张吉豫:数字法理的十大基础概念与命题

选择字号:   本文共阅读 163 次 更新时间:2022-09-09 14:40:59

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张吉豫  

  

   摘要:数字法理是数字法学的基本范畴,是数字法治的理论基石。从对数字法理的这一科学认知出发,立足数字科技发展和数字法治建设的历史、现实和未来,参考国内外文献,提炼出数字本原、数字正义、数字人权、数字主权、数字平台、数字向善、数字安全、数字治理、数字文明、数字中国等数字法理的基础概念及围绕其展开的理论命题,诸如:代码即法律,算法即规则;数字正义是社会正义原则和正义实现机制在数字领域的体现;数字人权引领第四代人权;数字主权是“数字国家”新主权,是国家主权新形态;平台权力是把双刃剑;数字科技是第一创造力,数字向善是第一价值观;数字安全和发展是一体之两翼、驱动之双轮;数字治理的目标是构建包容性数字社会秩序;迈向数字文明新时代;数字中国和法治中国相辅相成、相得益彰;等等。尝试以这些概念和命题来展示现阶段数字法理研究的成果。

   关键词:数字法理;数字本原;数字正义;数字人权;数字主权;数字治理

  

   引言

   数字法理是数字法学的基本范畴,是数字法治的理论基石。“理者,物之固然,事之所以然也。”“数字法理”承载着数字科技之“固然”,又蕴含数字治理之“所以然”,具有认识论、价值论、方法论等多重意义。因此,深入开展对数字法理的研究,对于构建数字法学知识体系、支撑数字中国和数字法治体系建设具有重大意义。本文在对数字法理作出科学定位的基础上,立足数字科技发展和数字法治建设的历史、现实和未来,梳理和参考国内外相关研究文献尤其是我国学者近年来的研究成果,提炼出数字法理的十个基础概念,并以命题(判断和叙事)模式分别对这些基础概念的科学内涵和重大意义进行学理阐释,以展示数字法理蕴含的科学真理、社会价值和时代精神。

   一、数字本原

   代码即法律,算法即规则。算法既是生产生活的重要组织者,又是社会秩序的重要建构者。数字治理中应探索可计算的法律发展道路。

   把握数字技术的内在规律和外溢效应是数字法治的基本前提,也是数字法理的重点研究对象之一。在数字法理的研究中,“代码即法律”“算法即规则”是重要的本原性命题。

   “代码即法律”(Codeislaw)是美国学者劳伦斯·莱斯格(LawrenceLessig)在其著作《代码》中写下的经典命题,揭示了网络空间法治的一般性原理,被网络法学领域诸多论著引用。在“代码即法律”这一命题中,不应狭义理解“代码”的含义,而应将其理解为那些塑造了数字空间的具体样态、对社会主体产生影响的信息技术及其组合。数字科技发展到今天,尽管更加复杂、高级的算法被不断开发和应用,但实质上算法仍然是通过“代码”实现和发挥作用的。“代码即法律”仍然是公认的科学论断,对当前的法学研究和法治实践仍具有积极意义。

   首先,“代码即法律”反映了对社会主体行为的多维规制的基本理论。Lessig教授指出,无论是在物理空间还是在网络空间,法律、市场、社会规范和架构(architecture)等因素都共同影响着社会主体的行为,在网络空间中影响社会主体行为的“架构”,就是“代码”。要理解一项法律规范是不是科学可行的,其效果如何,必须审视这些多维影响因素,理解它们如何相互作用,考虑各种因素对社会主体行为的影响或激励效应,并考虑更改各种影响因素的可能性及其成本、效果。怎样的规制组合是最佳的组合方式是因不同场景而异的。我们必须具体观察,在特定场景中,法律、代码、社会规范、市场等种种规制框架所实际蕴含的价值和秩序是不是可欲的。在确定了社会所希望寻求的价值和秩序后,我们应当分析论证,通过何种组合来对社会主体的行为进行规制是最佳的。

   其次,“代码即法律”强调了在数字空间中,代码对社会主体行为具有重要的影响。“代码即法律”并非指代码和法律在规范意义上是完全等价的,而是重点揭示出,代码作为数字空间的技术架构,在实质上设定了规则,对社会主体在数字空间中的行为具有非常强大的影响乃至决定作用。可以说,较之其它技术架构对传统物理空间中社会主体行为的影响能力,代码对数字空间中社会主体行为的影响能力更为突出。在网络法治发展的早期,代码的这种影响能力没有得到足够的理解和重视。在上世纪末,Lessig教授认为,代码是最常被忽视的规制手段;而当前的数字法治建设已经越来越重视代码对人们的行为、权益的影响。特别是在“算法泛在”的今天,算法在实际上可能构成信息推送、商品定价、信用评价、用人招聘、绩效计算乃至社会危害性评价、警力调配、城市规划等方方面面的具体规则。算法对人类整体(共同生活)产生普遍且广泛的影响已是不争的事实。

   研究者们进一步提出“算法即规则”。这一命题并不是要说明算法是一种抽象的数学规则,而是强调算法是数字世界的普遍规则,为人类的线上和线下生活提供了数据化框架,对人和世界产生着决定性的影响,从而更为明确、聚焦地揭示出算法的影响。由此,算法透明、算法公平、算法解释等问题被日益关注,“技术性正当程序”(Technological Due Process)这一概念重新得到重视。我国学者胡凌指出,早期互联网研究者从追问赛博空间的本性出发,看到造成互联网繁荣和个人自由的架构设计及其演变;而在当前万物互联的发展之中,赛博空间和物理空间日益紧密关联,“账户—数据—评分”三要素框架解释了赛博空间中来自政治和商业逻辑的控制/生产机制,并提出了复杂算法的使用规范和限制问题。因此,正如我们对市场经济中的法律问题进行分析和制定法律时要尊重和理解市场规律、考虑“看不见的手”对市场主体的影响一样,数字法治研究和建设要尊重和理解数字科技的发展规律,分析数字科技运用对社会主体的影响和对社会结构的塑造,理解不断发展的数字空间的结构和本质。“算法不仅成为生产生活的重要组织者,还是社会秩序的重要建构者。”算法的影响具有客观规律性,但算法及其影响也是可以经由主观能动性而被改造的。最后,基于前述两方面,“代码即法律”更进一步启示人们在数字法治建设中要特别注重技术与法律的有机协同。Lessig教授指出了法律和代码的三种互动方式:第一,法律驯服代码,增加网络空间的可规制性。第二,代码替代法律。代码可以改变法律的约束,进而影响法律的效果。第三,法律规制代码。齐延平教授则提出需要确立“法律先于技术”“法律融入技术”“法律归化技术”的原则。在针对数字空间的法律制定和法治建设中,需要考虑包括代码在内的最佳规制组合。如果仅仅被动地、滞后性地、单纯地从狭义的法律的维度来分析和应对数字空间中的各种问题,相应的法治将是缺乏科学性基础的,至少很可能是缺乏效率的。因此,在数字法治建设中,应密切关注和了解合规科技、监管科技、智慧司法科技,探索可计算的法律发展道路,进行将法律与科技相融通的思考论证。

   二、数字正义

   数字的价值根基在正义。“数字正义”是社会正义原则和正义实现机制在数字领域的体现。数字正义是21世纪全球正义体系的中枢。为数字正义而斗争,就是要破解数字鸿沟、消除数字歧视。

   “数字正义”是数字法理的核心价值概念。“数字正义”作为一个新词语,其首创者一般被认为是美国学者伊森·凯什(Ethan Katsh)与以色列学者奥娜·拉比诺维奇·艾尼(Orna Rabinovich Einy)。2016年,他们发表了题为“数字正义:导言”的文章,作为其于2017年出版的《数字正义———当纠纷解决遇见互联网科技》一书的导言,提出了互联网世界里的“数字正义”这个词语。不过,他们所提出的“数字正义”局限于将数字技术引入纠纷解决流程,建立多元在线纠纷解决平台,化解和预防纠纷。进一步讲,他们所提出的“数字正义”是指,以数字化方式提升纠纷解决以及司法的效率和公平,探讨数字如何为司法正义插上翅膀。我国法院系统的许多法官和信息工作者也主要在这个意义上使用“数字正义”的概念。他们认为,为了创造更高水平的数字正义,应在诉讼服务和司法审判领域更好地运用“数字技术”,跨越“数字鸿沟”,建立“数字信任”,推动“数字治理”,服务“数字经济”。推进数字正义可以最大限度便利当事人,并降低诉讼成本。

   然而,本文所说的“数字正义”则是社会正义原则和正义实现机制在数字领域的体现,是正义体系的重要组成部分与中枢。正如周尚君等学者所指出的,“数字正义,即如何以正义原则引导新兴数字技术对社会、法律与伦理进行重塑,以及如何为算法自动化决策划定正当边界”。“数字社会条件下,数字正义是社会正义不可或缺的有机组成部分,直接关乎社会主体享有数字技术发展成果的机会、条件、能力和实效。”可将“数字正义定义为数字技术应用,尤其是算法应用满足人权、正义、法治价值的一种理想状态”。

   本文认为,提出数字正义、为数字正义而斗争,有两个基本指向:一是“数字鸿沟”;二是“数字歧视”。

   随着数字社会的到来,互联网、物联网、大数据、人工智能、云计算、电子商务等新数字科技不断涌现,人们从泛在、先进、高效、便捷的数字科技运用中感受到科技让生活更美好。然而,我们必须正视,人们在对数字产品的拥有程度、对数字技术的使用程度、对数字生活的适应程度以及整体数字素养等方面的差距越来越大,形成了日趋扩大的数字鸿沟。

   鉴于代码和算法对人们影响深刻,在立法和法律解释中要充分考虑数字科技的应用和发展情况。这应构成数字法治领域自觉使用的一种范式。由此,“代码即法律”“算法即规则”这两个命题启示我们,在数字法治中,既要对科技发展运用的客观规律保持尊重,厘清代码、算法的规制机理,又要理解代码、算法的工具性及可规制性,科学、创新地处理好代码与法律的关系,通盘考虑法律规范、社会规范、市场规则、技术架构等规制手段,在必要、可行、正当的情况下,将法律规则融入算法规则、代码架构中,实现科学有效的数字法治。

   “数字鸿沟”概念(Digital Divide,Digital Gap)提出于上世纪90年代。美国未来学家阿尔文·托夫勒(Alvin Toffler)在1990年出版的《权力的转移》一书中描述了信息富人(info-rich)、信息穷人(info-poor)、信息鸿沟(information divide)、电子沟壑(electronic gap)等概念。美国国家电信和信息管理局(NTIA)在1995年和1998年先后发布了题为“在网络中落伍”的调研报告,并在1999年发布的题为“在网络中落伍:定义数字鸿沟”的报告中首次对“数字鸿沟”(Digital Divide)作出了定义式表述:数字鸿沟指在能够访问新技术(信息时代工具)的人们与那些不能访问新技术(信息时代工具)的人们之间形成的鸿沟。其后,许多国家和国际组织的官方文件,如世界经济论坛(WEF)的《从全球数字鸿沟到全球数字机遇》报告,以及联合国经社理事会、联合国开发计划署的相关文件中普遍使用了“数字鸿沟”概念,数字鸿沟从而成为国际社会高度关注的焦点议题。“数字鸿沟”概念越来越清晰地指称“由于信息和通信技术的全球发展和应用,造成或拉大的国与国之间以及国家内部群体之间的差距”。这种差距,既存在于国与国之间,也存在于一国之内的地区与地区、产业与产业、行业与行业、社会阶层与社会阶层、人与人之间,表现在经济、政治、文化、社会各个领域,是由于不同人群在对数据资源、信息技术的拥有程度、应用程度、分享程度方面的差异所造成的社会分化和社会公正问题。数字鸿沟也表现为不同人群在数字领域的规则与标准的制定权、解释权方面的主动与被动、“能”与“不能”。

缩小和消除“数字鸿沟”,努力让全体人民能够平等地享用数字科技、数字产品,(点击此处阅读下一页)

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