5)加强对司法解释制定、修改、实施工作的监督。(6)完善司法解释效果评估和常态化清理机制。与此同时,司法解释“减负”后还有必要拓宽案例指导制度的功能,将创制和发展法律的重任移交由案例指导制度完成,建构具有中国特色的司法判例制度,以保障《民法典》施行无碍。


3. 建立民法典定期修订更新机制。《德国民法典》因其形式理性特征能够跨越东西、穿越时空,在世界范围内产生了广泛影响。现代社会经济生活日新月异,以大数据、人工智能、云计算、区块链等为代表的新科技技术正在重塑着市场经济的运行方式和运行逻辑,《民法典》如何对待智能机器人的民事主体地位、智能汽车侵权的责任承担和损害赔偿、大数据时代隐私权的保护范围和边界、数据财产对传统物权客体概念的突破、区块链技术去中心化等一系列新问题,给传统民商事关系的法律调整带来了巨大挑战。《民法典》要克服“摸着石头过河”编纂方法所引致的体系性缺陷,保持对社会变迁的适应能力,就应当建立常态化的修订更新机制,适时将这些新型的民商法律关系纳入《民法典》调整范围之内。


(三)远期纾解策略


远期工作有两项:一是推进部门法理学研究,强化其理性构建色彩,谨防政策性立法思维的侵入;二是在《民法典》确立的框架内推进民法教义学/解释学研究,清除“部门民法”之缺陷,形塑和完善《民法典》。


1. 推进民法部门法理学研究。没有部门法学的法理学是空洞的,没有法理学的部门法学是盲目的,部门法学和法理学二者本为相互依存、互为借鉴的关系。遗憾的是,在长期的政策性立法思维和实践主义法学尘嚣至上的舆论氛围下,作为法理学研究中心的“法理”并没有在部门法学中引起足够的重视和倾力。法理学和部门法学存在着严重脱节现象,面临着“无用论”或者“多余论”的怀疑。法理学在民商立法和法学研究中是“缺席”的。经验主义哲学主导的我国《民法典》客观上需要建构中国的民法法理学/民法法哲学,借此以强化对民商法的理论支撑和供给。民商法亦应当成为部门法理凝练和提纯的“重要场域”和“源头活水”;法理学应当为民商法发展提供“元理论”和“一般价值”,促使民商法学由简单的法条解释和案例研究向体系性理论构建转变,以提升民商法学的理论层次。最终成为《民法典》体系据此做出改进的动力源泉。这就要求民法学界必须秉持精益求精、细致严谨的工匠精神,积极和法理学界展开有效沟通和对话,加强学科互融和互动的频率和力度,以形成“上下互动、双向交流”的民法学研究新格局。


2. 促进民法教义学/解释学的发达。有学者指出,《民法典》实施后中国民法教义学/解释学面临的现状是“螺蛳壳里做道场”尴尬,即要在《民法典》确立的文本框架内推进民法解释论研究,这种评价可谓形象准确,但还不够全面。《民法典》实施之后中国的民法教义学/解释学研究要秉持“钻进去”和“跳出来”的双重思维:一方面,民法解释学/教义学应当以《民法典》文本为核心和依托,《民法典》应当成为研究者/法官/检察官/仲裁员等法律适用者的“红宝书”,这是《民法典》作为私法基本法和权威法源依据之要求;另一方面,由于“摸着石头过河”编纂方法所引致的体系性缺陷和难题,《民法典》本身存在较大的修补和改进空间,后续需要通过学理解释来形塑和完善《民法典》,需要通过民法教义学来弥合“部门民法”之缺陷。就此而言,《民法典》实施给民法教义学发展提出了挑战,亦对学者能力提出了更高要求。


综上所述,尽管完成上述工作(尤其是远期)会存在相当大的难度并且要付出大量的时间、人力、物力和信息搜寻成本,但这不应当成为我们的托词和理由。在《民法典》实施这一中国私法发展“百年未有之大变局”面前。唯有通过近期、中期、远期共八个方面的任务设计,持续发力,久久为功,方才有可能纾解和缓释“摸着石头过河”编纂方法带来的消极效用,亦才能保障《民法典》顺利实施,更大程度地发挥其在推进中国私法立法“体系化”和“科学化”和构建统一的私法法源体系方面发挥其应有的效用。我国《民法典》也才有可能以其精湛技术和独特品质立足于世界民法之林,为世界民法发展贡献中国智慧、中国元素和中国方案。




五、结   语


最后,回归本文基点,本文虽然从民法典编纂方法这一宏观视角切入,但对我国《民法典》的体系和内容进行了诸多讨论。但这种出发点是“呵护”和“关爱”,我们讨论的目的是希冀它的体系更为周延、逻辑更为严密、内容更为完备。就此而论,本文对《民法典》积极和消极效应之评估也不过是“换个频道”深度观察我国《民法典》。尽管我国《民法典》还存在一些瑕疵和不足,但正如“一千个读者眼中就会有一千个哈姆雷特”,每个人都有自己理想的“范式民法典”。在百年一遇的法典化时刻,对于我国《民法典》我们更应当报以“宽容式/同情式”的理解,不能过于吹毛求疵或者责备求全。揆诸历史,自清末维新变法以降,西学东渐,一百多年来,中国为追求一部自己的《民法典》,无数的有志之士投身其中,其间历经的坎坷艰辛,实在难以尽言。实际上,我国《民法典》始终承载着两重功能:一为私权启蒙和权利教化;二为裁判规范或行为规范,这亦是和部分“范式民法典”的不同或者特殊之处。部分留学欧陆的学者往往过于强调《民法典》或行为规范或裁判规范之功能,对于前者,却采取有意地忽视或者漠视态度。实际上处于社会大变局和转型期的中国,《民法典》所肩负的私权启蒙和权利教化的“播种机”和“加速器”之功能,较之于前者,实不遑多让。这对于私权土壤匮乏的中国异常地重要。如果从这一视角切入,其实很多问题都能够找到妥适的答案。比如,为什么《民法典》总则编延续《民法通则》旧制将“民事权利”独立成章,民事权利亦成为《民法典》分编体系构建和制度设计的线索和指南;为什么《民法典》要宣示人格权的重要性并且史无前例地将其独立成编;为什么在《民法典》之外还存在大量商事单行法、司法解释及司法解释性质文件群体……由“摸着石头过河”编纂方法引致的体系性缺陷一定会随着民商法理论、立法和司法实务的扬弃、发展逐步消弭并臻于融洽无间。我们在宣扬我国《民法典》编纂方法积极效用的同时,更应当勇敢、坦率地直面其消极效用。这种消极效用可能一时构成《民法典》的“瑕疵”或“疏漏”,但是随着《民法典》实施民法解释学/教义学时代的到来,我们坚信,中国的民法学人和法律职业共同体有智慧、有决心、也有能力妥善处理好这些难题。



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