陈景辉:法典化与法体系的内部构成

选择字号:   本文共阅读 92 次 更新时间:2022-11-01 22:21:41

进入专题: 法典化   法体系   法律总则  

陈景辉  

  

   摘要:  伴随着《民法典》通过,中国正在酝酿一场几乎涉及所有部门法的法典化运动,它们基本上遵循民法典的“法典=体系性+法律总则”的模式,并认为自己在体系性与法律总则两个方面并无困难。但如果仔细思考民法典的法典化理论,“法典=体系性+法律总则”的基本模式只是法典化的结果,而非该理论本身。如果注意到法典化与部门法划分之间的必然联系,并且法典化的最终根据在于“特定部门法具备价值上的完备性”,那么就只有部分的部门法才有法典化的可能;或者说,并非所有的部门法都能够被法典化。

   关键词:  法典化;法体系;法律总则;价值;完备性

  

   导言

   随着《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起施行,这部唯一以“法典”命名的法律,正式成为中国法体系的一员,中国的民法典时代同时开启。无论学者、专家与民众如何评价这部法典,它的制定、通过与实施,还是普遍被认为是个巨大的法律成就。既然是成就,就值得被效仿。于是,以行政法、经济法与环境法为代表的部门法学界的法典化热情逐渐高涨,一场几乎全部门法的法典化运动正蓄势待发。

   如果做时空转变,类似情形曾经上演:二百年前《法国民法典》的颁布,同样激发了德国民法的法典化热情。因与萨维尼辩论而永垂法律史的蒂堡,所代表的正是法典化的乐观派,但萨维尼也绝非法典的反对者,他只是认为不能照方抓药式地直接拷贝《法国民法典》,因为“民族精神”之类的(民)法典实质条件仍未获得。[1]此后直至1900年《德国民法典》的施行,德国民法学界的主要工作就是对法典基本条件的补足。尤其是,经过那些被称为潘德克顿学派的萨维尼继承者们的持续努力,最终形成以总则为统领、总分则相结合的基本体例,并成为多国法典编纂的典范。

   回到中国目前这场大幕即开的法典化运动,萨维尼式的警醒还有意义吗?一个明显的新问题是:如果说由法国蔓延至德国的法典化,尚属“民法”这个同类事物间的合理联想;但由《民法典》蔓延至其他部门法,却明显需要跨越“法律部门”的障碍,它还是理所当然的吗?更明确一点的表达是:行政法、经济法与环境法的法典化,都是《民法典》的合理结果吗?一旦答案是否定的,《民法典》就无法充当法典化的典范,其他部门法由此而来的法典化想象不过是缘木求鱼。

   但支持者可这样反驳:《民法典》之典范的核心意义,并不在于“民法”、而只在于“法典”。换言之,他们试图从《民法典》中得出的,是关于法典的“一般理论”;而“民法”之类的特殊表达,正是这个一般理论形成过程中应放弃的部分。在这个一般理论面前,民法、行政法、经济法、环境法之类的部门法划分,并不构成法典化的真正困扰。但真的如此吗?《民法典》只跟法典有关、跟民法无关?更一般性的问法是:法典化理论中并不包含“部门法划分”这个部分?有一些当然的现象提供了追问的合理性:其一,一国的实在法体系毕竟是由不同类型的部门法所组成,法典化也无法改变这一点;其二,一个未受重视的现象是,较民法更早实现法典化的宪法和刑法,却并非此次法典化运动的典范,如果不借助部门法划分,该现象无法获得合理说明。

   这篇文章试图证明:第一,部门法划分一定是法典化理论中的核心要素,否则法典化将会遇到严重的理论与实践困难,这就是前三部分的任务;第二,经过改进之后的法典化一般理论,将会透过对部门法之间关系(尤其是宪法与其他部门法之间的关系)的说明来评估部门法的法典化,最终只会支持“特定”部门法的法典化(尤其是其中并不包括行政法的法典化),这是后三部分的任务。

   一、法典化的一般理论及其困难

   如前所述,之所以《民法典》会激发部门法的法典化想象,是因为自《民法典》获得的法典化一般理论,由于省略了部门法划分的部分,所以可在部门法之间无障碍传播。反省这个一般理论,正是文章的逻辑起点。

   (一)从《民法典》到部门法的法典化

   普遍认为,民法法典化的成功,取决于以下基本条件:一是它以实现民法的体系性作为正当根据,这是法典化的规范条件;二是它以能够(通过提起公因式)获取民法总则作为编纂条件,这是法典化的事实条件。一旦上述条件齐备,法典编纂将势在必行,立法实践因此呈现为两步走进程:先通过提取公因式制定《民法总则》,然后再制定民法的分则各编,随后抹平总分则之间矛盾而为一体。[2]

   先来看体系性。体系性是法律人最习以为常的观念之一,它的目标是“将众多的规范和事实问题安排进一个秩序中,由此创造出一个统一体藉此可使法秩序避免矛盾、确保法安定性与法律上的平等”。[3]具体到民法,“体系是民法典的生命,缺乏体系性与逻辑性的‘民法典’只能称为‘民事法律的汇编’,而不能称为民法典”。[4]一旦实现了体系性的任务,将会带来找法、储法、立法和传法等体系效益。[5]简单说,在这种理解之下,体系性与理性化同义,即通过消除法律的内部矛盾,使之成为一个内部融贯的整体。[6]

   再来看法律总则。法律总则依靠提取公因式而获得。[7]公因式本身是个数学概念,指的是多项式中各项均含有的相同因式,如果用数字来表示,它就是各项系数的公约数。例如xa+xb+xc+......+xn=x(a+b+c++n),其中的x就是各项均含有的公约数。[8]回到法典编撰。可先将xa、xb、xc、 xn看作法典化之前的部门法规范,它们每个都是独立且完整、可单独适用于个案的。一旦针对这群规范提取公因式,立马就会分化出两个不同部分:一是x这个括号外部分,它就是从中提取出来并通常放于篇首的总则;二是a、b、c、 n这些括号内部分,它就是处于总则之后的分则各编。双重不完整的体系效果,随提取公因式而产生:总则和分则都不再是完整的法规范,[9]它们彼此依赖而需被看作一体,体系观念由此落实。

   现可将由此抽象出的法典一般理论表达如下:法典=体系性+法律总则。此时,其他部门法学者自然会扪心自问:本法难道不需要实现体系化吗?本法难道无法提取总则吗?答案也同时昭然若揭:当然不是。理由在于,一方面,既然体系性是法律的一般性质,那么本部门法就概莫能外;另一方面,伴随着部门法学对于规则与原则两分的逐渐接受,且原则在实在法之恰当位置主要就是总则,本法总则的获取绝非难事。[10]这样一来,以行政法学者为代表的法典乐观态度实在不难理解:“(应)学习民法典的编纂程序,行政法典的编纂也可分为两步走,先制定行政法总则,再完成各分则,最后形成行政法典。现在要进行的是第一步,制定行政法总则。行政法总则的制定,也以提取公因式的方法,将行政法律体系中已有的或应该有、可能有的共有普遍性和引领性规范提取出来,作出统一规定,既构建我国行政法律制度的基本框架,也为各分编的规定提供依据,则我国制定行政法典的愿望完全可以达到。”[11]

   (二)两个困难

   1.所有法律现象均能法典化吗?

   现请将上段表述中的“行政法”,替换成你所能想到的任何部门法,它还会成立吗?毫无疑问,因为任何部门法都无法抗拒体系性要求,也无法否认本法中存在原则。这就是为何由此激发出来的法典化想象,是关于所有部门法的。更有甚者,如果抛开部门法的概念,将目光集中在具体的实在法上,那么无论是全国人大及其常委会制定的各种法律,还是国务院和地方人大制定的各种法规,刚才的乐观景象依然适用。因为,任何法律法规,都无法抗拒体系性的要求,它自然也会蕴含着原则的部分。[12]由此可见,“法典=体系性+法律总则”的逻辑结果,不仅是所有部门法的法典化,甚至是所有法律现象的法典化。但这明显挑战直觉:如果所有法律现象都能法典化,那么是否法典化就毫无意义、更加称不上成就,这等于彻底否认存在有别于法典的其他表现形式。

   2.宪法为纲的统一法典?

   如果你觉得刚才的结论仍可容忍,但接下来的困难将是致命的:如果由所有法律现象均需法典化做进一步推演,那么对一国整个实在法体系而言,编纂一部“宪法为纲、诸法合体、民刑不分”的统一且完整的法典,将是终极立法任务。这是因为,一国的实在法整体,同样没有理由抗拒体系性要求,所以其关键只在于总则能否获取。但对很多人而言,获取一国实在法的总则绝非难事,它是现成的,那就是《宪法》。这是因为,一方面,法典的总则与分则之间,经常被理解为“总则统辖分则、分则遵从总则”的统辖遵从关系;[13]另一方面,由于近年重要制定法的第一条纷纷写明“依照宪法、制定本法”,并且宪法学者由此主张部门法是宪法的具体化。[14]一旦体系性与法律总则的条件齐备,那么所有的部门法、甚至所有的法律法规就可被安排在同一部法典中。

   但这个结论绝对不可接受:它将忽视法律分类的意义,完全否定公法、私法与刑法之间的界限,彻底混淆它们各自承担的不同功能。[15]择其要者,一旦一国实在法体系撤除借法律分类树起的藩篱,以下恶果将无法避免:其一,由于宪法为纲,这会使所有法律诉讼均有宪法诉讼的味道,于是宪法不但因饱受海量普通诉讼的不间歇挑战,失去本应有的稳定性与权威性,而且它更无力承担回应社会重大争议的本职工作。[16]其二,这将使得刑法有机会侵入公法和私法,因行政违法和民事违法导致失去人身自由的行政刑和私法刑法化,将大行其道。其三,这将使得公法有机会侵入私法,私法自治将彻底沦为泡影。其四,这同样使得私法有机会入侵公法和刑法,国家的给付义务与刑法的惩罚功能,均会因意思自治而有协商余地。简单说,如果要想让不同类型的法律各安其位、谨守分际,这种宪法为纲、诸法合体、民刑不分的统一法典,就必须彻底放弃。

   二、法典的基本含义

   提及以上困难,并非彻底否定“法典=体系性+法律总则”公式;而是说法典化的一般理论并不只包括体系性和总则两个部分,它同时还蕴含着一个经常被忽略的因素,那就是关于“法典”的恰当理解。也就是说,要想完整理解法典化,就必须同时理解法典、体系性与总则三件事情;并且,对法典的理解,还会限制或决定另外两件事情的具体含义。那么,法典的基本含义是什么?

   第一,法典,是个一般性法律概念。在概念上,法典明显从属于“法律表现形式”。法典是一种法律的表现形式,这是毫无疑问的真理,但其中的关键是:法典是不是一种专属于成文法传统的表现形式?从类型上,法律的表现形式可分为成文法与判例法,且当我指着一部法律说这部“法典”如何如何时,这部被叫做法典的法律,一定首先是一部成文法。既然一部法律必须先得是成文法、然后才能是法典,那么法典就是一个专属于成文法的下位概念。然而尽管如此,却不能由此得出只有成文法传统才有法典的结论。典型的例子是美国1787年《宪法》开启的成文宪法运动席卷全球,以致于连不成文宪法(宪法典)是否是个合适的法律概念,目前都变得非常可疑。[17]由此可见,成文宪法或宪法典就是普通法传统的重要贡献之一。从这个角度讲,虽然法典在概念上从属于成文法,但它依然是个适于所有传统的法律表现形式,而非专属成文法传统。因此,法典是个一般性的法律概念。

第二,单行法,是法典在概念上的对应物。仅就成文法而言,一部成文法,如果不是法典,那么它就是单行法;反向表述同样成立:一部成文法,如果不是单行法,那么它就是法典。因此,法典与单行法是成文法的穷尽分类。具体到成文法传统,它的实在法就由法典与单行法组成;对普通法传统而言,它的实在法就由判例法、法典与单行法所组成。以上都只是法律常识,真正重要的是:如果承认单行法也是实在法的适当表现形式,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 法典化   法体系   法律总则  

本文责编:admin
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/137611.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统