作者:翟志勇,北京航空航天大学法学院教授。吴兰,北京航空航天大学法学院2021级博士研究生。
摘要:围绕数字技术发展引发的“数字人权”之争,学界多从人性、空间、代际或权力等不同维度理解“数字”,并据此讨论是否需要增设新的人权类型。理论相关分歧的症结并不在于权利清单的扩展,而在于对人权本质的不同理解。人权问题不宜还原为规范来源或权利配置的问题,而应从人权的结构与功能出发,将“人的完整性”置于人权理论的核心位置。人的完整性涵盖身体、心理与社会三个层面,人权的规范功能在于以此为尺度划定不可逾越的边界。在数字化条件下,平台与技术所生成的数字权力通过合法化、结构化的方式持续侵蚀人的完整性,而以侵权行为和权利义务配置为中心的传统分析框架难以及时识别和回应。由此,数字人权的理论意义不在于提出新的权利类型,而在于促使人权理论从“权利范式”转向“边界范式”,并通过引入权力分析,重新激活人权限制权力、维护人的完整性的核心规范功能,从而对既有人权理论作出反思与修正。
关键词:数字人权 人的完整性 数字权力
一、引言
新技术为人类生活创造了新方式,也带来了新的威胁。最为典型的威胁发生在隐私领域。这些威胁环环相扣,个人数据与隐私已经暴露,而这些数据与隐私之中藏匿的规律性也被窥测分析,从而引发不公平的区分对待,即算法歧视。算法歧视往往披着个性化推荐的外衣,被认为是数据掌控者对个人进行操控的表现之一。数据掌控者通过个性化推荐还会对个人进行诱导,这种诱导左右了个人的思想与行动,干涉了个人的意志自由。“越来越透明的个人”和“越来越幽暗的数据掌控者”之间的关系对比出了日益加剧的巨大“信息垄断”和“信息鸿沟”,“并不是一般性地加剧社会不平等和两极分化,而是明显危及到个人隐私、自由平等和人格尊严,严重地损害数字时代的机会公平、社会教育、劳动就业和社会保障等各项人权”。
对此,一些学者试图通过提出数字人权来应对挑战。比如,张文显主张应当将新兴权利归属于人权,并提炼为“数字人权”;马长山则指出,以“数字人权”为代表的“第四代人权”已经打破传统三代人权范式,要求相应的法律保障;龚向和认为,数字时代人类拥有了新的属性,应当基于数字属性确立数字人权的法律权利形态。同时,数字人权话语力量日渐彰显,得到官方肯认。全国科学技术名词审定委员会在2020年将“数字人权”(digital human rights)纳入第一批发布试用的大数据新词名录之中,这“标志着数字人权获得了更进一步的认同”,“在一定程度上获得了官方背书”。但是,一些学者也依然坚决反对数字人权的证成。例如,刘志强从第四代人权、基本人权和宪法未列举基本权利三个层面否认了数字人权。
对数字和人权的不同理解,织造了关于证成数字人权广泛的争议空间。绝大多数关于数字人权的争论首先可以归结为“是否产生新的人权”和“传统人权是否能够面临数字挑战”。在一阶层次上,这关乎对“数字”内涵的理解,即“数字”是人权的新类型,还是所有类型人权面临的新境况;因而,在二阶层次上,数字人权问题必须关乎对“人权”的理解。在厘清人权本质之后,关于数字人权的争论从立场观点到方法路径就应当被全面置于反思中。
二、数字的内涵
“数字人权”中的“数字”有不同内涵。部分学者旗帜鲜明地主张“数字人性”,但在背后却离不开“数字空间”对数字人性的支撑;部分学者主张“数字时代”对人权的限定,这本质是将数字理解为“数字生产方式”,同“数字空间”的理解一样,在论证中是无效率的冗余。
(一)作为人性的数字
对数字的第一种常见理解是人性发展的新阶段。在这里,人性被视为人权的本原,人性是推导人权的基础,新的人权必然有新的人性作为基础支撑。当人性有了数字化的发展,人权也就相应有了数字化的发展。由于网络改变了自然人的生活状态和生存方式,人的“自然本性、社会角色和个性特征”都被数字“描绘、表达与建构”,理性人也在信息文明时代发展出“新的人权形态”,人从自然人变为信息人。
人的“数字属性”表现在两个方面,一是人们以“信息人”的数字形式存在,二是人们的社会生活活动有数字化进阶。信息人有动态静态两种形式。静态的“信息人”是可部分识别生物人身份的线上信息,是一种信息身份;动态的“信息人”是行为和物理身体分离状态下,供行为归因的身份。静态信息人完成的数字生活活动是在信息技术被线下生物人操控中完成的,这些数字生活活动因而不是对线上生物人、而是对线下生物人产生实质结果。社会生活活动的数字化进阶则指当前社会的物、事、人都基本完成数字化,各项社会生活在数字空间中完成。
这两种对数字人性的判断有细微的差别,马长山认为数字属性是生物属性之外的人的属性的拓展,是“生物—信息属性”,而龚向和强调这种属性是社会属性的延伸。但大体上他们都同意,人性建立在对人的生存方式的基本理解之上,而数字是人类新的生存方式、生存形态,因此产生了、延展了新的人性,这一人性构成了数字人权的本原。
只是,数字人性的说法没有得到广泛支持,一些学者提出了不同看法。典型的反对意见来自刘志强。刘志强认为,他们所描述的数字人性,本质是一种数字人格。马长山曾提到:“‘唯有人的资格所需要的那些东西才可以成为人权的对象’。……此时的核心问题不再是契约自由和财产权,而是数字化人格,……认同数字化人格是保护‘数字人权’的必然选择。”这一点遭到刘志强的反对。刘志强认为:“信息人实体”一旦拥有独立人格,与实体人就会完全分离为两种不同的权利主体。“当完全具备脱离实体人而独立存在的现实科技条件时,信息人在数字世界应当具有一些属于他(它)的基本信息权利,这些权利可能与现实存在的人的尊严有关,也可能无关。如果二者发生冲突,应以谁的权利为优先,就会成为难以权衡的问题。”承认人工智能的主体地位和允许对人的生物改造将难以避免,二者都会伤害人类的身份认同和人格尊严,不符合当前科技伦理。
更何况,数字属性并不能支持数字人性、数字人格的主张。首先,数字不是人的属性,而是技术的属性。人性的内核在于其是区别人与非人的本质属性,自然属性、社会属性是人类共有的、最低限度的人性,这种最低限度的人性把人与其他动物区分开来。而数字不是,数字是一种技术、一种客体、一种手段。人性源于人本身,而非数字技术,技术不能也不应该成为一种人格、一种主体、一种目的。否则,人类的主体性、人类的道德就会陷入败坏。其次,对数字人性的承认是一种对人权普遍性的抹杀。数字性的限定意味着对非数字性、非数字化状态的排斥。“在人权主体的内涵中增加条件,必然会导致受保护的人权主体在范围上限缩。……这无异于在理论上宣告人权内含‘歧视’的悖论。”
总之,以刘志强为代表的反对者们认为,承认数字人性,意味着主张数字人格,这与维护人的权利是相悖的。数字人性、数字人格非但无法将人与其他非人区分开来,甚至会将其他非人也纳入人的群体中,伤害人的主体性。一方面,信息人的离身性存在会反过来威胁“宿主”;另一方面,“机器人”成“人”一事将随数字人的成立而顺理成章,这会纵容算法的僭越,也会产生人的身份认同与道德危机。
其实,并非所有数字人性的支持者都主张人权主体的扩大化。龚向和指出,将数字化人格嫁接到人工智能法律人格主体问题上来,是对数字人性的理解偏差。实际上,数字人性并非主张信息成为实体,而是在主张人类的信息化表征应当被识别为人类本身。“对于‘信息人’的理解,应当认为是人们利用信息技术将自己映射至数字社会之中,并且依靠这种假设的‘信息人’来完成虚拟空间中的各种社会活动”。这种映射“就像工业时代车轮代替了人的‘双脚’一样,可以认为是信息文明时代出现了人的身体技术性延伸”。数字身份的实质在于“自然人(公民)意志、行为和关系的数字化表达”。数字人权的主体指向的是“开启了数字化生存模式”的自然人,数字人权既保护个人权利,也保障“数字空间中的集体人权”。
但就算针对主体泛化作出了澄清,强调数字人性并不支持人工智能主体,也没有加强数字人性的说服力。对主体泛化的澄清无法与数字人性的证成等价。对人性的概括需要满足一种普遍性,即“全人类都如是”。数字性属于所有的信息人,却不属于全人类。对数字鸿沟的担忧已经向我们表明,这个世界并非所有人都有机会被数字化。从这个角度来说,数字人性要求的数字人权是充分享受数字化技术的权利保障。这在起点上与应对数字技术带来的权利威胁是相反的,前者要求更扩张的技术,而后者要求更节制的技术。数字人性能够支持的人权主张是进退两难、左右矛盾的,既无法周全地处理人权主体的关系,也很难平衡权利冲突的内容。
对主体泛化问题的纠结,其实是对法律人格制度的混淆。对法秩序而言,人格的赋予是一种归责的技术手段,数字人格(或者是人工智能实体的法人格)最有可能作为一种“法技术概念”,在法律义务履行和法律责任承担中发挥作用。数字人格的功能是让一些具有数字化外衣的社会行动“脱下”数字包装,回归人的社会关系本质。这种功能并不要求数字人的实体化,不主张数字人的主体性——公司法人化从来不意味着公司挑战自然人的主体性。
这种功能甚至也不需要将信息、数字拟制为人。根据龚向和的论述,数字化技术延展了社会的外延,除了物理空间的社会关系之外,人类的社会关系还存在于数字空间中,这些“社会关系都是以网络、数据、代码、程序等信息原材料为基底,人们生活在虚拟的社会之中,各种社会关系也最终以数字化形态出现,这也会使得人的社会属性在外延上拓展出数字属性”。可以看出,重要的是数字空间中的人类活动依然应当被识别为实在的社会关系,这种“虚拟的社会”背后依然是现实的人与人之间的法律关系。为这种社会关系的识别拟制数字人固然是一种办法,但却存在前述许多矛盾。实际上,论者们所使用的识别插件是数字空间——“数字人权概念的提出实际上是以空间维度为标准,对人权理论问题进行的二次分类整合”。
在支持者这里,人权必须发自人性,人权的更新必然推导于人性的更新,为了证成数字人权,不得不对数字人性进行证明。但是,一方面,他们误解了人性论在人权中的作用。人性论的功能在于为人权提供内在的、非外部依赖的权威,可以提供一种逻辑在先的正当性来源,不为国家、实证法等因素所掣肘。这样的功能要求基础、抽象的人性,而非具体的人性。另一方面,他们误解了数字与人性的关系。数字是技术的属性,而非人的属性。因此,数字人权的论证不必也无法通过数字人性来实现。他们通过数字空间推导数字人性的尝试,更值得关注。
(二)作为空间的数字
从部分论者的论述来看,他们对数字空间的阐述更能够实现其论证数字人权的特殊性与必要性的意图。
数字空间意味着对物理空间的突破。马长山认为人权更新的内涵逻辑发生了根本转向:传统的人权“是在物理空间的逻辑框架内来展开、沿着人的生物属性来表达诉求的”,形成的是“以人—财—物为基础的生产生活关系和法律秩序”;而数字技术的发展“开始了物理/电子(现实/虚拟)的双重空间生活”,人的一切行动“都需要在通过线上线下来交错进行”,“传统单一物理空间中”的人权要素也就“面临网络化、数字化、智能化的巨大冲击和深刻重塑”。所谓数字空间的基本逻辑,是一种虚实交融、场景互动的数据信息逻辑,这种逻辑“打破物理时空”。龚向和对数字空间有相似的判断,他也认为数字空间是一种与物理空间相对应的“虚拟空间”,“这个空间成为继陆地、海洋、天空、太空之后的第五大战略空间”。
但对物理空间的突破不意味着空间的虚拟,“虚实交融”也不适宜作为对数字空间的描述。首先,“虚拟空间”与“第五空间”这两种理解是相互矛盾的。陆海空天这四种空间的区分是一种物理区分,将数字空间与陆海空天并列也就顺延了对空间的物理理解,但虚拟空间恰恰主张对物理空间的打破。其次,网络世界中的生活体验是真实存在而非虚拟的。人们通过数字技术提供与获取服务,如线上购物、电子政务、网络演唱会……我们真实参与了互联网上的经济、政治、文化和日常生活,感受到数字空间的“存在”。因而,将其概括为虚拟或是虚实交融的做法,是受物理空间观念掣肘的表现。
我们完全可以大胆地指出数字空间的现实性。用几何学、物理学的空间观念去观察和揭示日常生活中的经验空间,折叠了生活世界的意义基础。“空间其实并不是纯粹的物理现象,而是充满了‘人’的主体性的范畴,它应当被放置在更为广阔的社会关系的框架内进行研究,而不应当仅仅被当作客体来对待。”空间必须在“意向”的维度上被激活,必须是与人的体验和主观相联系,才能在社会(学)中有意义。就此,空间的本质是人的社会感知,而不是物理维度,无论现实空间还是数字空间,“空间”在感知中是一样的社会事实,都是社会科学上实体的概念。如此,数字空间的含义重心也就可以脱离传统的线上与线下、真实与虚拟的纷争。
但是,仅仅有现实性还不足以说明数字空间与应当成立数字人权间的必然关系。数字空间对全新人权的需求来自数字空间中新的社会关系形态变化——龚向和正是以此作为数字人性的论证基础。而接受这一点的前提是接受数字空间与社会关系同构的观点,或者说,接受空间是社会的(一种)形式的观点。列斐伏尔(Henri Lefebvre)曾在《空间的生产》中将社会空间的概念描述为一种“具体的抽象”,这一用法对本文而言有借鉴意义:本小节论述的前半部分可以理解为是一种“具体”,即空间的非虚构性、非形而上学、现实性;而“抽象”指一种形式,一种对同质化的归纳形式,即空间作为一种形式,区分了空间与非空间、此空间与彼空间的差异。在列斐伏尔那里,社会空间是社会关系的抽象形式,将社会关系(主要是生产与再生产关系)固定在相应的位子上,亦即一种社会的构型。布尔迪厄(Pierre Bourdieu)主张的空间与社会有类似的关系建立,所有的社会都表现为社会空间,也就是差异的结构。将数字空间理解为社会空间,就能够顺利地建立空间与社会关系的联系,从而实现由社会关系变化导出人权变化的论证,也可以充分地为“数字空间的人权”提供说明,因为数字空间的人权意味着“数字”的社会关系。从学者们的论述中也能推断,他们主张的数字空间其实是一种社会空间。比如,龚向和曾指出,“某个空间仅仅存在某些无理性、无意志的物质不能称之为社会,而是需要人类的社会性活动存在”,这一观点即体现了对社会空间的申明。
只不过,这也意味着数字空间对于人权的限定依然不是直接的。社会关系替代空间成为必要的论证环节,而数字空间作为一种抽象在这里则退后成为一种过于简要的概括。当我们以社会为观察对象时,作为一种抽象形式的空间就成为一种不被主客二分所拘束的对象;但当我们以人权为观察对象时,空间就过于概括而显得空洞、不具体了。我们依然需要继续探究数字空间中的社会关系与非数字空间中的社会关系的区别,以及这些区别是否是“数字化”带来的区别。但在关于数字化是否带来了社会关系的变化的讨论中,学者们关联使用的却是另外一个词语:“数字时代”。因此,我们还需要在下文对数字时代的人权进行讨论。
(三)作为代际的数字
对数字的第三种理解是从代际视角出发的。较为典型的理解是将数字人权限定为数字时代的人权。张文显指出,“当今世界正在进入数字时代,……在这样的时代背景和社会场域中,‘数字人权’脱颖而出”,成为“引领第四代人权的核心权利”。马长山认为:“当下人权的客观发展与变革诉求……是数字时代人权的根本性转向。”常健作出这样的概括:“学者们……对于是否应当提出与数字化时代相对应的新型人权范畴,这种新型人权范畴的代际属性……存在着较大的分歧和争论。”
之所以会使用这样的时代限定,与划分人权代际的理论传统有关。“数字人权”的提出从一开始就与“第四代人权”紧密相连,正如开篇提及,支持者们将人权的代际更迭作为传统人权应当更新到或者至少应该更新出“数字人权”的理由。虽然丁晓东认为,人权代际的争论本质不是一个规范问题,而是政治判断问题,但是他依然借助韦伯(Max Weber)的理想模型理论,最大限度地采用了人权代际的理论模型作为分析工具,论证“无论是权利主体、义务主体还是二者的关系,‘数字人权’与前三代人权所包含的权利都非常不同”。
但无论是人权的代际还是时代背景,都不是对“数字”的最佳解读。首先,时间要素在论证中呈现为非必要。数字时代表面上是对时间段作出区分,实际上是对社会生产类型作出区分。从农业社会到工业社会再到数字社会,这是一种经济中心的观点,即以社会生产方式来区分社会。在这里,发生意义的不是数字时代,而是数字生产生活方式。
其次,数字生产生活方式转变与人权规范转变中间,还欠缺一个逻辑翘板,也就是人权代际划分与生产生活方式变化之间的联系。有观点认为人权代际划分与人类生产生活方式的历次变化有正相关,数字时代以数字生产生活方式为代表,与过去仰赖工业生产生活方式的工业时代有所区别。马长山指出:“‘历史已经向我们表明重大的技术变迁会导致社会和经济的范式转换’,这必然会引起人权领域的深刻变革,并日渐打破前三代人权的属性和范围。”杨学科认为,“从工商业阶段跃升到数字社会阶段,人权也必须按照数字社会的生产生活规律来重塑”。常健虽然反对第四代人权的成立,却也赞同人权代际更迭取决于生产生活方式的变化,他主张:“人权是与人在特定时代下的基本生存方式相联系的权利”,“工业化时代造就了现代人权的基本结构体系”,只不过,数字时代“实际上仍然是工业化时代的一个特定阶段”。“数字化时代对人的基本生存和发展带来的一系列数字化威胁,主要是在数字化生存的环境下对各项传统人权所带来的新威胁,并没有超出已有人权体系的范围。因此,数字化时代的人权保障并没有产生充分的理由要建立某种类似于‘数字人权’这样的新型权利。”
但本文认为这一逻辑并非最佳解释。人权代际理论本身处在争议之中。有学者认为,人权代际革新最根本是要看“人权代际范式的改变”,即人权主体、人权义务主体以及二者之间的基础关系。有学者则认为,人权代际划分是一种历史实践,因为人权代际演进虽有明晰的历史逻辑,但不具有严谨的形式逻辑。还有学者认为,划分数字人权是否属于代际的革新在一定程度上属于一种政治判断。基于人权代际理论本身就“悬而未决”,因此“生产生活方式巨变—人权代际更迭—新人权成立”的论证过程同“生产生活方式巨变—时代变化—人权变化”的论证过程一样,并不牢靠。将数字视为代际的做法,在这里是冗余甚至是起到负面效果的。
不过,对代际的否定不代表对划分人权类型的否定。正如丁晓东所提示的,人权的代际划分可以作为一种理想模型的启发,帮我们对人权类型进行分析。至此,数字人权可以不必通过数字时代或数字空间这样宽泛且冗余的限定,而直接地与划分人权类型的标准建立关系。
(四)作为权力的数字
对数字的第四种理解来自权力分析。在对数字和人权的代际理解中,这一视角已初露端倪。邱本认为,所谓时代问题,是指生存发展的根本问题,即不同时代面对不同的生存发展压迫——第一代人权面对的是身份等级、阶级压迫,第二代人权面对的是资本垄断压迫,第三代人权面对的是殖民霸权压迫。蔡立东有相似观点,认为“不同时代的人权总是和不同形态的权力相对举,‘国家权力’‘财富权力’‘霸凌权力’相继被识别为侵犯人权的‘异己的存在物’,人们为限制权力提出不同内涵的三代人权”。结合二者观点,并剔除冗余的“时代”“代际”元素,我们可以看出,反抗权力始终是人权的主线任务。权力完全可以作为人权类型划分的形式。
很多学者意识到,数字技术带来了全新的权力类型与主体,而这种来源于数字技术的权力关乎人权。他们指出,全新的权力类型让传统人权保障机制面临困境,需要进行人权的新升级。比如,孙笑侠认为,“数字私权力的侵权形式与传统的企业权力侵害个体权利不同,其侵害的是作为基本权利的人权,而数字权力拥有者已成为侵害人权的主体”,“与数字权力对应的权利应该增加相应的内涵”。
新的权力已经成为一种社会事实。正如马长山指出,以技术公司、商业平台为代表的社会权力在崛起,足以与公权力分庭抗礼。刘权认为,通过制定和实施平台规则,平台实际上拥有巨大权力,形成“准司法权”“准立法权”“准行政权”。刘晗主张,数字平台企业事实上拥有市场准入权、资源调配权、规则制定权、行政执法权甚至纠纷裁判权。
这种权力以数字技术为基础,学者们用“技术赋权”来说明其权力的来源。首先是控制代码的技术带来了制定规则、控制行为的权力。在数字化的社会活动中,掌握了数字技术的人能够凭借技术资源优势,建造和掌握数字社会的基础设施(即平台),支配人的行动,并嵌入社会结构,接管社会运行。同时,数字技术可以“塑造人们的行为规范以及定义生活的价值,这是一种福柯意义上的现代‘数字规训’”。数字已经内化为我们的认知形式,里塞(Mathias Risse)指出,这是一种福柯意义上的数字认知型。如同福柯(Michel Foucault)所揭示,所有权力关系都伴随着知识领域的相关构成,所有知识都预设并同时构成权力关系。数字技术持有者拥有将意志强加于他人的可能性。技术持有者与资本持有者耦合时,监控资本主义则可以同时实现对人的经济剥削与政治剥削、知识剥削,并规避法律责任。
虽然数字权力可以最具体地描述人权面临的数字威胁,但关于“数字不应理解为权力”的最尖锐攻击,并非来自对数字的讨论,而来自对人权的理解。托伊布纳(Gunther Teubner)认为,权力不足以作为理解人权的基础;刘志强也指出:“从发生学上说,人权在先,权力在后,也就是说权力是人权的让渡。换言之,人权是针对权力才称之为人权,而不是权力产生了人权。”
同样,支持“数字应当理解为权力”的观点也需要建立在人权的本质上。对数字的权力分析可以与数字人权概念衔接。权力分析对于人权保护来说有特别的理论优势,对此会在后文给出更详细的说明。这里,只给出一个初步结论:在对数字的诸多理解中,数字权力既能够解释新的社会现象与社会关系,又能同时体现与人权功能的衔接,从而使“数字”发挥的限定与区别功能更为具体、明确。
三、人权的本质
数字人权争论难以达成共识还有一个更深层的原因,即对人权的本质暂无共识。本质问题无法通过还原实现,规范来源问题也不能替代本质追问问题。人权的本质必须从人权本身去讨论,聚焦在结构和功能上。
(一)数字人权的四种定位
正如高一飞指出的,“数字人权研究已逐渐从概念证成、价值宣示和话语传播,转向对于数字人权实在化的讨论,致力于推动数字人权从一种价值观念转化为融贯于现有法律体系的制度规范”。学者们对数字人权的讨论其实是在不同定位下展开,但在很多对话之中,这些定位却没有对齐。常见的定位有这四种:知识体系中的数字人权、作为政治话语的数字人权、作为法律规范的数字人权、作为道德价值的数字人权。
1.知识体系中的数字人权
知识体系中的“数字人权”从学科建制、知识谱系出发,解释数字人权如何“发生”,以及在“知识”这一体系中的位置或重要性,为数字人权概念提供正当性理由。例如,马长山认为,“数字人权”概念是法学回应社会的“理论革命”,是“数字法学”的重要内容。蔡立东指出,数字人权是对“中国现象”的理论提炼与阐释,有助于实现本国法学知识体系的自主建立。但在刘志强看来,概念在学术上的正当性无法直接提供规范上的正当性,其检验要坚持人权内部、人权自身的“以人的尊严为根基、人权法治为信仰的基础规范共识”标准。
2.作为政治话语的数字人权
在构建知识体系的基础上,有部分学者进一步希望通过数字人权“打造出易于为国际社会所理解和接受的新概念、新范畴、新表述,设计出引导国际学术界展开研究和讨论的新议题”,实现学术创新。学术话语需求的背后是政治话语需求,“建构自己的学术话语体系和思想体系,对于争夺话语权是至关重要的”。这种诉求实际上已经超出了学术知识的范畴,走进政治权力的领域。主张数字人权的学术话语权,是试图实现通过掌握知识来补充“话语缺失”、减少“话语逆差”,是一种争取国际关系主动权的方式,是一种对国际政治权力的追求。
在政治领域中,政治权力决定了数字人权能否获得规范性。以官方肯认或背书作为论据来支撑数字人权论证,无形中启用的是权力决定逻辑。倘若试图通过(可能是真正的)知识成为政治有权者,关键不在于是否提出了系统的知识,而在于是否提出了具有广泛动员性的话语,能够发动广大群众力量获得政治支持,或者是否提出了对强权者具有吸引力的方案(是否是遵循强权者意图的方案),能够得到强权者的认同。虽然知识不可能是去权力的,但在这里,知识多少沦为权力附庸。此时,数字人权乃至人权概念可能会失去独立意义,为外部(指政治)而决定、而操纵,这一点与人权的本意或许是背道而驰的——尽管在规范的意义上来说,政治权力确实构成规范“正当”的重要来源。
3.作为法律规范的数字人权
作为法律规范的数字人权被视为根本的立场或是最终的预期。“提出‘数字人权’概念的意义在于,以人权的力量和权威强化对数字科技开发及其运用的伦理约束和法律规制。”学者希望数字人权成为增加政府保障义务与企业责任的依据,同时作为限制侵害的依据,发挥明确的规范行为的功能。通过确立公法私法双重保护机制、国内法与国际法衔接共识及具体权利清单与权利内容,“数字人权”概念在这个意义上得以发生,并被还原为具体的法律制度。
这样的追求被刘志强认为是过于工具主义的。他指出,将人权作为一种对抗信息爆炸、数字化危机和知识权力宰制的法制工具,是一种人权工具化的理论方案,把人权定位在工具性、客体性的被决定者位置;人权无法通过这种描述证成,需要从人权法学的内部视角出发才能实现这种规范性分析。如果人权纯粹是法律规范,意味着数字人权的正当性仅仅取决于法律程序,甚至直白地说,取决于立法者的意志。这种被决定可能会使人权丧失独立的品格,也失去人权内部的系统性,最终可能引发在实践中难以发挥纠偏和调适外部关系的功能与作用的后果。
4.作为道德价值的数字人权
一些学者主张在道德价值的层面上讨论数字人权,从伦理原则或价值体系出发,解释其正当性来源。基于此,出现两种截然不同的立场:数字人权具备道德价值和不具备道德价值。如高一飞主张数字人权具有(独立于传统人权价值的)价值,可以作为一项价值准则,刘志强则认为“数字人权”之道德价值不具备“人的尊严”和“最低限度基础性”两个必要条件,无法作为一项基本人权。
虽然他们是在两种截然不同的意义上理解人权和道德价值的关系,即作为人权的道德价值和作为道德价值的人权,但无论基于哪种理解,人权都因道德的开放性而缺乏普遍性,无法真正经由道德提供正当性。
5.定位问题的背后:还原论的“破产”
这四种定位都能够在各自视角下提供对人权的规范来源,却也无法为人权的具体成立提供正当性理由,原因在于这些定位混淆了人权的本质问题和效力(来源)问题。
在人权讨论中,人权的本质、人权的正当性、人权的效力、人权的效力来源往往被混淆。人权的本质回答“人权是什么”,人权的正当性回答“人权为什么要被肯定”,人权的效力关注“人权如何发生效果”,人权的效力来源关注“人权为什么可以发生效果”。其中,人权的正当性问题是关于抽象的人权为什么正当,而某一项“人权”的“正当性”是在人权的本质问题中被讨论的。
用学术概念、政治话语、法律制度、道德价值来理解人权,是在方法论上将本质问题转写为还原问题,把人权定位为一种非人权。人权固然可以在知识谱系中、政治话语中、法律制度中、道德价值中定位自身,却也由此失去了自身。但本质问题无法通过还原实现,人权的本质必须从人权本身去讨论,即人权作为人权,何以成立?为什么不同于政策、道德建议或政治主张?这实质上关注的是人权的结构与功能。
还原论往往表现为一种“发生学”。但这不是在否定发生学的全部意义。相反,发生学恰恰可以帮助指认本质与说明效力。发生学通过揭示在特定历史处境中的不可回避,可以为人权的结构和功能判定提供识别路径。如果某一诉求在不同历史社会实践下反复以不可回避的方式出现,那么它所指向的很可能不是偶然利益,而是人权的结构性条件。重要的只是,不要把人权的本质转为还原论问题来探讨,或是把人权的效力问题用本质来回答。
(二)人权的结构与功能
从发生学上考察人权可以发现,一方面,人权的结构性条件是尊严。但尊严是几乎同人权一样抽象的概念,进而需要去追问尊严。人的完整性是尊严的结构性条件。另一方面,在功能上,人权具有涵括功能和排除功能,因而是一种边界性规范。人权应当被视为一种以人的完整性为边界的规范。
1.人权的发生:偶然的社会性建构
人权是一种偶然的实践。人权不是作为一种可被人类发现的必然真理存在的,而是一项偶然的事实。人权的表达是在具体的历史经验与社会实践中逐步生成的。法国的《人权与公民权利宣言》和美国的《独立宣言》及后来的“权利法案”是人权早期最重要的规范表达形态,第二次世界大战后,人权在联合国条约中被制度化表达为国际规范。虽然人们为其附会基督教精神或自然法等作为启发、来源甚至渊源,依然无法把人权还原为自然法或基督教教义。
偶然的社会建构似乎就此把人权还原为实证法,并且动摇了人权的普遍性。没有证据表明人天生就具有超越政治、普遍有效的权利。反而,权利是通过社会建构的,是通过政治行为、法律行为而有效的。除非以可强制执行的基本权利的形式出现,否则就无效。第二次世界大战乃至其后一系列的事实显示,没有民族国家的政府的保护,仅仅以人权为理由寻求帮助,是“没有任何权威愿意出面保护他们,也没有任何制度愿意担保他们的权利”的。“一方面,人权只能在局部范围的共同体中,首先是在民族国家当中,获得基本权利的实证有效性。另一方面,其普遍主义的、指向超出一切民族界限的有效性主张,又仅仅在一种世界范围的包容性共同体内才可能兑现。”大多数学者对人权的实现都有类似的本土规范判断,各国宪法作为众意的表达,既兼顾了一定的普遍性,又能够在被违反的情况下强制执行,确保效果。人权因此能够通过写入宪法而发挥基本权利的社会功能,以及要求主观权利保护、国家义务履行等诸方面的保障。
然而,发生学将人权还原为社会建构,恰恰是在指出,正当性来源在内部,不在外部。法律能够保障人权的效力,是人权的效力来源之一。就此,实证法不是人权正当性的唯一来源,也不是人权效力的唯一来源。
2.人权的正当性:逻辑上的前社会
人权的正当性在于,对社会来说,人权逻辑在先。系统论法学提供了一份独特但易于理解的说明。系统论用沟通而不是行动或个人来作为社会的基本单位,并用功能分化的子系统来理解各个社会领域。功能分化的子系统有别于阶层分化的子系统:阶层分化是通过排除人口实现分化的;功能分化相反,其基本法则就是涵括所有人口。但所有人口不是指行动者、主体等进入社会领域的“个人”,因为功能系统排除了人的肉身。人的身体作为生理系统、精神作为心理系统,不是社会系统的子系统,而是在社会系统外独立运作的系统(这主要是解决人的社会性问题,无法脱离社会生活不是说没有社会交往就会立刻死亡),对应地,社会沟通中的“人”只是为了便利行动归因而构造出的“人格”——法律人、政治人、经济人等。在这里,抽象的人是社会构造的,具体的人是(逻辑上的)前社会的。
前社会不意味着与社会无关。这些“人格”尽管只是沟通的内部结构,却也是与具体的人的真实接触点。行动归因于“人”的同时后果也作用于人,因为不同功能系统的“后果”通过不同人格集中在同一具身体上,对同一个精神产生干扰。社会沟通因为功能分化而免除的选择负担又因为人格“集中”在个人的身心之上了。这种干扰不仅以一种威胁自我存续的刺激吸食自然人的身心能量,产生剥削,有时也以一种身体虐待的行为后果作用在自然人身上。为了维持社会系统的运作,必须要有一种机制维持具体的人。人权就发挥着这样的功能。
3.人权的本质:人的完整性边界
当谈到人权的功能,其实就已经进入对人权本质的讨论。
从功能上看,人权起到一种边界维持的作用。承前所述,在社会中,维持现代性就必须维持功能分化,长期以来最大的沟通负担来自政治系统的扩张,政治系统尤其具有扩张倾向,因此传统人权(基本权利)着重关注政治系统扩张带来的结构性侵犯,用基本权利明确边界。具体来说,人权的功能是排除功能与涵括功能。排除指个人不被子系统扩张侵入,涵括指个人参与子系统沟通而不被子系统排除。
更具体地说,托伊布纳认为,不仅政治权力有扩张倾向,所有子系统的沟通媒介有极致化扩张的倾向,社会各部分理性也都有极权化倾向;具体个人因为集中效应,同时承受所有子系统沟通媒介扩张的后果。这种扩张不是人类对人类的同类侵害,而是沟通过程对人类的侵害,类似于福柯所说的毛细血管权力。托伊布纳也把这称作沟通的匿名魔阵。基本权利就此应当区分出三个维度:一是传统人权的维度,即抽象个人的基本权利,依然保护全社会内部自主的沟通空间免受政治权力干扰;二是维持功能系统分化的维度,不仅限制政治系统扩张,也要限制所有功能系统的扩张,抵御社会各部分理性的极权化倾向;三是严格的人权的维度,针对沟通魔阵对人类的侵害,限制跨边界的沟通对人身心完整性的危害。
从结构上看,凝结在人权上的是人的尊严。尊严作为人权基础,有深厚的历史传统、康德(Immanuel Kant)的学理传统和现实实践。第二次世界大战之后,人的尊严正式获得规范地位,在《世界人权宣言》的序言和第1条中被确立为人权得以成立的前提性规范,并由此进入国际社会的法律文件与各国宪法的核心结构。至今,大多数国家的宪法文件都明确提及人的尊严,人的尊严被广泛的文化、制度所接受。人的尊严是人权基础的观点似乎已被国际人权公约和联合国等主要国际组织所认可。
问题是,尊严概念几乎和人权概念一样抽象,缺乏清晰直观的内涵。我们不得不继续为尊严寻找更明确的意义。人的完整性在此时显露出来。首先,大多数国家或区域宪法提到人的尊严时,都是指人的完整性。如《欧盟基本权利宪章》第一章第3条即规定了人的完整权(integrity to the person),该条第1款明文指出,每个人都享有身心完整性受尊重的权利(right to respect for his or her physical and mental integrity),第2款则特别强调在医疗生物领域应当保障人的知情同意与自由,并禁止优生选育、禁止以营利为目的制造人体器官、禁止生殖克隆等行为。其次,身心完整性构成人的尊严的重要内容。体系性地看,前述条文被置于第一章“尊严”(dignity)之下,第1、2条分别是人的尊严(human dignity)与生命权(right to life)。
亚的斯(Adeno Addis)对人的完整性做了有意义的阐述。他首先指出,基于比较法,人的完整性是当前关于人的尊严的重叠性共识。其次,完整性指的是完整或完备的状态,从各国法律、制度、文化,以及援引肯尼迪大法官的裁判来看,完整性应当包括身体、心理、社会等多个维度。关于身体完整性和心理完整性,第二次世界大战以来,酷刑和虐待在全球范围内造成了深远的创伤,这首先表现为直接的身体痛苦,几无争议地被视为破坏身体完整性;随着科技发展,生物医学领域对身体的直接行为也被纳入身体完整性的视野;对心理完整性的破坏则体现在个人的心理痛苦、精神折磨之中。总体上看,对身心完整性的理解建立在有形、直观的痛苦体验基础上。关于社会完整性,应结合阿伦特(Hannah Arendt)的理解,即人只有在社会互动中才是人,社会完整性是一种对社会排斥的排斥。比如,当一个人被剥夺了成员身份,他在规范意义上就成了一个“社会幽灵”,即便他的身体和心理尚未受损,他的“社会完整性”也已经崩塌。一个人不仅仅是一个肉体,而且是一个实体。
再而,亚的斯认为,完整性可以从肯定和否定两个方面进行理解。否定的理解表现为直接的痛苦体验,肯定的理解表现为给付保障。通过瑞士《宪法》规定的“处于困境和没有能力照顾自己的人有权得到帮助和协助,并获得维持人类尊严所必需的手段”及类似的诸多国家立法与私法实践,他指出,如果个人没有基本的生活必需品,个人的完整性也应当被视为受到损害。
至此,人的完整性与边界是人权本质的两个关键题眼得到明确。人的尊严是人权的语义结构所在。而人的完整性是关于人的尊严的重叠性共识。在系统论法学的框架中,人权具有涵括与排除功能,其隐含前提为:人权并非简单的权利集合,而是一种界定权力正当行使边界的规范结构。由此可见,人权的规范核心并不在于穷尽列举具体权利类型,而在于划定并维护人的完整性这一不可被侵入的边界。
四、人的完整性:重置数字人权议题
数字人权不是权利类型问题,而是人权本质问题。无论支持还是反对数字人权成立的观点,都默认以权利清单作为回应数字挑战的基本框架。争论的焦点因此集中于既有权利是否足以覆盖新型风险以及是否需要通过命名新的权利类型加以补充。然而,这一讨论忽视了人权的本质是关于人的完整性的边界。人的完整性应当被提到突出位置,为数字人权理论的讨论提供反思性框架。
(一)议题误置:从配置功能到边界功能
此前我们依照数字人权的既有争论逻辑归纳了数字人权的争论核心在于是否将数字理解为人权的新类型标准,而关涉到人权类型的划分,不得不追究对人权内涵的理解,并明确了人权的本质应当被理解为关于人的完整性的边界规范。这个观点提出的意义不在于将人的完整性当作一项更高的正当性标准,或是当作人权体系的初级规范,而是提出了对传统权利分析模式的挑战。数字人权讨论的主流路径是以权利为中心的“人权证成”。这是一种议题误置,导致一系列理论困境。
1.权利清单模式失效
“人的完整性”提出的第一个理论反思与“权利清单”有关。当前数字人权讨论的主流路径是以权利为中心的“人权证成”。无论是将数字人权作为第四代人权的权利束,还是认为数字人权应当指向信息自决权、互联网接入权等具体新兴权利,都在试图通过列举或命名新的权利(权利类型),来回应数字化带来的挑战。这些有关新兴权利能否证成、增加权利是否会造成权利膨胀、增加的权利项目应该如何具体命名、既有权利是否能够充分应对数字威胁的争论,都把人权作为一项“权利清单”。
这种路径有历史与现实因素。权利清单形式是人权的主流形式。以“享有哪些权利”来表达人的基本保障,是在法律中表现人权的传统路径。有史以来重要的人权行动往往落实在权利清单当中,《世界人权宣言》也以列举条目的方式呈现。由于实证法的滞后局限,为了弥合“应然”和“实然”的缝隙,学者们或人权行动者们通过模仿《世界人权宣言》的方式,罗列他们的“人权宣言”“人权清单”。1996年,巴洛(John Barlow)就罗列权利清单,主张互联网中的权利。
然而,不应形成对此路径的依赖。人权的证成路径通常被认为需要经过两步:一是实质性进路,二是评价性进路。实质性进路通过确立得到普遍接受的人权特征为标准甄别人权,这一进路强调权利背后的人性基础和限制权力滥用的功能;评价性进路主张只有得到国际社会广泛认可,特别是联合国承认和宣告的权利,才能被视为人权,强调普遍认可与法律(宪法、国际法)规范来源。但数字人权当前存在关键证成困境:缺乏实质证成标准。即便围绕数字人性与代际变革展开了海量探讨,依然无法达成共识。实质性标准只能呈现为一种开放性的价值、意义判断,利益等“指标”与实践、情境高度相关,必然地面向未来开放,有学者甚至因此主张不会有所谓的权利“新兴”,或者说“新兴”对于权利来说是一种冗余。即便“新兴”不是冗余,“准入”标准实际上也很难是一种生产的标准,无法从所谓的“人性”中自上而下地直接导出明确的“权利—义务”内容,只能转向立法或政治活动的民主程序,用形式性克服实质不足。但即便克服了这种不足,也会面临权利膨胀这样的诟病。然而,如果不证成新的权利,就会有一些侵害不能被识别,从而无法给予规范上的响应。
困境根源在于既有模式的失效。一是实践的失效:权利清单存在固有局限,即静态,因而滞后、不周全,所以,无论是增加权利还是不增加权利,都不被认为可以为人提供充分保护。二是理论的失效:人权清单是对人权和权利的混淆,权利证成以其“封闭性”与“开放性”的悖论击穿了“人权”的独立价值,从而或者陷入循环论证,或者被架空。
本文无意也不能在此深论关于权利的本质,只能简要借批判法学对权利的批判反思作出说明。权利在当前更接近一项法律技术。权利虽然曾作为一种法律和道德的耦合发挥重要作用,但现在几乎法律化了。权利是法律(内部权利),也是法律的理由(外部权利)。所谓内外指实证法内外。这意味着,“道德权利”“自然权利”这类主张,是为了主张“未被明示的法律化”,主张反抗实证法的“合法”理由,以避免法律责任的承担——就此,权利是一种法律推理的理由,权利对法律而言是一种“不可拒绝”,并且在根本上是一种将法律默示“明示”的主张。“明示”应当被理解为权利的关键。就此,权利总是呈现为一组清单,动态地增减着,以示法律的态度。而“法律”也就塑造了权利的构造,一种关于义务和责任的配置。
反对数字人权论者,使用权利、义务、主体、权利内容这样的范式术语,用权利构造分析人权,认为:权利主体没有更新,数字人权不可能是保护非人的权利,因此不会保护机器人的权利;义务主体没有更新,国家通过积极义务和消极义务可以规范被视为潜在义务新主体的科技企业的行为;一些被主张的新兴权利如个人数据权等没有超过防御权、受益权等范式构造。
但人权不直接是具体权利。人权有自己的结构和功能定位,是关于人的完整性的边界划定。这一划定不仅是面向法律的划定,而且是面向全社会的划定,是对全社会对待“人”的态度的要求。虽然人权和权利都可以看作一种实证法为了克服封闭性而调用的开放动态的技术窗口,但人权并不以被法律明示为要义。甚至,可能可以反过来说,是法律选择人权,以被人权明示为要义。再次强调,这不是对法律权利及其社会效果的全盘否定,更不应被视为对法律权利的绝对拒绝。我们只是为了说明,人权概念不必越过权利去明示法律的态度。不加区分地融合会让人权在发挥划界功能时“过于侧重价值宣示”,难以形成严谨权利构造体系(清单的体现)。
2.数字人权的议题重置
人权有自己的、有别于权利的构造:划定关于人的完整性的正当性边界。人的完整性是有别于权利清单的动态结构。动态并非指完整性的标准变化。相反,人的完整性作为人权结构恰好是不变化的。动态是指,人的完整性边界不是一条静态的自然线,而是一种功能性结构,其动态存在于维持功能时对待外界的响应中,最基本的响应单元即识别与回应。如果人的完整性正在以一种新的方式遭遇新的即结构上的威胁,那么,人权应当对此识别与回应。
这不是作为一种可为权利提供正当性理由的更高的规范或者最高的初级规范——并非在主张数字人权符合保护人的完整性的价值,所以数字人权成立;也并非试图主张数字人权和其他人权一样,没有超出保护人的完整性的范围,甚至说反而在破坏人的完整性(比如强调人有数字属性会助长人被“不完整”地理解),所以数字人权没必要成立甚至不能够/不应当成立。否则,“人的完整性”就会重复陷入关于是否构成道德、价值或意义的“实质性标准”讨论,这依然是权利分析的逻辑。
人的完整性作为人权结构所发挥的边界功能,不是为权利“口袋”划界,而是为“人”划界。从分析的意义上说,人的完整性是一种否定概念。从肯定的角度,人权维持人的完整性边界。那么,从否定的角度,它关注什么跨越了边界,关注人的完整性受到了怎样的侵害。
人的完整性应当被提到显眼位置,取代以权利为中心的分析。关于数字人权的议题不应集中在权利清单的扩容上。去讨论某个人权是否“成立”,不是去讨论它是不是配置了新的“权利—义务”,或是对“权利—义务”的既有配置进行组合、集合,而是集中在人的完整性之上,去识别人的完整性遭到的侵害,树立屏障,并构建人的完整性空间。
(二)数字权力:侵蚀人的完整性
人的完整性取代权利中心的人权理解将数字人权的争论要点聚焦于人的完整性受到何种数字侵害。但权利范式还遗留了一些伏脉,需要进一步根除。这一“遗患”系行为分析。权利范式是以侵权行为为中心识别侵害的,这种方式难以解释数字侵害的生成机制,一些侵害不能被识别为侵权,尤其无法穿透合法运作与结构性支配的表象。
1.人的完整性遭受多重侵害
一是身体完整性被侵害。有别于直接身体暴力,当前人的身体完整性处在数据将身体“碎片化”处理的悖论之中。人的身体被转化为成千上万个数据点——物理上不可分割、独一无二的身体被数字化地分割、复制了,并且碎片化地实现功能上的分身。一方面,人的感知和行动得到了延伸,离身地实现了在场,但是,这样的“离身”形象没有被视为身体的一部分,“碎片”的数据点不被视为统一完整的人,而只是可供分析、预测和交易的一系列原材料,人无法完整掌控自己的身体。另一方面,人的感官被接管,算法取代了人的眼睛、大脑,例如算法决定了骑手的外卖路线,人遭受着非暴力的“伤残”。
二是心理完整性被侵害。比起意志、思想的直接压制,当前人们受到更隐蔽的一种完整性侵害,即被预先设定思考和认知的可能性边界。不服从就离开的规则,隐藏了自我规训与优化的另一面。数据监控构建起数字时代的“全景敞视监狱”,平台实时追踪、观察记录个体行为数据,并通过个性化推荐、互动界面设计、行为激励等手段,把用户行为优化为平台期望的模式。这种监控并非传统意义上的暴力压制,而是通过用户对“被注视”的默认内化实现自我规训。这种“被注视”有两种形态,一种是平台企业的中心注视,还有一种分散在用户互动中的大众注视。短视频平台的用户会自觉调整内容创作方向,以匹配算法推荐机制偏好的“爆款模板”,或是规避审查点,就像监狱犯人在全景敞视设计中主动遵守纪律,将外部监控内化为自我行为约束。进一步,人们自我约束的行动变成了无抵抗的自愿。用户在“自由选择”甚至“自我赋权”的幻觉中完成了服从,迷失了自我意识。这种“自愿”不仅是在平台设置的游戏规则中被规训的,更是在数字化的认知结构中被塑造的。如今,这个世界的认知规则与知识走向了数字化。我们通过数字的方式来认识这个世界,我们也以数字的形式被认识。世界转化为数字化的信息为我们所获知,这种信息不仅以电子形式存在,更具备了一种“量化”的实质——点击率、粉丝数、评分、指数、算法推荐等,共同构成了这种量化逻辑的表征。个体被转化为数据集合,这个数据集合包括消费记录、行为轨迹、健康指标、社交活跃度等。数字认知同时穿透了身体和心理。
三是社会完整性被侵害。社会完整性是一种对社会排斥的排斥。当前的人们面临两种数字意义上的“流离失所”,一是算法区隔,通过标签把人隔离在主流社会协作与资源分配之外,个体难以在社会互动中改变自身处境,无法设计自己的社会生活;另一种是数字鸿沟,一些人根本没有机会接受数字化的生活,其社会生活的基本必需品得不到满足,这不仅仅是一种资源上的不利地位,更是不被识别为社会参与主体的表现。
2.权力分析与侵害的识别
人的完整性所遭受的系统性侵害已然存在,但在权利模式中难以识别。以权利为中心的人权分析依赖于特定主体的具体行为归责,以侵权行为触发权利救济。但是,社会现实出现的新情况是,只能识别到侵害结果或侵害风险,而难以在规范上识别具体“侵权行为”,作出规范上的响应。究其原因,这些结果与风险通常并非源自不法行为,而是来自一些诸如数据收集、算法排序、自动化决策、风险评估等一系列被视为合法、合规乃至有创新与规制必要的技术制度实践;同时,这些行为主体往往并不属于传统意义上的权利保障义务主体,商业平台或技术架构设计者并不直接承担宪法意义上的人权义务。换言之,在主体层面,这些行为往往来自并不承担传统意义上权利保障义务的行为者;在因果层面,侵害结果也难以追溯至某一具体决定或行动,既有以侵权识别为核心的人权判断机制难以有效运作,存在“有侵害而无侵权”“有风险而无责任主体”的断裂。
同时,侵害的生成机制有变化。个体不是在单一的主体行为中被侵害的,而是在不断被评估、分类、预测与引导的过程中被削弱了自主性、可塑性与社会参与能力。侵害不仅以禁止或强制的方式出现,还可能以塑造与生产的形式展开。在持续运行的“技术—制度”安排中,个体的行动空间、社会位置与未来可能性被系统性塑造。
因此,人的完整性虽然代表着人权机制反对权利机制,识别了侵害的存在,但对侵害发生机制的解释还需要另一项理论分析工具,即权力分析。权力分析能够穿透形式合法,解释侵害;能够穿透行为,揭示结构。就前者来说,权力并不预设正当或不正当,或者说,对正当性的分析不是在权力内部完成的,从而能够跳出侵权分析的视觉盲点。就后者来说,权力概念同时具有行为和结构上的双重内涵。支配某人行动或者不行动,即强制或者禁止做某事,这是行为维度上的权力,往往与个人意志有关,也可以归责给个人;而结构维度上的权力是一种超个人实体的网络关系,嵌在制度体系中,具有非意向性,从而难以归责给个人的支配。
故权力分析能够识别那些通过结构而非行为运作的支配形式,从而解释合法运作下持续生成的完整性风险。有学者曾基于功能分化的视角,指出“数字人权的必要性,就在于限制各个功能系统借助数字技术所产生的内在扩张性及其外部性危害”。而更多的学者则是近乎直觉地将这种数字技术产生的扩张与外部性危害归结为数字权力运作的结果。这一直觉可谓准确,只是缺乏一些理论性说明。至此,数字权力概念必要性通过“人的完整性”的侵害识别得到补全。
(三)回到边界功能的人权理论
权利清单式的人权分析难以有效回应那些尚未被明确归入某一既有权利类型、却已对人的存在条件产生深刻影响的权力运行方式。相较之下,以人的完整性为尺度的人权理解,因其并不依赖于权利(类型)的枚举,而关注权力是否破坏人作为身体、心理与社会存在者的完整性,可以看见权利清单“看不到”的危害。
数字权力侵害人的完整性,在行为之外,主要是通过一种结构的方式隐蔽运作的。侵权行为式的人权分析无法回应那些形式合法而实质上对人的完整性有侵害的情况,也难以识别义务主体进行归责。权力分析弥补了这部分不足,使得数字人权理论能够以数字权力为跳板,穿透形式合法解释侵害,穿透行为揭示结构。
就此,所谓数字人权,并不是对既有权利清单的扩展或更新,而是通过对数字权力的聚焦,重新激活人权的本质维度,即作为正当性边界的人之完整性。数字人权的意义不在于提供新的正当性标准,而在于促使人权理论回到其边界功能,使人的完整性在数字化社会结构中重新成为判断正当性的中心尺度。
再次申明,人的完整性与权力分析对权利范式的反对,不是在反对人权在实证法中以权利(清单)的形式出现。这样的人权是人权与权利的耦合,自有其正当性与功能之所在。我们强调的,是数字人权成立之争背后更深层次的人权自身的本质问题。
五、结语
人的完整性应当被提到人权理论的突出位置。人的完整性能够为人权本质理论提供更具内在统一性的解释,同时,能够为数字人权理论的讨论提供反思性框架,并创造共识。就此,更为核心的问题焦点是,数字人权的成立与否不是正当性标准的增补与否,而是我们是否准确把握了数字条件下人权所面临的真实问题,以及人权理论在数字社会中究竟遭遇了怎样的根本性挑战。数字人权之争不是一场规范证成之争,而是一场问题识别是否准确之争。
就此,数字人权这一概念具有其独特的重要性。其价值并不在于是否成功提出了新的权利(类型),而在于它同时触发了对人权理论两项既有不足的反思与修正。一方面,通过“人权”,数字人权可以将判断重心从权利条目的枚举,转向以人的完整性为尺度的整体性评估,弥补权利模式依赖清单形式在识别侵害时的内在局限。另一方面,通过“数字”,数字人权引入权力分析,正视侵害发生机制的转变,弥补权利范式依赖侵权分析的响应盲区。
这不是在主张二者的分离,侵害机制的权力分析必然建立在人的完整性分析之上。对二者区分,仅在于分析重心与说明目的的不同。更进一步说,二者是统一的。就此,数字人权并非是“权利”与“技术”之间的表面黏合,而是在人的完整性与数字权力之间搭建起一条理论通道,使人权得以发挥其边界功能。
【来源】本文刊载于《人权研究》2026年3月第1期。