童之伟:中文法学中的“权利”概念

——起源、传播和外延确认
选择字号:   本文共阅读 7030 次 更新时间:2021-10-06 18:56

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童之伟 (进入专栏)  

内容摘要:现代中文法学的权利概念有其特有的学格特征,不是任何外文法学对应名词的简单翻译。“权利”的出现适应了19世纪中叶中国社会应对中外关系大变局的现实需要,其本身也是中西、中日法文化交流的产物。外延复合型权利如果真得到透彻研究,人们会发现它其实就是指称权利权力统一体的法权。外延单纯型权利起源于我国本土,与中国现行法律制度高度吻合,应确认为中文法学权利概念之正朔。为了系统、严格地区分权利和权力,宜以实质分类标准取代形式分类标准。中国法学基础性研究的重点首要应该是权利、权力和义务本身,其次才是它们之间的关系。


关键词:权利  权力  权  法权  中文法学


本文的主要研究对象是以汉语“权利”一词为本源和载体的权利概念,且基本限于讨论其外延,一般不涉及权利的本质(或内容、实质),虽然前人对此已多有研究。[1]20世纪之前,中国法律研究的主要成就在律学。大体成形于清末民初的近现代中文法学[2]继受了传统律学的相关精华但又同后者有重要区别。近现代中文法学是中国法律研究活动与西文法学直接间接交流互动的产物,它与传统律学的最主要差别,是特别重视在认识基本的法现象的基础上形成若干抽象概念并以其为依托形成解释全部法现象的理论体系。“权利”一词出现在先秦,但其作为近现代中文法学的基础性概念,它却是“权”字包含的特殊历史文化积淀和长期处在中西、中日法文化交流激荡的前沿得以发展演化的结果。本文无意多谈与“权利”外延纠缠在一起的权利本质和与“权力”的区别等问题,只拟集中笔墨在细节上还原中文“权利”一词的起源、传播过程和法学者对其外延的认识的历史,努力做到正本清源。希望此举有助于推动当代中国法学界就“权利”外延取得必要共识。


一、“权利”在权字内的孕育和降生


中国在先秦文献中就出现过“权利”一词,但它只是历史文献中较罕见的文字组合,指权势、财利、权衡,同近现代法学中的权利概念没有直接的传承关系。先秦和汉代文献中较引人注意的“权利”用法有:“夫民之情,朴则生劳而易力,穷则生知而权利。易力则轻死而乐用,权利则畏法而易苦”;[3]“是故权利不能倾也”。[4]“接之以声色、权利、忿怒、患险,而观其能无离守也”;[5]司马迁也在权势财利的意义上说到了权利,如“以权利合者,权利尽而交疏”。[6]


历史地看,“权利”出现后的两千余年间,很少有文献使用,所以,不仅从《尔雅》到《康熙字典》都没记载它,19世纪中叶之前乃至之后数十年间为数已不少的华英和英华等新型字典也没有提到它,即使是在先秦和两汉的意义上。马礼逊《华英字典》系列是历史上最早的汉英和英汉字典,其中的《五車韻府》是基于康熙字典和中国学者手稿完成、按读音的字母顺序排列的英汉字典。《五車韻府》用英汉两种语言对权字的含义一一作了列举,其中,单纯英语解说部分对权字的解释首先是power,其次是authority,没提到right,汉英双语部分列举了从权、权臣、权诈、权谲、权衡、有权、权谋、权且共8个汉语例词和对应的英文解释,也没提到“权利”。[7]直到1865年再版的《五車韻府》,对权字的解说,仍然维持着上述格局。[8]马礼逊《华英字典》系列中的英华字典对right做的汉语解释依次是应当的、不错、不差、着、是、右、直,与汉语的权、权利均无涉。[9]


稍晚于马礼逊字典系列,但也使用广泛的麦都思字典系列,对汉字权的解说和对英文right的解说,同样与汉语权利一词无缘。只是,麦都思《华英字典》对权字的解说,与从《尔雅》到《康熙字典》体现的传统比较吻合,即更看重它贴近原初的含义。[10]麦都思字典在对权字做解说时,先单纯用英文“a weight”(砝码、重量)、“to weigh”(称重量)、“to weigh circumstance, and act according to”(权衡而后动),一名词两动词做解说,然后才用汉英双语解说为“权势/power, authority”、“弄权/to get the power into one’s own hands”、“从权/to act according to circumstances”等6种意思,没有提到英文right或汉语权利。[11]麦都思的《英华字典》则对right这个条目,以英汉双语正面列举了其作为名词、形容词、动词的30多种含义和相应例词,其中的汉语部分依次为:应当的、道理、正理、王霸、义理、达道、正气、正、居正、直线、直角、不错、是、甚是、极是、右、匡正,等等,也完全未提到权和权利。[12]


我们将会看到,现代中文法学的权利概念和汉语权利一词萌生于中国的1860年代。而以上资料表明,此前和当时的有代表性文献资料都表明,对应于英文法学right概念的现代中文法学里的权利一词,同先秦、两汉文献中偶尔出现过的权利二字并没有传承关系。


那么,现代中文法学里的权利一词是何时何地形成的呢?根据已有的资料和已知史实,可以说,现代中文法学权利一词的出现虽与秦汉文献中的“权利”二字无关,但却同先秦沿用下来的权字有密切关系,实际上是权字吸纳英文国际法著作中right一词的含义后,英文法学right一词的含义先借居到权字之中,后来时机成熟时再从权字中剥离出来并获得名为“权利”的这一独立汉语载体的结果。下面试还原或再现right(权利)含义先融入权字中生长,后来从权字母体中诞下,成为中文法学权利概念的历史过程。


权利作为法学名词出现在中国,是以19世纪中叶世界格局里中国社会生活和语言文化应对中外关系大变局的现实需要为背景的。单纯从语言文字沟通的角度看,中外交往到了较深入阶段,必然有一个如何准确理解和解说法律和法学名词right(权利)的问题。因为,权利是包括国际法在内的西方近现代社会生活和法律体系的基础性概念,这与它采用英文right做载体,还是法文droit、德语的Recht或任何其他语言做载体都没有多大关系。就英文法学right而言,它源于古德语rehtaz,而后者又源自拉丁文rēctus,本意是右、直。当年中国社会正确理解和运用权利概念,事关中外经济政治诸方面的正常交往和正当权益的维护,因而也成了汉译西文法学著作的关注焦点。


从这个意义上说,在汉语权字与英文法学right 和法文法学的droit直接、间接最先发生联系的《海国图志》里,[13]林则徐的译员袁德辉、美国医生伯驾的译文对英文right(间接地还有法文droit,下同)的译法,实际上是不自觉地采用了一种解决汉译难题的方案:让权字不仅指代power(或authority),同时也指代right,从而在根本上刷新了权字的含义。从社会发展与法文化国际交流的宏观视野看,此举实际上是将英文法学的right(权利)含义强行放入汉语权字的指代范围。于是,在新生的中文法学体系内,right的含义与原有的权势、权柄含义相结合,转化成了在权字母体内的胚胎,这个胚胎生长成熟并在包含必然的偶然中获得权利一词作为独立载体后,就从母体中降生,成了中文法学的权利概念。这是后话。


1839年《海国图志》的刊行,是英文法学中的right概念“投胎”权字母体,开始成长和向中文法学的权利概念转化的开端。袁德辉那段译文,实际上也主要是概述相关英文原著第292页中第一自然段及其中一个注释(137)的大意,即:“兵者,是用武以伸吾之道理”;“如此惟国王有兴兵的权,但各国例制不同,英吉利王有兴兵讲和的权,绥领王无有此权。”。[14]英文原本第292页正文加注释共含16个right(权利),6个power(权力),3个authority(权限)和1个authorise(授权),这全部共26个表述“权”的英文词在袁德辉的译文中只粗略地反映为1个“道理”和3个权字。[15]


《海国图志》刊行25年后,丁韪良及其汉译《万国公法》大量采用以权字同时译power(authority)和right的做法,是对袁德辉、伯驾做法的继承和发展,同时也是right在权字母体内成熟,已难以与power(authority)在同一个母体内共处的标志。在权字母体内,以right一词之内容为基础逐步长成的新概念“胎儿”必须找到自己专有的载体,摆脱在权字的维度内混迹于power的状态,才能从权字母体中诞出,成为中文法学的独立权利概念。这是社会生活和语言协调发展不可避免地要遵循的逻辑,它在丁韪良汉译惠顿的《国际法原理》过程中的具体表现,就是译者对合格译文的追求。只要译者追求合格的译文,他就不能不设法将right译为权字之外的名词,以便区分于指代power的中文名称。丁韪良确实是这样做的,他在一部分用以汉译right的权字后加了“利”字,终于诞生了“权利”一词。对此,丁氏在1877年对其当年的思考过程和苦衷做过描述:“原文内偶有汉文所难达之意,因之用字往往似觉勉强。即如一权字,书内不独指有司所操之权,亦指凡人理所应得之分,有时增一利字,如谓庶人本有之权利云云。此等字句初见不入目,屡见方知为不得已而用之也。”[16]他造出权利一词后,还根据不同情况进一步具体将其区分为国法权利、人民权利、国使权利、私人权利、通商之权利等等。不过,按21世纪法学标准属于权利的现象,他在大多数情况下还是以权字指代的。


丁韪良对“权利”诞生的背景和其情节的描述表明,近代中文法学的“权利”一词,从其起源看就不是西语法学名词的简单翻译,而是法学者为了与包含在汉语权字中的公共权力(即“有司所操之权”)区分开来而刻意创造的,专指“凡人理所应得之分”和“庶人本有之权利”。因而,近代中文法学的“权利”,是相对单纯的概念或名词,不像西语对应的概念或名词(如英语right法语droit、德语的Recht)那样,背负与“权力”和“法律”复杂的历史联系。法学史家一般都认为,有别于律学的中文近现代法学缺乏深厚法文化传统,但笔者以为,如果说中文法学还是有一些自己的传统的话,那么,其中最值得珍视的部分之一,是其“权利”这个概念在起源上就撇清了与“权力”的关系,独立开始了自己的生命旅程。


历史上第一次用权利一词汉译西语,是丁韪良汉译《万国公法》目次中的“国法权利”和相应正文中的对应文字。[17]在这部分,译者用中文权利一词翻译的是英文短语“His Majesty reserving the right to give to this state”中的“right”和注释所引法文“Sa Majesté Imperiale se?réserve?de donner l'extension intérieure qu'elle jugera convenable”这句话中的“se réserve de donner”(保留给予某某的权利),权利一词对应着英法两种文字中的相应名词。[18]此处之“国法”,指波兰被瓜分和分治但其仍可保留的民法典和刑法典。这是中文法学的权利概念在历史上第一次获得独立汉语表现形式,也是权利概念从其内容一度寄生的权字母体中诞出,以汉语权利一词为载体成为中文法学独立术语的开端。


此处应特别注意,中文法学的权利一词,是在权利的概念胚胎和权力(power)的概念胚胎同处权字母体的环境下,丁韪良为使前者在逻辑上区别于权力和权从而获得独立学格,不得不设法让权利先于权力从权字母体中诞出的结果。因此,中文法学的权利概念,有其特定的产生背景、出生时间地点、出生“家族”和“身世”等学格特征,绝对不是对西文法学中right或droit概念的简单翻译。在权字后面添一利字,创制出权利一词,好像是丁韪良无奈时的权宜之举,实际上是他苦心孤诣达成的中文法学的关键性技术突破。接下来的问题是权利一词能否以及如何获得社会的认同,而这与传播路径有关。


二、“权利”降生之初在中国的传播情况


有学者提出,“自《公法便览》刊行,直至19世纪结束的近30年间,国人对‘权利’的认识迨无新说。”[19]这种估计值得商榷。《公法便览》刊行于1877年,从这一年到1900年,准确地说是23年。实际上,“权利”在这23年中里在国内获得了相当有力的传播,它本身也从一个内容稀微的干瘪名词成长为有血有肉、形象丰满的中文法学概念。


权利一词的创生,在来中国传教的欧美汉学家那里获得了正面的回应,但他们不是直接采用将right译为权利的技术性安排,只是认可了将right一词也译为权字的做法。1868年罗存德主持编写的《英华字典》第一次接纳了将right翻译为权字的做法,并且试图把这种“权”与指代power的权字区分开来。其表现是,他用the right of citizens这个词组作为对right的解说文字之一,并且照顾广东方言将这个短语解说为“百姓嘅权”(百姓的权)、“民之权”。[20]


丁韪良则在1877年继续推动对权利一词的社会认同,他写道:“粤自造物降衷,人之秉性,莫不自具应享之权利,应行之责守。二者相辅而不能相离,否则无以成化。盖理义相待,而化以成矣。是以各国之制法,义与不义,祇以人性为准绳。”[21]这已是在一般理论层面讨论权利,超越了包括国际法在内的法学、政治学的所有具体学科,且涉及权利与义务,权利与正义、不正义,以及权利与人的生物本能之间较深刻的内部联系。


多种文献资料直接或间接地表明,19世纪最后30年间,权利一词和权利观念,在中国知识阶层乃至朝廷官员群体中都得到了比较迅速而有力的传播。只是,显然因为社会政治环境等原因,传播过程看来是潜移默化的,没有形成集中关注的热点。早在1875年郑观应已提出,“夫各国之权利,无论为君主,为民主,为君民共主,皆其所自有,而他人不得夺之,以性法(自然法——引者)中决无可以夺人与甘夺于人之理也。”[22]郑氏这里不仅直接讨论了权利,还间接论及了不同政体下“权”的分配。


1887年成书后在官场、民间辗转多年,到1895年才得以正式出版的黄遵宪所撰《日本国志》,是19世纪末介绍和论说权利很深入的中文著作,可以视为权利一词在中国生根的标志性文献之一。电脑查找《日本国志》中涉法制诸卷,可见其前后8次直接写到“权利”,如“至是始有民人控官之案,权利所关,众属耳目,事定后,民权之说益盛”,“泰西论者专重刑法,谓民智日开,各思所以保其权利”,“被害人熟读法典,讲明律意,则自晓其权利所在”。[23]黄遵宪介绍和讨论权利,更多的时候是在权字下展开的,如“私诉之权有消灭者:废刑大赦,虽杀公诉之权,不得消私诉之权。”其中3个权字,按现代中文法学的标准区分,一个指权力,两个指权利。又如,“民事原告之权,除期满免除制限外不得抑遏”;“私诉原属被害者,请降固任其便。虽请降其诉,非弃其权,故再诉亦任其便。被害者得委他人代为私诉,及请降其诉,或自弃其权。谓法廷之受词讼不过以伸民权,不必本主自出公廷。”[24]这里的“权”和“民权”,所指都是权利。


黄遵宪介绍和论说权利系统而深刻的内容,更多地反映在《日本国志》第27、28卷中。这两卷详细介绍和评说了日本司法体制、刑事诉讼制度和部分民事诉讼制度,广泛涉及臣民、个人具体的人身权利和财产权利的程序法保障。就刑事诉讼制度而言,黄遵宪的介绍和评论结合日本刑事诉讼法的具体条款,从搜查、逮捕、起诉、预审,讲到轻罪重罪的公开审判,以及一审二审和再审,内容都是讲警察官、检察官、裁判官权力和受到的限制,对臣民人身权利、财产权利的具体保障。[25]从现代法学角度看,以内容都属于宪定基本权利的范围,而且间接针对着中国刑事司法制度的实际,非一般学者的泛泛谈论。


19世纪末,薛福成、康有为、严复也都接受和认同了权利的提法和权利观念。1892年薛福成责怪朝廷官员不懂也不用国际公法,而“自是以后,西人辄谓中国为公法外之国,公法内应享之权利,阙然无与。”[26]薛氏此处虽只是在国际公法意义上谈论权利,但他所谈论的是有血有肉的具体权利,密切联系着中国实际和中外关系的实际。1897年康有为提出,“所謂宪法权利,即《春秋》所谓名分也”,[27]其讨论的对象是个人的基本权利。严复在1896译成后传阅于知识界上层,1898年才正式出版的《天演论》中,不仅用权利翻译right,还论及了权利概念指代的主要现象之一自由(liberty或freedom),实质上涉及到群己间的权力与权利的界限:“谓天行无过,任物竞天择之事,则世将自至于太平。其道在人人自由,而无强以损己为群之公职,立为应有权利之说,以饰其自营为己之深私。”[28]


晚清重臣李鸿章在1896发表的言论,从一个侧面反映了权利一词和权利意识在19世纪末已经于潜移默化中深入世道人心的情况。1896年9月2日,时任直隶总督兼北洋大臣李鸿章在纽约接受《纽约时报》记者采访时,回答记者问到他对加州排华法案的感受时说:“清国人在那里未能获得美国宪法赋予他们的权利,他们请求我帮助他们使他们的美国移民身份得到完全承认,并享受作为美国移民所应享有的权利。而你们的《格利法》不但不给予他们与其他国家移民同等的权利”。自由是权利概念指代的主要现象之一,李鸿章在谈论权利时还很自然地谈到了他对自由的理解,这在当时的东亚是不多见的。他说:“你们也因你们的民主和自由而自豪,但你们的排华法案对华人来说是自由吗?这不是自由!”[29]  从李鸿章上述言论看,他对权利个人属性及其内容构成的理解同当时欧美、日本人士相比几无差异,认识上并不落后。


说到19世纪末权利一词和权利观念在中国的传播,人们很容易联想到相对应的社会基础的问题。权利观念和相应的社会基础,是相互适应也相对独立的。19世纪末期的中国社会并不缺乏支撑权利观念的社会基础。在清代乃至整个封建社会,个人都有多少不等的人身权利和财产等权利,甚至也有制度上带有平等色彩的政治权利,如臣民参加科举考试和经由此途径入仕的制度安排。事实上,有权利就会有相应的权利意识。任何臣民,心中只要有“我应该有资格做这些事”之类的想法,以及做正当的事情受到妨碍时以适当形式抗争的意愿,实际上就是权利意识,尽管没用到权利这个词。


19世纪末中国知识阶层就权利一词及其运用虽已经基本达成共识,但不同意见也伴随着认识的推进过程。1886年前后康有为曾用“原质”表述自主的权利,认为“人各分天地原质以为人”,[30]严复至1902年还曾给梁启超写信抱怨用权利翻译right的某些别扭:“惟独Rights一字,仆前三年,始读西国政理诸书时,即苦此字无译,强译‘权利’二字,是以霸译王,于理想为害不细”;“西文有Born Right及God and my Right诸名词,谓与生俱来应得之民直可,谓与生俱来应享之权利不可。”[31]可见,严复是主张将处在特定语境中的right译为“直”、“民直”的。他确实这样译过,但是没有引起文化学术界的正面响应。不过,严复只是在约翰·密尔所称的right表示与生俱来的权利或不可让渡的权利时,才特别倾向于译为“直”、“天直”、“民直”。然而,当right与interest(利益)合用,而且有个人利益之意涵时,他实际上是愿意采用权利的译法的,[32]如他对前引《天演论》的相应部分的处理。


在19世纪最后30年间,上述人士都处于中国最有影响的学者或政学两栖人士行列,他们接受和使用权利一词,本身是有代表性和指标意义的。


不排除清末有朝廷大员倾向于将权利解释为国权,但未见有文献记载,显然影响不大。美国学者安靖如考查了李鸿章等人对“权”、“利权”的理解,得出了“早期中国权利话语是把国家视为权利主体”的结论。[33]不过,这位美国学者得出结论的证据显得不够充分,论证逻辑也让人费解。他列举的资料有助于证明有些中国官员把国家视为权力意义上的“权”的主体,但无助于证明他们把国家视为“权利”的主体,更无法证明那时中国的权利话语是把国家视为其主体。因为,权字在1864年后的指代对象已分为权力和权利两部分,其中权力部分的主体本来就应该是国家、政府或代表他们行事的官员,故谈论权的国家性不同于谈论权利的国家性。此外,权利与“利权”不是一回事,后者在中国近代是利益和主权的意思,可理解为利益和主权的简称。再说。利权的国家性与权利的个人性,并无直接冲突,完全可以和谐共存。


近年有学者提出:概念被移植的标志可能是该概念作为公用语或法规用语确定下来,也可能是在继受国形成了有重要影响的相关学说,如果以这个标准判断,权利概念在在中国的初步落定,“大致发生在1900—1911年间。”与此相联系,这位学者还认为19世纪末提倡的民权不是权利要求的表现形式,而是“被理解为与公共权力在本质上是相互对应等同”的东西,造成了“近代中国所输入的有关权利思想中的国权优位主义”。[34]对于权利概念在中国初步落定的时间点,上述判断看来还有一些值得商榷的空间,同时其对民权与权利、权力关系的定性可能多少有点偏差。


在以上两方面,或许以下描述更符合实际情况:(1)权利一词和权利观念,如上文资料所示,作为公用语,或许应该认定在19世纪末已经于中国落地生根,因为,一个概念是否成为公有语,主要看其是否被当时主流的知识分子理解和接受。从上文展示的19世纪末权利一词在中国上层知识分子中的传播情况看,似应认为它在1890年代已于中国落地生根。而且,观念形态的东西总是领先于法律制度的。后文的史料显示,权利概念在进入20世纪的最初几年间已经牢固地进入了中国法律制度,这也反证了权利作为公用语传播在前。(2)中国19世纪末的民权主张,不是国权优位主义的表现,而是一种政治与公共参与方面的权利主张。“民權”一词源于明治初年的日本。福泽谕吉说,“民权就是人民拥有的‘一分’”;“民权之意趣既非异事,亦非奇谈。用一句话说,就是人民对于那些与自己身家有关的家外的事情当中不甚明了,带有疑问的部分进行求证的行为。”[35]所以,民权的内容,虽在不同时期不同学者那里其说不一,但都指基于国民身份的公共参与方面的权利和自由,含义大体相当于英美法学名词liberty和现代中文法学里的政治权利和自由。中国19世界末的民权一词源于日本,主要指与表达和选举被选举相关的臣民政治权利和自由。其中,选举或当选之后自然要组成议会或国会,没有理由以最后要组国会为根据否定民权主张的权利性质。同样,“國權”一词也来自日语,原本在国际法上指独立自主权,对内指国家统治权,分为“政權”和“公共管理權”(又謂“治權”)两种情形。[36]民权、国权两个名词引进中文法学后,自然也延续着相应的日文含义。


对于民权的权利性质及其与国权的关系,其实19世纪末的清廷是看得很清楚并且有定论的。1898年湖广总督张之洞著《劝学篇》呈送光绪帝,后者“详加披览”后,肯定其持论平正通达,于学术人心大有裨益,故着军机处广为刊布,以重名教而杜卮言。[37]《劝学篇》在序言部分阐明作者著文的内容和宗旨之一是“曰正权,辨上下,定民志,斥民权之乱政也。”[38]读者可从该书下面的论说中,一窥清廷认定的民权内容:“知君臣之纲,则民权之说不可行也……知夫妇之纲,则男女平权之说不可行也”。[39]当时愤世疾俗之士“倡为民权之议,以求合群而自振”;“民权之说,无一益而有百害,将立议院欤?中国士民,至今安于固陋者尚多,环球之大势不知,国家之经制不晓,外国兴学立政、练兵制器之要不闻,即聚胶胶扰扰之人于一室,明者一,暗者百,游谈呓语,将焉用之?”“将以立公司、开工厂欤?……本非官法所禁,何必有权?”“将以开学堂欤?从来绅富捐资……例予旌奖,岂转有禁开学堂之理,何必有权?”“(外洋)谓之人人无自主之权则可,安得曰人人自主哉……西语实曰里勃而特(liberty——引者)……译为‘自由’非也”;“使民权之说一倡,愚民必喜,乱民必作”;“盖惟国权能御敌国,民权断不能御敌国,势固然也。”[40]


可见,在19世纪末的中国,民权观念的内容至少涉及平等、自由、选举权与被选举权,自由具体包括结社自由、经营自由、办学自由。而且,作为清末统治集团的有代表性人物,张之洞明确将民权放在与国权根本对立的位置,他实际上已将民权视为臣民个人或整体的权利。如果在民主国家,民权虽与国权会有种种抵牾,但不是根本对立的,国民应该可以通过行使民权参与国权中“政权”的行使,正如后来孙中山在民权论中主张的那样。


三、“权利”在日本的传播和对中文法学的返回式影响


讨论权利一词同日本的关系,首先当说明权字在日本获接受和运用的情况。现有文献资料表明,日本接受和使用汉字“權”的时间不晚于公元8世纪初。公元681年至720年完成的《日本書紀》中有“承制天朝,執我國政,權重當世”的记叙。[41]19世纪初,日本文献中在公共权力的意义上使用权字的频率比较高。如1827年印行的《日本外史》指某人“欲乘此時而斃之以復舊權”,“北條氏以其外家久司其權,未嘗失人望”,[42]其中的两个权字,都是权柄、权势或英文法学中power的意思。显然,在表述权势、权位方面,从8世纪初到19世纪,日本社会权字的含义和用法与同时期的中国是一样的。


对于权利一词随汉译《万国公法》到日本,以及在日本扩大影响后由流亡日本的梁启超等人的运用而又反过来影响中国的情形,前引相关学者论文已多有考证和陈述,此处不赘述。下文只拟对权利一词在日本的传播和影响梁启超的路径等方面的情况做些补充说明。


在亚洲,现代法学权利概念的产生,是同中日两国学人接触西文著作并准确理解英文法学中的right一词相联系的。日本1865年经西周“训点”和翻刻《万国公法》后,最早接受和使用权利(“權利”或“権利”,日文两者通用)[43]一词的学者和著作,是加藤弘之和他1868年发表的《立宪政体略》。查阅加藤弘之迄1867年止的作品,尚未见他使用权利一词。[44]但加藤弘之在1868年出版的《立宪政体略》中开始稳定地、常态化地使用权利一词,在有些页码中甚至每页出现3次或3次以上。如对选举权利,他写道:对于法国之下院,“庶民悉有成为代议士之权利,选举之权利亦庶民悉有之。但年龄在21岁以下者没有选举之权利”;对于普鲁士下议院,“年龄超过30岁者皆有被选举为代议士之权利。”[45]再看加藤弘之在另一自然段中将权和权利混合运用的情况。他写道,在立宪政体下,“不以天下为君主显贵之私物,即所谓而是天下之天下也。是故为其臣民者之身,自有权利存焉。权利有两类,一曰私权,二曰公权。私权者私身所关系之权利,所谓任意自在之权是也;公权预闻国事之权利也。”[46]当时日本所说的私权,基本指民事权利,而所谓公权,虽有些法学者仅用其指称前文所说的“民权”即政治参与方面的权利和自由,但另有些法学者却把各种国家机关的公共权力也纳入了“公权”范围。这种做法传到中国使得权利一词的含义既脱离中国传统,又脱离中国的实在法和法律生活实际。公权、私权不是合理地对权利做划分的方法,幸好中国大陆法学界已数十年不用这类提法,基本放弃了。


明治时代翻译家箕作麟祥是次早接受和使用新权字和权利一词的日本著名学者。箕作麟祥最早的法学译作是1870年出版的《法国刑法》,这本标50个页码实际上100页的书,从头至尾没有出现“權利”这个词。细读很容易发现,此书应该出现权利的地方不少,但译者要么避开了,要么用“權”、“民權”代替了权利。[47]但是,到1871年箕作麟祥出版《法国民法》时,情况开始改变,这本标明65页实际上130页的书,译的是《法国民法典(拿破仑法典)》的节选,而且是以“義務”为重点选择条款翻译而成的,所以通篇满布“義務”,但“權利”、“權利義務”的出现次数也不少。[48]例如,对该法典第1300、1352条中的相应文字,他的译法分别是:“一人ニテ權利ト義務トヲ兼有スル時ハ其權利ト義務ト混同シテ相殺ス可シ”;“法律上ニテ權利ヲ有スルノ思料ヲ受クル者ハ其權利ノ証ヲ立ルニ及ハス。”[49]附带说明:箕作麟祥接受和使用权利一词的时间比加藤弘之晚3年左右,这个事实决定了讨论汉译《万国公法》中权利一词的存在对箕作麟祥采用权利一词翻译英文法学的right或法文法学的droit的影响,其本身没有多少意义。


以上援引的出版物表明,加藤弘之、箕作麟祥两位地位崇高、政学两栖的日本学者都先后在明治初年接受和开始使用包含right含义的新权字和中文法学的權利一词。无论如何,这两位在明治时代有代表性的学者都使用新权字和权利这个术语后,它们在日本就渐渐融入了法学乃至社会生活的流行话语。或许可以这样说,新权字和权利一词形成于中国,随《万国公法》到日本,并借助日本的社会条件广泛运用和通行起来。加藤弘之等人不仅使用新权字和权利一词,“而且还比任何中国人都更为广泛地讨论了权利”,将权利分为公权和私权,并从主体角度将其同国王、贵族初步做了区隔。[50]应该说,这种区隔,为此后将“权”进一步区分为权力和权利奠定了一些认识上的基础。


再看权利思想自日本向中文法学的返回式影响。要评估权利一词和权利思想在19—20世纪之交自日本社会回过头来影响中国社会的情况,除上文已经论述过的黄遵宪等人的著作外,我们不能不花更多笔墨讨论梁启超的活动和思想。梁启超早在流亡日本之前就熟读且十分推崇丁韪良汉译《万国公法》,[51]1896年还曾为黄遵宪《日本国志》写了后序,[52]因此可以肯定,他接受权利一词和包含权利内容的新权字,在他流亡日本之前多年。1898年秋戊戌变法失败后,梁启超流亡日本14年之久,其间他办报写文章之余,读了不少日本学者的法政类论著和译著,其中关于权利的论述,无疑在很大程度上充实了他头脑中原有的权利概念、权利观念。梁启超到日本时,箕作麟祥已经过世,但他与加藤弘之有交往而且思想深受后者影响。有学者查考,梁启超与加藤弘之相识于1899年5月举办的日本哲学会春季大会,对后者十分推崇,爱读后者的著作,受后者推崇的社会达尔文主义影响极深。[53]这些都为梁启超后来进一步认识权利,传播权利一词和自己的权利观念做了铺垫,同时也给他的权利思想打下了较深的烙印。


梁启超1899年在日本首次公开讨论权利话题。他认为,厘定臣民之权利及职分,皆各国宪法中之要端,如言论著作之自由,集会结社之自由,行为之自由,居住之自由,所有权,请愿权及其他重大之各权利。[54]“职分”即后来法学所说的义务,“权利及职分”,差不多就是后来许多中国法律学者特别重视的权利与义务。1901年,梁启超撰文提出,享有权利是人之作为人须具备的两个基本条件之一。梁氏写道,“自由者,权利之表证也。凡人所以为人者有二大要件,一曰生命,二曰权利。二者缺一,时乃非人。故自由者,亦精神界之生命也。文明国民每不惜掷多少形质界之生命,以易此精神界之生命,为其重也。”[55]到1904年梁启超还论及了法学权利本位说:“近世各国法律不取义务本位说,而取权利本位说,实罗马法之感化力致之。夫既以权利为法律之本位,则法律者,非徒以为限制人民自由之用,而实以为保障人民自由之用。”[56]至于何以见得近世各国法律“取权利本位说”,有什么根据做这个判断等方面的问题,梁氏都没有做交代。笔者推断,梁氏关于权利本位、义务本位的论说,应该是基于穂積陳重1890年所著之《法典論》第五篇第四章“法典の本位”中关于“権利本位”、“義務本位”和“行為本位”的论述。[57]


梁启超在1902年2月至1906年1月间陆续发表的《新民说》的第八节“论权利思想”是中文法学领域最早研究和系统性阐发权利思想的专论。在其中,梁启超从人对人、人对我、我对人、个人对群体的责任开始说起,认为人兽的差别在于,兽只自保生命,人类保生命保权利两者相倚。关于权利的来源,他认为,权利生于强,人人欲伸张己之权利而无所厌,是人的天性。[58]梁启超特别强调权利思想、权利意识对个人和国家的意义,认为:权利思想之强弱,实为其人品格之所关;国家譬犹树,权利思想譬犹根;让无权利思想之国民抵挡外患,必然像槁木遇风雨,毫不中用;一私人之权利思想,积之即为一国家之权利思想,故欲养成此思想,必自个人始。他还就权利与法律的关系、权利与权力的关系做了论述,认为权利竞争之不已,而确立之保障之者,只能靠法律,故有权利思想者,必首先争立法权;认为一新法律出,则前此之凭借旧法律以享特别之权利者,必受异常之侵害,故倡议制新法律者,不啻对于旧有权利之人下宣战书。[59]


梁启超在《新民说》“论自由”部分进一步发挥了自己的权利思想。对于权利概念表述的两种基本现象之一(另一为法律权利)的自由,梁氏提出:“自由者,天下之公理,人生之要具,无往而不适用者也。”他在这部分较系统地讨论了自由的社会内容,其中包括政治自由、宗教自由、民族自由、生计自由,以及四民平等问题,参政权问题,属地自治问题,信仰问题等等。梁启超还论述了自由的界限和自由与法律的关系,主张“人人自由,而以不侵人之自由为界”;“使滥用其自由,而侵他人之自由焉,而侵团体之自由焉……故真自由者必能服从。服从者何?服法律也。法律者,我所制定之,以保护我自由,而亦以箝束我自由者也。”[60]《新民说》用一万三千余言专论权利与自由,在中国思想文化领域影响广泛、深远,可谓权利观念在中国开始壮大并走向大众化的标志。作为思想事件,它虽然发生在日本,但由于文字和思想的流动性加之当年中国思想界的前沿性人物几乎都在日本,故与发生在中国并无实质区别。


当然,梁启超的权利理论有其历史的和认识的局限性。其中比较明显的缺憾是,他没有看到权利的个体利益属性和私有财产属性,显然错误地认定权利与利益性质正相反对。他写道,“贪目前之苟安,计锱铢之小费者,其势必至视权利如弁毛。此正人格之高下垢净所由分也”。[61]此即是说,在他看来,权利与利益很大程度上是对立的,权利无须斤斤计较于财产得失。这些话表明他对权利、个人利益和私有财产三者之间的关系,还缺乏基本认识。


由于有权利概念形成和权利观念的上述发展做基础,加之力主融通中西法律的沈家本、精通英美法的伍廷芳主持修律,中国法制体系在刚进入20世纪时就确定不移地接受了权利概念。1903年颁行的《大清商律》第37条、第41条分别规定:“数人合购一股者,应准以一人出名,其应得权利即由出名人任领,分给合购各人,若有缴纳股银不能应期缴足者,仍由各人分任其责”;“公司令各股东续缴股银应于十五日前通知,逾期不缴再展限十五日,仍不缴则失其股东之权利。”另外,该律还设有“股东权利各事宜”专节(第三节)。[62]1906年颁行的《大清破产律》第53条规定:“凡下列各项情形以倒骗论……既经呈报破产,故意延缓不将财产、货物一切权利及放出债项在地方官或董事处悉行呈报,或不将财产、货物除本人及家属需用之衣服外悉行交出者”。[63]1907颁行的《大清矿务正章》第4章第10款规定的内容包括:“华商以资本入股与洋商合办,则权利均分,盈亏与共,华洋股份以各占一半为度。”“凡华洋商民禀请办矿,如犯下开各项者,不得有此权利:……外国人民其国未与中国立有条约者,与其国不以同等开矿权利予中国人民者。”[64]特别值得注意的是1908清廷颁布的宪制性法文件《钦定宪法大纲》,其基本构成部分之一为“附臣民权利义务”,并在括号中说明“其细目当于宪法起草时酌定”,具体确认了在拟议中的宪法下臣民将会享有的人身、财产和政治参与等方面的一些基本权利。


可以说,权利概念在清朝末年已经稳定地进入了中国法制体系。1912年的《中华民国临时约法》(临时宪法)更广泛地具体列举了“人民之权利”,[65]实际上就是指公民基本权利。《钦定宪法大纲》等法文件体现的清末法律制度也好,《临时约法》及其法文件体现的民初法律制度也好,它们使用的“权利”,都是单纯型概念,指涉范围不包括任何法律权力。


四、“权利”进入二十世纪后的历程和现状


上述相关史料表明,近代中文法学的权利一词是为了与权字中的权力含义实现区隔而创造出来的,其指涉对象自然不包括权力在内。至于近现代法学意义的“权力”一词的起源,须另行专文探讨。本文只能证实,在同英文法学名词power或其同义词authority 对等的意义上最早使用“權力”一词的日文出版物,是加藤弘之1874年发表的著作。[66]到1890年代后期,中国学者黄遵宪、梁启超开始使用“权力”一词。如梁启超在1899年的文章中曾说“天下无所谓权利,只有权力而已,权力即利也。”[67]也就是大体从这个时候开始,权利与权力的关系就成了实际上困扰中文法学的一大难题。正因为如此,本文此处才不得不在专论权利的同时对权力有所提及。


有法史学者认为,由于有别于中国传统律学的近代法学是舶来品,在中国缺乏足够的传统支撑,故“就整体而言,我们近代以来的法学便是对西方学问照单全收的状态,”不论它们是“从西方直接进口或经由日本转口而来”。[68]用这句话描述20世纪上半叶的中文法学比较符合实际情况,但此后应另当别论。而20世纪初这照单全收的法学学问中,就包括翻译过来以汉语为载体的外文法学的权利概念。由此在近现代中文法学中就产生了两种权利概念的竞争:一方面是因中西文化互动产生在中国本土的“权利”,它完全不包括“有司所操之权”,专指“凡人理所应得之分”,是“庶人本有之权利”;另一方面是从以英文right、法文droit、德文recht或到日本后含义偏离中文传统的“權利”等名词为载体的概念翻译而来的“权利”,这类外文法学的权利概念中,有些的外延隐隐约约、或多或少包含着权力。易言之,从1899年起,直接来自日本、间接来自欧美,外延隐约包含权力的权利概念在中文法学中构成了与本土不包含任何法律意义的权力的权利概念的竞争。为了表达的方便,我们下面不妨将外延不包括法律权力的权利称为“外延单纯型权利概念”,将外延包含权力的权利称为“外延复合型权利概念”。从起源和产生的历史背景看,近代意义中文法学的“权利”属外延单纯型权利概念。也可以说,中文法学的本土型权利概念是外延单纯型的。


在权利与权力的关系方面,运用外延复合型权利概念的一大缺憾,是持这种认知倾向的学者无意严格区分权利与权力。在一部分英美法律学者那里,特别是在20世纪之前,某种程度上确实如沈宗灵先生所言:“在英美法系国家的法学作品中,权力、权利二词又往往是通用的。”[69]在这方面,霍菲尔德的论述具有代表性,他直接将权力与要求、特权、豁免放在平行位置,都作为权利概念外延的不同组成部分看待。[70]这可谓英美分析法学流派中一个有影响的学者的做法。


但应该看到,分析法学中以霍菲尔德为代表的学者所持的外延复合型权利概念,与包括欧美国家宪法、法律在内的现代各主要国家法律制度的衔接状况并不好。因为,在包括英美法系国家在内的近现代大国的宪法文本中,权利与权力划分都是比较清楚的。沈宗灵先生写道:“美国在二百年前通过的宪法中,对国家机关的行为一般使用‘权力’一词,而对公民的行为一般使用‘权利’一词。” [71] 其实,不仅美国宪法如此,按笔者在能找到的中外文资料范围内查证,英美法国家的宪法或宪法性法律(包括英国2000年开始生效的《1998年人权法案》和2009年生效的《2005 年宪制改革法案》)和常用著名判例、制定法显示的情形都是如此,即他们并未使用包含法律权力的外延复合型权利概念。


如果我们进一步放宽视角观察,中国的法律体系和欧洲大陆、日本的法律体系,也都是同英美法国家法律体系一样使用权利、权力概念的。可以说,外延单纯型权利概念与包括中国在内的世界主要国家的实在法对权利的定位基本相同。不过,做出上述判断的同时有两点需要澄清:(1)美国权威性政治文件在自然法的意义上是使用过包含权力要素的权利概念的,如《独立宣言》第二自然段宣称的造物主赋予人们的“若干不可让渡的权利”,以及“为了保障这些权利”人们才组织政府,以及“改变或废除它是人民的权利”等句子中的“权利”概念,其外延是包括权力的。[72]但这些都是指人们在所谓自然状态下,未组成国家机构、未进入政治社会之前的自然权利,或在陈述以主权者人民为主体的意义上的权利,都是政治性的宣告,同法学通常要讨论的宪法、法律上的权利,有实质性差别。(2)在民主法治国家宪法保障的公民的选举权、公投权等权利中,是包含个人作为全体“人民”的一员或主权者之一而享有的那份“权力”的,但这种“权力”只是构成权力的原初细胞而不是法律权力本身,而且,选举权、公投投票权在法律上同其它权利的性质一样,本身是权利而不是权力。


与持外延复合型权利概念认知倾向的学者不同,持外延单纯型权利概念认知倾向的学者面临的是欲严格区分权利与权力却无能为力的问题。权利与权力内容(或实质)相近(如都体现某种利益),所以,它们作为法学概念外延部分客观上是相连的,如果没有合理统一的标准,就很难做出清晰的界线划分。而问题恰恰在于中外法学界从来没有就划分权利与权力的学术标准达成基本共识。各国法学人士历来区分权利与权力的首要标准实际上是看相关行为直接强制性之有无,无直接强制性归类于权利,有直接强制性归类于权力。但直接强制性标准是柔性的,无法做到量化,很大程度依有关论者的主观感觉或理解判断,因而无法有理有据地解决处于典型权利(如人身自由、财产权利)与典型权力(如行政权力)之间灰色地带的大量现象或行为的分类事宜。结果是,同一种现象或行为,在有些学者那里,在有些时候被认定为权利,在另一些学者那里,在另一些时候,却被认定为权力。如对罗马法上的家父权这同一种现象,英国著名法律史家梅因就时而从强制的角度将其描述为“authority”或“power”(权力),时而从享有资格的角度将其描述为“right”(权利)。[73]另外,根据直接强制性对相关行为做区分,不考虑行为的主体和性质,因而对不同主体、不同性质但用相同术语表述的行为,就难以做出区分。如在英美法中,普通公民和国家机关官员,都享有某种“privilege ”(特权)和“immunity”(豁免),如果按行为主体和性质划分,个人的特权、豁免应该归入权利范围,国家公职人员履行公职的特权、豁免应该归类入权力范围。但若按直接强制标准,对它们做合理分类基本没有可能,所以霍菲尔德只好将它们都纳入复合型权利概念的范围。


各主要立宪国家的宪法文本和一部分法学著作还显露出另一种权利与权力分类标准,那就是主要看相关的行为主体属公共机关还是属个人或“私”的机构,以公共机关为主体的相关行为属权力,个人等“私”主体的相关行为属权利。但这种标准的运用也会遇到难以彻底贯彻的问题。首先是私人、公共的性质区分有时难以取得共识,特别是面对一些像腾讯、谷歌、推特之类大型公司法人的管理组织。其次,相关学者运用主体标准时难免同时受传统强制性标准的影响,通常难以或不愿把显然不具任何直接强制性的国家机关或其官员的职务行为(如本文结论部分解说和讨论到的公职特权和公职豁免)纳入权力范围。


所以,在权利与权力区分问题上,中外法学界一直以来交替使用着典型的“双重标准”。其主要后果之一是,对同一类现象,不仅不同主体掌握和运用这两个有很大柔性的标准会得出完全不同的结论,即使同一个人在不同的场合运用,也难免得出相互抵牾的结论。因为,个人或“私人”有些行为的强行性大于公共机关行为,如现代民商法中法定监护人对被监护人、大公司对普通消费者或用户个人可合法拥有的权利,强行性之大有时超乎想象,强度会明显高于以公共机关为主体的行为中强行性较弱的权力。另外,如果按主体和行为是否有公共属性来划分,很多大型公司法人或非政府组织管理机构本身、它们行为的性质与公共权力机关的相应方面,界线确实模糊难做区分。


持外延单纯型权利概念认知倾向的英文法学分析法学派代表性人物J.奥斯汀也遇到过欲严格区分权利与权力却不能的情况。奥斯汀将主权、主权者与权力挂钩,因而其话语体系中的权力概念比权利概念更基础,所以,他运用的权利概念显然属于外延单纯型,并无包含权力的意味。J.奥斯汀甚至曾直接批评“权利是权力,或权力是权利”之类说法都是矛盾命题,属极其错误、十分荒谬的说法。[74]但他后来在认定从每个继承者那里转让财产之权是罗马法财产所有权的本质时,还是使用了权力来解说这种绝对的权利。[75]可见对权利与权力做严格分类之困难。


对中文法学来说,外延复合型权利概念在近代是先从欧美直接影响日本法学界,然后再通过后者影响中文法学的。如前引梁启超关于权利和职分(义务)、法以权利为本位、权力是强者之权利等说法,都是外延复合型权利概念透过日本学者间接影响中国学者的早期表现。1900之后,中文法学可谓进入了一个接受日本法学影响的“法学通论”时期,时长达三十余年。整个20世纪上半叶,“法学通论”的实际学科地位和功能,相当于当代中国法学教育中的“法学基础理论”、“法理学”。而那半个世纪,特别是其中前二十多年,法学通论介绍的基本上都是日本学者守持的法学基本概念和命题,包括权利概念和相关命题。它们源于欧美,但经过了日本学者的加工改造。[76]20世纪上半叶直接介绍欧美法学概念和理念的法学作品总体来说在中国出现得较晚,数量远远少于来自日本的。由于日文法学的“权利”概念是由中国传入的,因而它本身带有不直接包含权力,以及专指“庶民”、“凡人”之权的传统。所以,“权利”在日本原本也不是right等西文法学术语的简单日译。


20世纪上半叶的中文法学领域,有中国本土传统的外延单纯型权利概念与引进著作中的外延复合型权利概念,总体看来处于并存和竞争的状态。中日文法学“权利”概念形成和使用方面的历史背景、两者的同源性和更接近各国实在法体系中的权利概念等情况,有利于外延单纯型权利概念在外延复合型型权利概念进入的同时维持其在法学中的独立性。那时期外延单纯型权利概念仍然强有力地存在的标志,从正面看,是与权力严格区分、不包含权力且与权力平行的权利概念的继续使用;从反面看,则是存在大量权力一词指称的对象,显然不能被作为权利概念的外延看待的情形。可以这样说,只要严格按当时各国宪法、法律的规定谈论权利,这种权利概念的外延就不会包括权力现象。而这样论说“权利”的情形,在清末和整个民国时期各种版本的《法学通论》中是大量的、常见的。如中国出版的最早译自日本学者的《法学通论》在介绍德国学者当时“最新”之学说时写道:“此说谓社会依权力之关系,与权利之关系,乃二要质所组成者,权力之所存,在国家,不在人民,人民互有权利,互负当行之义务,不能互有权力也。权力及命令之词,乃属国家所专有, 而人民无论何人,当服从此国家权力。故人民对人民有权利而无权力,亦无命令之力,凡有权力为命令,乃国家固有之本分也。”[77]当时的“人民”一词与个人、公民是通用的。


事实上,那时大量使用外延单纯型权利概念,在汉译日文版和中国学者编著的《法学通论》中很普遍。如1930年代作为北京大学法律系教材的《法学通论》在其第二章中从“权利之行使”到“权利之保护”,前后共四节,都是在一般理论层面讨论逻辑结构上不包含任何权力的权利,[78]故所涉皆为外延单纯型权利概念。直到1940年代后期,一本有代表性的《法学通论》,仅从其中权利主体、客体、权利之取得、权利之变丧等数章看,其所论之权利也仍然是外延单纯型权利,构成要素与同一本书中存在的、在泛论权利本位时使用的外延复合型权利概念处于分道扬镳状态。[79]这种情形经1950年代的前苏联引进版《国家与法的理论》[80]到1980年代有代表性的《法学基础理论》教材[81]在很大程度上一直延续到了2020年代。这样使用的权利概念都保持了权利一词起始时形成的本土传统。


从1900年到1949年间,虽然总体说来中文法学里外延复合型权利概念的大本营在《法学通论》“公权与私权”中的“公权”论述部分,但在最初翻译引进的日本学者的相关著作,有些使用的还是外延排除权力的单纯型权利概念。这种情形具体有两种表现,一种是讨论权利时没有采用公权、私权的说法,不存在将公共权力解说为公权的空间;[82]另一种具体表现是,虽认为一般而言权利应被分为公权与私权,但在具体列举“公权”内容时排除了公共权力,只留下个人在公共参与方面的权利。[83]


不过,总体而言,不论是翻译引进的还是中国学者自己编著的,20世纪上半叶多数中文版通论类法学著作是在把权利划分为公权与私权的前提下,将立法权、行政权等公共权力纳入了“权利”概念的外延。在汉译日文法学论著作者中较早做这种论述的是奥田义人,他说:“权利之种类大别为二:(一)公权,(二)私权”;“公权一曰政权,二曰参政权,三曰担保权。”其中的政权包括“警察权”、“裁判权”,“担保权”主要指“设官吏以保护人民”之权。[84] 另一日本法律学者织田万对权利也做类似的分类:将权利分为公权和私权,公权包括“赋课征收租税,科当刑罚,皆谓为国家对于一个人所有之公权。虽然,此说未当,夫国家,乃因为其存在目的,而行其正当之权力者。”织田万很清楚,将国家机关权力归类于“权利”,“此说未当”,但他还是坚持了这种“公权”的提法。[85]


1910年代到1940年代后期的中文法学史资料表明,中国部分法理学者,在日本学者已有论述的基础上将权利区分为公权、私权,公权包括各种国家机关权力的安排表达得更为直白、全面。如1920年代一本《法学大纲》在将权利划分为公权、私权后,将公权进一步分为国家之公权和人民之公权,并将国家对外独立自主权和对内的立法权、行政权等国家机关权力都纳入了国家之公权从而权利概念的范围。[86]1930年代初有法学著作将权利分为公权、私权后写道:“公权里有国家对于人民所行使的公权,也有人民对于国家所行使的公权:前者如同立法权,司法权,行政权,以及一切命令权等”。[87] 到1940年代后期,当时有影响的两部法学著作更是全面地通过将立法权、行政权、司法权、考试权、监察权纳入国家之公权的范围而坚持将所有国家机关权力放进了权利概念。[88]后来这种外延复合型权利概念在台湾地区法学界还有发展,但描述语言似乎有所不同,如有的学者将权利概念包含的公权不具体称为立法权、行政权等,而另行概括为下令权、强制权、形成权和公法上的物权,但它们绝大部分属公共权力这点并无变化。[89]


20世纪下半叶,中国大陆法学界基本放弃了将权利划分为公权私权而又将各级各类国家机关的权力归类于公权的做法,但此举并没有终结外延单纯型权利概念和外延复合型权利概念并存和竞争的局面。只是,在新的历史条件下,外延复合型权利概念以翻译引进的前苏联法学著作为中介,转移到了法学理论教科书中的“法律关系”等提法里。法律关系的提法在20世纪上半叶的中日文法学中都是常见的,但没有学者从主体、客体等角度对之做系统论述。中文法学中系统论述法律关系的著作,是从1950年代中期起陆续汉译引进到中国的前苏联法学作品,这些作品在一般意义上使用的权利概念,几乎都属于包含权力的外延复合型。汉译的前苏联法学著作对法律关系比较有代表性的论述是:“掌握国家权力的统治阶级,通过在法律规范中为社会成员、社会团体和国家机关规定一定的权利义务的办法,通过法律调整他们之间关系的办法,确立有利于并适合于本阶级的社会秩序”;“法律所制定的规范规定着国家机关和公民的权利和义务”;“每一具体法律关系的参加者之间都被一定的权利和义务相互联系着,这种权利和义务是由法律规范规定并加以保障的。”法律关系的参加者包括公民、苏维埃国家(苏联、加盟共和国、自治共和国)和国家组织。[90]中国改革开放初期和后来翻译引进的前苏联的法的一般理论或俄罗斯法理学著作,也都有法律关系为权利义务关系的论述,其中的权利皆为包含权力的外延符合型权利概念。[91]


上世纪60、70年代差不多是中国法学的空窗期。从70年代末法学教育和研究开始恢复时起到整个90年代的主流倾向看,我国法理学既有自己的时代特点,也反映出上半个世纪和前苏联法学一般理论著作的影响。在权利概念运用方面,总体来说仍然呈现出外延单纯型和外延复合型两种权利概念的并存和竞争的格局。那时我国取代20世纪上半叶《法学通论》地位和功能的是称为“法学基础理论”的教材,这方面第一本全国高等法学院校统一教材可谓两种权利概念并存的典型。该教材一方面使用外延单纯型权利概念(从逻辑上看,在与权利对称、对立的意义上使用“国家权力”、“权力”、“职权”等概念,本身表明承认存在不包含它们自身在内的权利),同时又通过将法律关系定义为“法律规范在调整人们行为的过程中形成的一种特殊社会关系——法律上的权利和义务关系”和对法律关系主体、客体的具体论述,把宪法、法律规定的“国家权力”、“权力”、“职权”、“权限”和“公权力”等公共权力的具体表现形式都纳入了权利概念的外延。


在2020年代的当下,归纳中国法律制度、法学作品和汉语言学作品对“权利”的认知,可以看到人们对权利概念的使用,从体现的外延的范围看,呈现出这样几种有差异的状况:


(一)中国现行宪法、法律和执政党涉法权威性文献使用的权利概念,都是外延单纯型的,不包括权力。[92]我们研读中国现行宪法、法律文本,可清楚地看到其中使用的都是外延不包含权力现象的单纯型权利概念,充其量只有少许由于权利与权力边界不清而导致的在归类方面有讨论空间的情况。不仅如此,已知的情况表明,自1903年权利一词首次进入中国法律体系以来的118年中,我国历来的宪法、法律使用的都是外延单纯型权利概念。而且,如果从文本看,当今主要大国的宪法,也没有在实在法意义上使用外延复合型权利概念的实例。可以说,各国法律制度和法律实践都使用外延不包括权力的单纯型权利概念,不使用外延复合型权利概念。


2014年中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》使用的权利概念也是外延单纯型的,与权力对称和平行。如“任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威,都必须在宪法法律范围内活动,都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务,都不得有超越宪法法律的特权。”“牢固树立有权力就有责任、有权利就有义务观念。”[93]


(二)近二十年来的法理学教科书,大多呈现出外延单纯型权利和外延复合型权利并用的格局,但后者脱离中外法律实践的缺憾日益凸显。或多或少使用外延复合型权利概念,差不多已成为20世纪初以来中文法学多数入门型教科书的传统做法,不管其载体称为“法学通论”还是“法理学”等等。此种安排影响广泛,实际上构成了一种脱离中国实在法乃至脱离古往今来任何一国实在法的权利义务教学范式。权利义务教学范式在当下一本有代表性的教材认定:“法所规定的权利和义务不仅指个人、组织(法人)及国家(作为普通法律主体)的权利和义务,而且包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权和责任。”[94]读者不妨试想:古往今来哪个国家的“法”规定过“包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权”的“权利”?答案是没有。至少,当代中国宪法和任何一部法律都没有规定这样的“权利”,在法学界通常关注范围内的其他国家的宪法和法律,也没见有规定这样的“权利”的情况。所以,此说表述的“法”和“权利”,实际上都只是编者基于历史上中外文法学部分学者曾奉行的权利义务教学范式对这两个偏离客观的法现象的概念的想象,并无任何实在法根据和现实基础。这部教材没有具体列举,但却从理论、逻辑上将包括我国各级各类国家机关在内的公共机构都视为权利主体,将他们根据宪法享有和行使的“国家权力”、“权力”、“职权”、“权限”、“公权力”都被视为权利,并以这样被严重扭曲的权利概念为定义项关键词给包括法、法律、法律规则、法律治理目的、法律责任、法律关系、法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容在内的基本的和重要的法现象下定义。[95]这样做的表现形式和必然结果,是法的一般理论以主动削足适履钻进老旧权利义务表达范式的方式,就相关的重要法现象向读者传递一些很大程度脱离本国法律制度和法律生活实践的论述。


由于以上原因,使用外延复合型权利概念的法学读物就不能不时常用悄然“掉包”、违反逻辑同一律要求的方式处置其使用的权利概念与中国宪法法律规定的权利大幅度错轨的难题。例如,上述法理学教材在将外延复合型权利概念作为其基本范畴的同时,认定法治“是一种主张依法合理配置权力和权利的治理模式”,[96]教材编写者此时实际上是在相同语境下,将先前使用的外延包含权力的复合型权利,替换成了外延不包括权力的单纯型权利。从逻辑上看,编写者此时实际上是按自己表达的需要,通过随意变换概念的外延,用另一个概念替换了先前使用过的概念。这违反逻辑三大基本规律之一同一律的要求。同类的例证也来自法理学界已熟知的上世纪90年代关于权利本位的讨论过程中,其间有过的一种典型做法是,在权利义务法理学的框架内论述权利本位,而同时又声称权利本位也存在于权利与权力的关系中。[97]这也是在同一语境下讨论问题时暗自将原来使用的外延复合型权利调换成外延单纯型权利、违反同一律要求的显例。因为,权利义务法理学分析框架中的“权利”是外延包括权力的“权利”,而后来被放在权力对立面的是外延不包括权力的单纯型权利。事实上,所有将外延复合型权利作为法学基本概念使用的学者和论著,在援引和使用本国宪法法律中的权利一词或谈论法律实践中的权利保护话题时,都不可能不悄然偷换概念,用外延单纯型权利替换自己先前运用的、没有实在法基础的外延复合型权利。易言之,由于其运用的基础性权利概念是虚幻的,外延复合型权利概念的使用者在论及任何实在法规定的真实的权利时,都不得不选择以违反同一律要求“掉包”方式来维持自己前后言论字面上的一致,以掩盖前后概念的不同。


(三)当今不少影响广泛的法理学教材已全部或部分放弃外延复合型权利,开始全部或主要使用外延单纯型权利。其中最典型的是沈宗灵先生主编的法理学教材。在这部教材中,编纂者实际上放弃了以权利、义务为基础解说法现象的传统范式,在基础性范畴中增加了“权力”,形成了权利、义务、权力并行的格局。而且,这套教材还显然不赞成“传统法学理论”实际上“将法律关系限于一般民事关系,并认为权利与权力(职权)二词是通用的”说法,因而另起炉灶,提出“法律关系就是法律所规定的以及在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务(权力和义务)关系。”[98]请注意“权利和义务(权力和义务)”的表达方式,它透露出如下信息:编者实际上否定了外延复合型权利概念的在当今中国法学中的适用性,但又还没有从“权利”、“权力”中抽象出共同的上位概念,只好有这种特殊的表达将“权利和义务”、“权力和义务”放在平行、并列的位置。同时期其它影响广泛的理论法学教材也开始在普遍的意义上使用外延单纯型权利概念,其突出标志是在对等、平行和一般的意义上大量使用“权利”、“权力”,从而实际上在多数情况下放弃了权利义务教学范式,仅在法律关系部分留下了外延复合型权利概念的存在空间。[99]


(四)从法学研究活动运用的“权利”看,法律学者现今主要使用的是外延单纯型权利概念。过去二十余年,中国法学研究几乎完全摆脱了权利义务教科书范式的核心话语,这可从当今中国一部分主流法学期刊各期的论文使用的数以百计的权利,近乎全部属于外延单纯型这个基本事实中看出来。[[100]]这表明越来越多的中国法律学者认识到做中文法学研究不能不使用与权力区分开来的外延单纯型权利概念。或许,这既是法学研究使用的权利概念须同中国宪法、法律文本中的权利概念对接的需要,也是同汉语表达传统和表达习惯接轨的需要。中国最大的综合性辞典《辞海》的权字条目阐释的权利含义和多种分类完全没有提到权力的任何具体表现形式。[101]我国权威性法学辞书也承认,“在中国现代汉语词汇和法律规定中,权利和权力,特别是公民权利和国家权力是有严格区分的。”[102]


(五)20世纪上半叶中国在翻译引进日文法学权利概念基础上形成的外延复合型权利概念,总体看来同英美法学的主流的权利概念也相去甚远。英美法学有很多流派,同一流派在不同历史时期和处在同一时期的不同学者,对权利外延的看法也很不一样。如J.奥斯丁与W.N. 霍菲尔德,说起来都属于分析法学派,但实际上前者强调主权和主权者,把法律从而法律权利看成主权者的命令或产物,把权力的地位看得比权利更高,完全不像后者那样把权力视为权利的一部分。再说,任何个别学者对权利外延的看法,都不一定代表英美法学的主流看法。要确定英美法学对权利外延的主流看法,最好还是根据有代表性的法学辞书做判断。笔者查找的结果表明,在古英语中,存在把某种“power”视为法学名词right指代的对象之一的情况,但此时“power”不是一般意义上的,甚至不是尘世间的。如18世纪风靡大西洋两岸通行的一部英语词典,它在名词right词条后,将“power”排为其第八位的含义,而且从例句看,只是宗教意义上的,仅指属于“上帝”的“最高权利”。[103]


(六)当今有代表性的英文法学字典,虽然有的在某种罕见情况下将power作为法学名词right的含义之一,但基于中文法学传统和我国现行法制理解,其实那种power就是权利。美国《布莱克法律辞典》虽仍认定权利包含某种可称为“权力”的现象,但范围限于法律关系主体处理不动产的范围。[104]《牛津法律指南》的“权利-义务”条目中的权利(right),只包含“我们签合同或选举投票时改变他人权利和义务的能力或‘权力’”。[105]其中“权力”不仅限于具体的方面,而且被打上了引号,显然表示该辞典已经不再正式承认其为权力了。而且,英国有130余年出版史的21世纪版大型《斯特劳德司法词语和短语辞典》的right条列举了22种用法或含义,其中已完全没有power和其法学同义词authority的位置。[106]另外,在英文法律辞书中,据笔者在已阅读到的文献资料的范围内所见,凡有被列为权利之一部分的“power”,尚未有以国家机关为主体的情况,都是以普通臣民、公民个人为主体,而这恰恰是中文法学权利主体而非权力主体的基本特征之一,因而可见这部分“power”不是公共权力,实为被部分英文法学作品不当地称为“私权力”的东西。然而正如沈宗灵先生所言,“私权力即权利。”[107]显然,将所有公共权力作为权利概念外延的安排,在现代欧美法学流派中即使有,也是罕见的,不代表一般做法或主流态度,当代中国法理学不应该罔顾本土传统和现行法律制度盲目追随。


结  论


考虑到本文主旨,基于上述文献资料、史实和相关论述,本文得出以下数点结论。


(一)在中文法学的历史上,“权利”一词在根本上虽起源于先秦的“权”字,直接地看却是权字在1830年代末、1860年代中期与西文法学对应的名词(right,droit)交流互译的产物。当年来华学习汉语后来又在中国传教和著述的美国学者丁韪良在“权”字后加“利”形成“权利”一词的直接目的,是为了创造一个足以与包含在汉语权字中的官府权力(“有司所操之权”)含义区分开来、专指“凡人理所应得之分”的汉语名词,“如谓庶人本有之权利”。稍后另有德国侨居中国的汉学家罗存德正确地将其解说为“百姓嘅权”、“民之权”。[108]严格将自己与“权力”区分开来,这是中文法学权利概念与生俱来或在播种、萌芽生长期即已形成的独特而宝贵的传统。如果进入20世纪后的中文法学学者尊重和延续这个传统标示的方向走下去,应该不会有到21世纪权利概念仍然外延模糊、权利与权力混淆不清的问题的。看来进入20世纪以后的权利研究,存在进两三步退一两步的情形。在传统的外延单纯型权利之外形成与其不加区分的外延复合型权利,应该被视为中文法学面对外文法学的影响出现倒退的表现。


(二)在细节上再现和还原了中文法学权利概念的形成史后,如果参照相关的重要指标审视和比较对照外延排斥权力的单纯型权利概念和外延包括权力的复合型权利概念,我们不难判断两者的优劣。(1)单纯型权利概念孕育和诞生在中国本土,其原初的使命就是同“有司所操之权”(即权力)相区分,专以表述“凡人理所应得之分”,“身世”、社会的和学术的使命清楚明白,且早已形成汉语传统;复合型权利概念起源、来历、“身世”均不甚清楚明白,更不知其产生是为了适应何种社会的或学术的需求,不太符合汉语表意传统。(2)单纯型权利是现代中国乃至各国宪法、法律和法律生活中通用的概念。可以说,中国和世界各国宪法法律和法律生活都使用单纯型权利概念,同时也没有任何国家的宪法、法律和法律生活使用复合型权利概念,即使有例外,也是罕见或有争议的。(3)使用单纯型权利概念,严格区分个人权利和公共权力,是当代世界几乎所有人类活动领域的需要,因而也是中国建设法治国家和做好法学研究、教学的需要。倡导和运用单纯型权利概念顺应着这些需要,倡导复合型权利概念违背这种需要而且在实际法律生活中几乎无法运用。这样看问题,并没有否认对于法学来说,在讨论作为主权者的人民的权利和在古典自然法学派的自然权利等特定意义上运用隐含权力原始要素的权利一词的必要性、合理性。


(三)由于上述结论阐明的原因,至少我国高校法理学教科书应该放弃外延复合型权利概念,改采外延单纯型权利概念,同时后者的相对学科地位也需要做切合中国法律生活实际的调整。法学研究是个性化的活动,一个学者愿意使用何种权利概念,完全是自己的事情,再说,中外已有的使用外延复合型权利概念的法学论著本身也值得研究。因此,完全排拒这种概念也是不必要的。但是,高校法理学教科书是公共产品,使用何种“权利”作基础性概念关系到法学教育之全局,在合理性、正当性方面应该有最低限度的保证。现在的实际状况是,高校法科师生在法理学课堂上讲授、学习的是本国法律制度和法律生活中并不存在的外延复合型权利概念,但在法理学之外的法学课堂上和在立法、执法、司法活动以及法律生活中面对的都是外延单纯型权利概念,法理学与法学其它学科的教学和法律制度、法律实践在这个方面近乎完全脱节。或许有学者会说,复合型权利概念可适用于民商法学教学和民商事法律生活领域,其实细想也不尽然,因为,民商法不应该有、也无法容忍包含公共权力的“权利”。如果法理学教材一定要使用外延复合型权利作为基础性概念,那么,其编写人员就应该以负责任的态度,用适当形式阐明这种“权利”的起源、法学身世、概括哪些种法现象、相关文献根据和法律实践基础,以及它同外延单纯型权利的关系等。事实上,与权利同样重要的还有权力,在法律上,权利和权力在当代所有法治国家都是平等的。因此,实事求是地确认外延单纯型权利概念的学科地位,不仅意味着基本排斥外延复合型权利概念,还必然要相应地调整法学界对权利与权力相对地位的传统认识。


(四)外延复合型权利概念很难得到透彻和合乎逻辑的阐释和必要的正当性、合理性论证;而且,一旦得到了透彻的阐释,它在逻辑上就必然转化成已有学者论证过的法权概念。读者不难发现,外延复合型权利概念的使用者对于该概念的外延包括公共权力这个安排,从未给予正面的论述:从未正面说明这种权利概念的外延不仅包括个人的人身权利、财产权利、政治经济等权利或自由,还包括我国宪法、法律规定的“国家权力”、“权力”、“职权”、“权限”、“公权力”,更没有论证把这些公共权力现象归入“权利”范围的必要性、法文件依据、学理根据和所遵循的逻辑。按常理,作为被奉为法学基本概念、基本范畴的权利的外延,同本国宪法、法律规定的权利一词的含义对照起来,差别大到外延包含权力和不包含权力的程度,是绝对应该加以说明、应该做正当性论证的。但事实上,相关学者们数十年来始终绕过这些关键问题不谈。为什么绕过这些关键问题呢?我以为,是因为他们知道,愈是解说得清楚,读者或听众愈是明白这种安排脱离中国宪法法律、法律生活实际和汉语表达传统之严重,不如尽可能不置一词。至于何以不做合理性、正当性论证,则显然也因为客观上近乎完全没有可予论证的空间。


显然,得到清晰、合逻辑的解说外延复合型权利就是早已有论文和著作用以指称权利权力统一体并记录对其认识成果的法权。[[109]]外延复合型权利和法权的共同点是,两个概念的外延都是法权利、法权力之和;两者的不同点有多个方面:(1)外延复合型权利在权利权力不分,权利权力外延和实质没有获得揭示的情形下隐约指代全部权利和权力,而法权在严格区分权利、权力且从权利、权力中抽象出其共性或其两级本质(即法定利益和归属已定财产)并论证了权利权力从根本上看是一个统一体的条件下获得了明确的定义;(2)复合型权利概念的起源、来历、身世、法律实践基础和形成的逻辑路径不明,缺乏必要论述,而法权概念与之对应的方面都显得清楚明白、得到了较充分的论述;(3)外延复合型权利与外延单纯型权利两个概念共用“权利”一词做文字载体,难以区分,而法权与外延单纯型权利的区别一目了然;(4)外延复合型权利仅隐约包含权力,但其支持和运用者对权力现象尚缺必要研究,未形成权力论述和对应概念,而法权明确地抽象自经过较充分论述的权利和权力,同权力的联系和区别较清楚明白。


正因为法权概念与外延复合型权利概念指代的对象相同而前者相对与后者又具有如此多的优势,所以,中文法学,尤其是其法理学教材,应该用“法权”置换外延复合型的“权利”概念,并以对法权已有的论述来填补法的一般理论尚付之阙如的对外延复合型权利的论述。笔者相信,若以法权置换外延复合型权利,法理学作为法的一般理论会显得更加和谐、自然。例如,置换后以法权作为权利和权力的共同上位概念,以“法权义务关系”或相对而言更为恰当的“法权关系”取代“权利义务关系”的表述,可谓有多利而无一弊。


(五)深耕中文法学的权利研究,必然催生出新的法学基础性概念,而且其汉字载体不可能有比“法權”更适当的了。深耕权利研究,有两点是起码应该做到的:一是精准画出它的范围,其结果是彻底告别外延复合型权利,坚守外延单纯型权利的地界;二是深入探究现有两种“权利”(含包括权力)的本质。随着这种深耕行为的推进,其结果是必然发现外延单纯型权利与权力同为法定利益的表现、都以归属已定之财产为物质承担者的秘密。这严格地说是它们两者竟然“一身二首”的秘密:它们在利益层次、财产层次“一身”,即法权或外延单纯型权利,法律层面的“二首”,即法权利和法权力。中文法学的权利与外延单纯型权利是同一个实体,且与中国宪法、法律制度中的权利概念外延基本相同。因此,在通过研究明白揭示了这些关系后,权利权利统一体这个新发现的法学实体就再也没有逻辑资格也没有逻辑能力同中文法学的权利或外延单纯型权利争抢“权利”这个中文载体,前者要存在必须找到自己中文载体。迄今为止,还没有发现权利权力统一体有比“法权”和“外延复合型权利”更好的中文载体。同时,两相比较,对于有待于取得概念这个逻辑身份的权利权力统一体来说,不言而喻,“法权”比“外延复合型权利”更适合做起中文载体。


对于欲获得概念地位而急于获得语言载体的权利权力统一体来说,“法权”一词也许不是最好合适的,但它肯定是迄今为止人们能够找到的最不坏的语言载体。“法权”一词最初属日制汉语,指一国统治权尤其是立法权的覆盖范围。何为“法權”,“法權”在国内法的范围,“法權”在国际法上的内容,以及“國家法權獨立”之维护等论题,是由日本法学家矶谷幸次郎于1896年率先提出并予以论说的。[[110]] 到20世纪末,笔者尝试推陈出新,利用中日两国已弃用甚长时间的“法权”一词作为权利权力统一体的名称并证成了指称对象为权利权力统一体的新的法权概念。“法权”作为一个中文法学名词出现和获得论述、更新的历史,从它作为汉译日文法学著作的一部分最初进入中文法学的1902年延续到了2021年。[[111]]其间,出现过一个知名度甚高但对学术研究而言不足为训的插曲,即“文革”期间的批判“资产阶级法权”,而这一“法权”其实只是中国在20世纪中叶翻译马列著作时出现过的一个不求甚解的误会,一个不恰当的“创造”,它已获中共中央编译局纠正并在1977年被弃用。


资料表明,当时弃用“法权”一词的缘由是“文革”结束后“资产阶级法权”这个译名引起了广泛的注意,不少人对这个译名的合理性提出了意见。为此编译局组织了多次讨论,专家座谈和征求相关各方意见,最后认定“资产阶级法权”这个译法不确切,并决定将相应德文和俄文词语译文从“法权”该译为“权利”。其理由首先是:“‘法权’一词不能确切地表达外文原词的词义。‘资产阶级法权’一词,在马恩著作(德文)中是das bürgerliche recht,在列宁著作(俄文)中是Буржуазнoе правo。Recht 和правo是个多义词,主要包含“法”、‘权利’的意思,用在不同场合,分别指‘法’或‘权利’。英译本和日译本都根据原著行文的含义,分别译为law(法、法律)或right(权利),法或权利。经恩格斯亲自校订过的英译本《资本论》第一卷,就将recht一词分别译为‘法’或‘权利’。中文同英、日文一样,没有同rechet、правo相应的多义词。而‘法权’这个词意思含混,不能起到多义词的作用。”其次,“‘资产阶级法权’一语,出自马克思的《哥达纲领批判》……把这句话中的同一个词recht分别译为‘权利’和‘法权’,造成了概念的混乱,甚至导致理论上的错误理解。有些读者对‘法权’一词作望文生义的解释,说它是‘法定权利’、‘合法的权利’、‘合制度规定的权利’。这样就在‘权利’的含义上随意加进了法的内容,不符合马克思的原意。”[112]


算起来,法权一词被弃用,就中文法学而言已过去了四十多年,就日文法学而言应差不多已逾百年,而这正好给当今中国法学在新的学术背景下对早被废弃的“法权”一词做推陈出新的改造利用创造了条件。用法权为已发现的法学实体权利权力统一体命名,认定其外延为各种法定之权或各种法权利和法权力,内容(实质、本质)为各种受法律保护的利益和归属已定之财产,从而形成严格的法权概念,这就是推陈出新的法学成就。不过,应注意的是,在这个过程中,获得新生的只是新概念的外壳即它的汉语言载体,其承载的对象权利权力统一体本身及其后面的利益内容和财产内容不存在推陈出新的问题,因为权利权力统一体本身完全是新发现、新证成的客观实体。笔者注意到,早在20年前即有学者担心用“法权”作为指称权利权力统一体和记录人们对其认识成果的概念,可能造成法学文字符号混乱。[113]或许这种担心今日仍然存在,因为,用“法权”做法律权利简称、或沿用传统“法权关系”一词描述某种法律权利关系等做法,在当代法学期刊仍然时有见之。笔者以为,这不算什么问题,不会对法权概念的运用构成实质性影响。因为,用同形词语指代不同对象而且具体所指须读者根据上下文辨别的情况,在各国语言中都大量存在,很正常。其实,人们随机性采用的词语、含义本身不十分明确的词语,不可能对法学中经过严格论证、定义的基础性概念的生存、发展构成严重威胁。作为社会现象,词形相同而指代对象不同的名词之间发生竞争很正常,但我们没有理由不相信真金烈火、大浪淘沙的优胜劣汰机制会起作用。


(六)为了系统、严格地区分权利和权力,中文法学应放弃现行的对权、尤其是对权利与权力做分类的形式标准,改采实质分类标准。严格区分权利与权力是中外文法学长期以来的共同难题。在笔者看来,权利权力难以区分的根本原因在于:两者都以归属已定之财产为依托,都是利益的法律表现形式,仅仅所属主体不同而已。私有财产、个人利益和与其对应的权利的主体是个人,公共机关财产、公共利益和与其对应的权力的主体是公共机关。在区分权利权力方面,与外文法学比起来,中文法学还有自己独特的困难,即权利权力读音完全相同。西文法学自不待言,即使是将权利、权力写成“権利”、“権力”的日文法学也没有中文法学这样的区分难度,因为日文“権利”(けんり/ken-li)、“権力”(けんりょく/ken-ryoku)的读音不同。


一个多世纪以来,中文法学对于权利和权力,往往采取似分未分、分而不明、按一时一地的需要凭感觉做选择的态度。所以,对有些法现象或行为属权利还是权力,不同的学者在不同的时候,甚至同一个学者在不同的时间地点,分类结果都不同,这种不同有时也反映在对实在法(如《民法典》)有关内容应该定位于权利还是权力上。[114]不能对“权”做较合理分类,意味着无法明确区分权利与权力,这种状况导致了一些讨论多年的基础性法学命题,细想并无确定的含义。如权利本位主张中的“权利”,到底是在外延包括权力的复合型权利还是外延不包括权力的单纯型权利?如果说前者是本位,那么,在一个没有提出和证明权利权力从根本上是一个统一体之命题的理论体系中,主张外延复合型权利本位实际上等于从根本上主张法律权利和法律权力双重本位,因而已从前提上否定了单纯型权利即法律权利本位。所以,问题的关键在于确立对权利权力做合理分类的标准。


传统的权利权力分类标准是双重的,一是主体标准,二是强制力标准。按主体标准,以个人为主体之权属权利,以公共机关为主体之权属权力。运用这两个在多数情况下能解决好权的分类问题,但在不少情况下会出现争议,无法彻底贯彻。原因在于,一方面,对公共机关的范围不易取得共识,尤其面对管理功能强大的企事业法人的内设组织和领导者掌握之权;另一方面,人们受强制标准的影响,很容易把管理功能强大的企事业法人的职能视为权力,同时也很容易把公共机关没有直接强制力的职能视为权利。反过来看,贯彻强制力标准时也一样有类似困难。所以,按双重标准分类的结果不可能没有相互矛盾的情况。


笔者一直主张对权、权利、权力做实质分类,即从根本上按它们的财产属性,以及由财产属性决定的利益属性、表现形式三个层次相统一的标准做分类。实质分类法的最基本特征,是确定支撑权的各个组成部分的财产的主体属性,按民国时期东吴大学法学丘汉平教授的说法就是“定分”或定归属:“彼我之间,名分最为重要。无彼我,则无社会可言矣。”[115]他特别推崇慎子之言:“今一兔走,百人逐之,非一兔足为百人分也,由分未定也......积兔在市,行者不顾,非不欲兔也,分已定矣。分已定,人虽鄙不争。”[116]笔者也很认同这种思想,故先把财产分为归属已定财产和归属未定财产,然后把归属已定财产进一步分为私人财产和公共机关拥有之财产(为简便也称公共财产,下同)。笔者曾先后证明过:(1)特定国家的全部财产可区分为归属已定财产和归属未定财产,与它们对应的利益分别是法律承认、保护的利益和法外利益,与它们相对应的现象分别是法权(法定之权的简称)和法外之权;(2)私人财产转化为法定个人(自然人和法人,下同)利益,法律上表现为各种权利;(3)公共机关(通常为国家机关)财产转化为法定公共利益,法律上表现为各种权力;(4)归属未定财产转化为法外利益,表现为权减去法定之权后主体不确定的剩余权,如道德权利或法外权力;(5)国有企业事业法人的利益和权能会分解为个人利益、权利和公共利益、权力两部分,属非典型情况。这里陈述的是从财产状况向各种利益、各种权转化的情形,在实际生活中各种权也可以反过来向对应的利益和财产形态还原。同时,各种主体属性的财产之间、各种利益之间和它们的各种法律表现之间都是相通的,可以相互转移。[117]


以上五条就是权、法权、权利、权力和剩余权的实质识别标准,也是各种权的实质性划分标准,其中财产的主体属性最为根本。根据以上论述,我们可以概括出权利、权力的实质识别标准及相应运用方式:中文法学应该采用实质标准对权、权利、权力做分类。实质分类标准的最根本特征,是确定支撑“权”的各个组成部分的财产的主体属性,然后根据财产、利益的主体属性来判断具体的“权”属于权利、权力还是剩余权。根据以上认识,可概括出权利、权力的实质识别标准及其相应的理解和运用方式:(1)私人财产在社会生活中体现为法律承认和保护的个人利益,它们的法律表现是权利,不管其名称是权利、自由还是其它什么;反过来看,如果某种合法之“权”,人们难以确定它是否权利,那就看它是否为个人利益的法律体现,是否由私人财产支撑、维护,如果是的,它就是权利,不论其享有者是谁,否则不是权利;(2)公共机关财产在社会生活中体现为法律承认和保护的公共利益,它们的法律表现是权力,不管其名称是权力、职权、权限还是其它什么;反过来看,如果某种合法之“权”,人们不能确定它是否权力,就应看它是否体现公共利益,是否由公共机关财产支撑、维护,如果是的,它就是权力,不论掌握和运用它的主体是谁。(3)国家所有制并非全部表现为国家所有权,而是一部分表现为国家机关权力,另一部分表现为国家所有制主体法人的民事权利。国家机关等政权组织如果披上法人外衣直接支配不动产和动产,占有、使用以及依照法律法规处分财产,是权利行为;国家机关等政权组织如果不披法人外衣直接做出上述行为,就是行使权力。换言之,国家得通过国家机关、并披上法人外衣才能成为权利主体,而披上了法人外衣后他们就是民法上的机关法人。国家机关是与机关法人法律性质不同的组织。因此,那种认为“公共机关既拥有权力,也享有权利,既是权力主体,又是权利主体”[[118]]的观点站不住脚,尽管我国《民法典》第五章有“国家所有权”的明确表述。问题在于,国家所有权是特殊的所有权,并不都表现为民事权利,它由国家机关直接行使时表现为行使职权或权力。《民法典》第246条第2款规定,“国有财产由国务院代表国家行使所有权。”显然,国务院是以行使职权即权力的方式行使国家所有权的。


(七)按照上述实质识别标准对权进行划分,可清晰地将中外今古的所有的权都首先区分为法权(法定之权)和剩余权,然后将法权清楚明白地划分为权利、权力,做到既没有不是法权也不是剩余权的权,也没有既不是权利也不是权力的法权或既是权利又是权力的法权。按照这个基准,权利可定义为个人利益、从而归根结底是私有财产在法律上的存在形式。如此确立权利概念,单从外延看,权利就很明显地主要表现为中国现行宪法、法律规定的如下现象:(1)自由,指相应方面的个人行为不受限制和阻碍,如中国宪法第35-37条规定的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由,宗教信仰自由和人身自由等;(2)法律权利,指法定的直接体现为个人利益的一般资格,仔细区分包括两个层次,一是同各种自由平行意义上的权利,如中国宪法第34条规定的选举权、被选举权,第42、43条规定的劳动的权利、休息的权利等,可谓种权利,二是包括自由在内的更宽泛意义上的权利,如中国宪法第二章章标题中的权利一词,可谓类权利。[119](3)个人特权(personal privilege),这是英美法用以表述通过经由考试获得证照或经由申请获得许可取得的行为资格,相对于公职特权而言,用以区分于法律上与生俱来的“right”。中国法律体系中未正面采用这个名词但有大量的正当的可称为个人特权的现象,本文不得已利用英文法学“privilege”一词的对应含义“特权”并在前面增加限定词“个人”来描述这类现象。(4)个人豁免,相对于公职豁免而言,指某种一般来说属违法的甚至犯罪性质的行为,但因存在法定例外情况,依法可免于被追责的资格。[120]相对于公职豁免的个人豁免,也是中国法制中大量存在但却没有专用名词加以概括的现象,该术语也是笔者比照英美法学中“immunity”一词的相应汉译“豁免”对其做表述方面的技术处理的产物。


但是,以当代中国法律实践为基础确定权利概念的外延是一个学术活动过程,包含着学者的独立判断和劳动,不是简单照抄中国实在法中相应术语的活动。因此,按学术标准,有些在宪法、法律文本上未称为权利的现象,亦应该纳入权利概念的外延,如依我国宪法第130条规定的被告人在法院依法应获得公开审理的对待,就可理解为公民在以自己为当事人的案件有获公开审理的权利;同样按学术标准,有些根据法律相关条款的规定看起来像是应该被排除在权利概念外延之外的现象,如民法典中法人内设管理机构的“职权”,则不应一概排除在权利概念外延之外,因为不论从主体看还是从其它特征看,至少在其中的私有企业里体现的是个人利益,且完全由私有财产支撑、维护,应归类于权利。在引伸意义上,法律权利之外还有道德权利、应有权利等提法。法律权利加道德权利或应有的权利之和可称为广义的权利,但它只宜作为法学基本概念权利的一种具体用法看待,不算独立法学概念。如果这样确立权利概念及其外延,法学的一般理论就能够把权利与权力严格区分开来,因为这种安排让权利概念的外延不包含任何权力现象。至于权力概念的外延,宜另文论述。


(八)中文法学深化基础性研究的根本出路在于集中有限资源,从现象、概念两方面研究权利、权力本身,其中特别是前者。从宪法、法律和法治逻辑看,权力与权利是平等的,两者并列为最重要法现象。但也应看到,权利在历史上比权力受到中外法学界更多的重视,凝聚着更丰富的法学内涵。因此,中文法学要深化基础性研究,最合理的选择还是从改善和强化对权利的研究着手。法学的任何“学派或学者都不可能绕过权利问题,相反, 不同的学派或学者都可以通过界定和解释‘权利’一词来阐发自己的主张 , 甚至确定其理论体系的原点”,[121]这个判断迄今仍然能够成立。遗憾的是,差不多一个世纪、特别是最近三、四十年以来,中文法学都是在权利概念外延基本不能确定,权利与权力界线严重混淆不清的状况下把研究重点片面地放在权利与义务的关系上,而较少花力气研究权利、权力本身,尤其是未花足够力气研究权利本身。这就使得法学研究对权利与义务等关系的研究既片面又缺乏坚实的基础,得出的结论也往往脱离实际,对法律实践没有真实引导意义。


外延单纯型权利起源于我国本土,符合汉语表达传统,与我国当代法律制度和法律实践契合密切,应取代外延复合型权利稳定地获得与其现实重要性相称的法学学科地位。基于这种认识就权利的外延达成共识,可为深入研究权利、权力、法权、权和义务等基础性法学概念及其相对应的法现象,从整体提升中文法学的研究水平创造必要的主观条件。在这个过程中,当代中文法学还应系统清理历史上本土产生的和自外文法学汉译引进的包括权利、权力、义务在内的一些重要名词术语,查明它们的起源、本意、家世、含义变迁,按照准确合理系统地反映当代中国法律生活实际、适应中国法治建设需要的要求,理顺它们之间的关系,在比现今更高的水平上实现包括权利在内的法学基础性概念的本土化。


Abstract: The concept of rights in modern Chinese jurisprudence has its own unique characteristics, and it is not a simple translation of the corresponding word in any foreign grammatical jurisprudence. The emergence of “rights” adapted to the actual needs of Chinese society in the mid-nineteenth century to cope with the great changes in Sino-foreign relations, and it itself was also a product of cultural exchanges between China, the West, China, Japan and France. The concept of rights can be divided into two types: extended compound type and extended simple type. If the extended compound right is thoroughly studied, people will find that it is actually faquan that refers to the unity of rights and powers. The extended simple right originated in China, and it is highly consistent with China?0?5 s current legal system. Its hould be recognized as the classic concept of Chinese legal rights. In order to distinguish rights and powers systematically and strictly, substantive classification standards should replace formal classification standards. The focus of basic research in Chinese law should first be rights, powers and obligations themselves, and secondly the relationship between them.


Key Words: Right; Power; Quan; Faquan; Jurisprudence Written in Chinese


附录:《中外法学》2021年第5期发表的《中文法学中的“权利”概念》一文的精简版原文http://journal.pkulaw.cn/NewIssue/Detail/160130


*作者为华东政法大学法学教授。


*这是发表在《中外法学》2021年第5期《中文法学中的“权利”概念》一文的原始版,包含的文字信息量大于期刊发表的压缩版。读者若有所援引,对应文字请以《中外法学》发表版为准。


[1] 关于权利的本质,从本文此后大多有所援引的20世纪初汉译法学日文论著看,有代表性日本学者的观点包括:矶谷幸次郎列举的利益说;奥田义人等列举的法授之力说、意思之力说、行为范围说、利益说;冈田朝太郎列举的自由说、利益说、钳制他人行为之原力说;织田万列举的人与人关系之成立者说、行为限界说、法律许容者说;穗积重远列举的法律上有可能性之力说;梅谦次郎列举的意思说、范围说、利益说等等。20世纪上半叶中国学者论及的关于权利的本质的有代表性的观点,就时间先后而言,主要有梁启超列举的权力说或原初强力说;孟森列举的意思说、利益说、势力说、界限说;夏勤、郁嶷列举的意思说、自由说、利益说;杨广誉列举的自由说、能力说、意思说、利益说、强力(权力)说、行为说;陶希圣列举的自由意志说、势力说、范畴说、利益说、职能说;李景禧等学者将意思说和利益说整合而成的折中说;丘汉平列举的自由说、意思说、范围说、利益说、法律上之力说;何任清列举了自由说、范围说、意思说、利益说,等等。至于中国法学界当今权利本质观,较有代表性的应该是《中国大百科全书》(法学卷,2006年版)“权利”辞条反映的能力或资格说,以及可从马工程法理学教材概括出的利益说。


[2] 本文考察的实际上是中国近现代法学的权利形成史,从19世纪初到现今,时间跨度逾两百年,而其中最初的大半个世纪仅有近现代法学的若干零星细胞或萌芽,谈不上中国法学。故本文在法学与律学相区分的前提下,将19世纪初在律学居垄断地位的背景下萌生并逐步发展到今日的、主要以汉语为载体形成的近现代法学称为中文法学,与之相对应的是外文法学。中文法学的基础性概念萌芽和生长在中国,但同时又与西文法学、日文法学的基础性概念有含义大致对应的关系。


[3]《商君书·算地第六》,见《中國歷代文獻精粹大典》第 2 卷,学苑出版社,1990年版,第 2061 页。


[4] 《荀子·君道》,见蔡尚思主编:《诸子百家精华》(上),湖南教育出版社1992年版,第80页。


[5]《荀子·劝学篇》,同上注第135页。


[6] [汉]司马迁撰:《史记·鄭世家》(二),中华书局2008年版,第938页。


[7] Robert Morrison, “五車韻府, A Dictionary of the Chinese Language”,?Vol. I.-Part II., Macao: East India Company's Press by P.P.Thoms, 1819(photocopy, Stanford University Library), p.449.


[8] Robert Morrison, “五車韻府, A Dictionary of the Chinese Language”,?Vol. I.-a reprint of Part II.,Shanghae: London Mission Press, 1865(photocopy, University of California Libraries at Los Angeles), p.593.


[9] Robert Morrison, A Dictionary of the Chinese Language, Part III.,obert Morrison, A Dictionary of the Chinese Language, Part III., Macao: East India Company's Press by P.P. Thoms, 1822(photocopy, Stanford University Library), pp.367-368.


[10] 指权衡、秤锤、权变,不是指最初的含义黄花木。《康熙字典》列举的含义多达11种,其中秤锤居首,在《说文解字》基础上加进了唯一同现代中文法学的权力概念近义的“权柄”一词,排序第五,黄花木排到了最后。见《康熙字典》,1716年武英殿刻本之影印本,第2649—2650页。


[11] W.H. Medhurst, A Dictionary of Hok-k?èn of Dialect of the Chinese Language, Macao: East India Company's Press, 1832, p.415.英文和中文之间的隔离符号是引者所加,后同。


[12] W.H.Medhurst, English and Chinese Dictionary, Vol.II.,Shanghai: the Mission Press, 1848(photocopy, Harvard University), p.1094.


[13] 魏源:《海国图志》百卷本,卷八十三,1876年平庆泾固道署重刊本,早稻田大学影印本,第18页。


[14] 同上注,第22页。


[15] Emer De Vattel, The Law of Nations,Or, Principles of the Law of Nature, Applied to the Conduct and Affairs of Nations and Sovereigns, An Edition by Joseph Chitty, T. & J.W.Johnson, Philadelphia: Law Booksellers, Cessors to Nicklin & Johnson., 1844, p.292.


[16] [美]吴尔玺:《公法便览》,[美]丁韪良译,北京:同文馆1877年刊印本之影印本,见丁韪良在“自序”之外所写“凡例”,第2页。


[17] [美]惠顿:《万国公法》,[美]丁韪良译,何勤华点校,北京:中国政法大学出版社,2003年,目次第4页,正文第46—47页。汉译《万国公法》第1卷第2章第19节实际上只是对英文原文第1卷第1章第8节正文及其文字量更大的包括所引法文协定条款内容的一个概述。由此亦可知,点校者关于“人民权利”是权利一词在中国历史上首次出现的认定有点偏差。


[18] 英法文均见Henry Wheaton, Elements of International Law, pp.67-68.文中英文短语和法文句子的大意分别是:陛下保留赐予这个(大公)国的权利;陛下保留其赐予(波兰)的适当内部治理的权利。


[19] 李贵连:《话说“权利”》,《北大法律评论》1998年1期。


[20] W. Lobscheid, “英华字典, English and Chinese Dictionary, with the Punti and Mandarin Pronunciation”, Part II., Hong Kong: Daily Press office, 1868, p.1499.


[21] 前引[美]吴尔玺:《公法便览》,正文(“公法总论”中“论公法本源”第一节)第1页。


[22] 郑观应:《盛世危言·公法》,《郑观应集》上册,上海人民出版社,1982年版,第175页。


[23] 黄遵宪:《日本国志》,上海图书集成印书局,1898年版,第125、683、702页。


[24] 同上书,第687-698页。


[25] 同上书,参见第699—670页。


[26] 薛福成:《庸庵海外文编》,《薛福成选集》,上海人民出版社,1987年版,第414页。


[27] 康有为:《日本書目志》,《康有为全集》第3集,中国人民大学出版社,2007年版,第357页。


[28][英]赫胥黎:《天演论》,严复译,商务印书馆,1981年版,第93页。


[29] 郑曦原编:《帝国的回忆:〈纽约时报〉晚清观察记》,李方惠等译,生活·读书·新知三联书店,2001年版,第339—341页。


[30] 康有为:《实理公法全书》,《康有为全集》第1集,中国人民大学出版社,2007年版,第148页。


[31] 严复:《与梁启超》之三,《严复全集》第8卷,福建教育出版社,2014年版,第123页。


[32] 黄克武:《惟适之安:严复与近代中国的文化转型》,社会科学文献出版社,2012年版,第125页。


[33] [美]安靖如:《人权与中国思想》,黄金荣、黄斌译,中国人民大学出版社,2012年版,第128页。


[34] 本自然段的直接引语,均来自林来梵:《权利概念的移植交流史》,《中外法学》2020年第2期,第417页。


[35][日]福澤諭吉:《通俗民權論》,山中市兵衛、慶應義塾出版社,1878年(明治11年)版第6、9页;译文见《通俗民权论 通俗国权论》(顾宁译,辽宁人民出版社2015版)第65、67页。


[36][日]福澤諭吉:《分権論》,山中市兵衛、慶應義塾出版社,1877年(明治10年)版第58-59页;译文见《通俗民权论 通俗国权论》(顾宁译,辽宁人民出版社2015版)第30页。


[37] 张之洞:《劝学篇》,北京:北京大学图书馆影印本,出版时间不详,卷首语,第1—2页。


[38] 同上书,“序”,第2页a。


[39] 同上书,《劝学篇·明纲第三》,第13页a。


[40] 同上书,《劝学篇·正权第六》,第21页a—23页b。


[41] 《日本書紀·巻第十·応神天皇紀》之五—隨妃歸省之吉備行幸,日本書紀(原文)を全文検索,http://www.seisaku.bz/shoki_index.html,2019年11月8日。


[42] [日]賴山陽:《日本外史·卷之四》源氏後記—北條氏,賴氏藏版,1885年,东京:日本国会图书馆影印本,第1页a。


[43] 日文中“權”与“権”通用,前者是后者的旧体字,两字读音一样。古文中多用“權”,现代文都用“権”。使用权利概念是以接受“權”字为前提的,所以,讨论只集中于权利就可以了。


[44] 主要指加藤弘之:《西洋各国盛衰強弱一覧表》,东京:中外堂,1867年。此书不少内容涉及相关国家政治法律制度,本应出现权利、权力这类词语,但实际上未出现。


[45] [日]加藤弘藏:《立憲政体略》,东京:谷山楼,1868年,立宪民政党政务调查馆影印本,第10—11页;译文见张允起主编:《日本明治前期政法史料选编》,清华大学出版社2016年版,第35页。日文原文为:“庶民悉ク代議士トナルノ權利ヲ有スルモノニシテモ、選択ノ權利モ亦庶民悉ク之ヲ有ス。但シ年齢二十一歳以下ノ者ハ選択ノ權利ヲ有ス”;“年齢三十ヲ超エル者ハ皆代議士ニ選択セラルノ權利アリ。”。


[46] 同上书,第22页a;译文见张允起主编:《日本明治前期政法史料选编》,清华大学出版社2016年版,第35页。日文原文为:在立宪政体下,“天下ヲ以テ君主貴顯ノ私物トナスナク所謂天下ノ天下トナス。是故ニ其臣民タル者ノ身自ラ權利ノ存スル。アリ權利ニ二類アリ。一ヲ私權ト称シ二ヲ公權ト称ス。私權トハ私身ニ関係スル所ノ權利ニシテ所謂任意自在ノ權ト称スル者ナリ。公權トハ国事ニ預カルノ權利ヲ云フナリ。”


[47] 《仏蘭西法律書:刑法》,[日]箕作麟祥译,文部省,1870年,东京图书馆影印本,“権”可见之于第20页;“民権”可见之于第4、47页。


[48] 《仏蘭西法律書:民法》,[日]箕作麟祥译,文部省1871年刊印,东京图书馆影印本,如第2、4、30、33、41等页。


[49] 同上书,第30、52页。其中,对《法国民法典》第1300、1352条中相应的法文词,中文版《拿破仑法典(法国民法典)》(商务印书馆1997年版)译为“债权、债务”、“利益”,箕作麟祥相应地译为“權利、義務”、“權利”。这两条的日文直译大意分别是:“一人兼有权利和义务时,其权利义务发生混同而相杀;法律上推定有权利者,无需举证该权利。”杨官鹏博士汉译,江利红教授审校。


[50] 前引[33][美]安靖如书,第132页。


[51] 梁启超1897年底短暂去湖南,其间他为长沙时务学堂学员开的阅读书目中第一本就是《万国公法》。见徐刚:《梁启超》,广州:广东旅游出版社,1996年版,第88页。


[52] 梁启超:《日本国志后序》,《饮冰室合集·文集第2册》,中华书局,2015年版,第50-51页。


[53] 王长汶:《加藤弘之与梁启超社会进化论的比较及启示》,《日本问题研究》2015年第6期 。


[54] 梁启超:《各国宪法异同论》,《饮冰室合集·文集第2册》,中华书局,2015年版,第360—361页。


[55] 梁启超:《十种德性相反相成义》,同上注,第429页。


[56] 梁启超:《论中国成文法编制之沿革得失》,《饮冰室合集·文集第6册》,中华书局,2015年版,第1416—1417页。


[57] 穂積陳重:《法典論》,東京哲學書院,1890年版(东京国会图书馆影印本),第174-180页。


[58] 梁启超:《新民说》,《饮冰室合集·专集第3册》,中华书局,2015年版,直接、间接引语依次引自第5013—5014页。


[59] 同上注,依次见第5014、5021、5018、5021和5019页。


[60] 同上注,引文依次引自第5022—5027页。


[61] 同上注,第5015页。


[62] 上海商务印书馆编译所编:《大清新法令(1901—1911)》点校本第4卷,商务印书馆,2011年版,第177—178页。


[63] 同上注,第199页。


[64] 同上注,第341页。


[65] 姜士林等主编:《世界宪法全书》,青岛出版社,1997年版,第30页。20世纪上半叶我国“人民”一词与公民通用。


[66][日]加藤弘之:《國體新論》,東京谷山樓1874年刊印,“權力”出现于第15、16、17、22、26页,“權限”出现于第16页。


[67] 梁启超:《论强权》,《饮冰室合集·专集第2册》,中华书局2015年版,第4795页。


[68] 贺卫方:《历史与社会交错中当代法学学术史》,《云梦学刊》2005年第4期,第24页。


[69] 沈宗灵:《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》,1990年《中国社会科学》第1期,第77页。


[70] Wesley N. Hohfeld , Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,The Yale Law Journal , Nov., 1913, Vol. 23, No. 1 (Nov., 1913), pp.24-35.


[71] 沈宗灵:《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》,1990年《中国社会科学》第1期,第77页。


[72] Melvin I. Urofsky and Paul Finkelman, Documents of American Constitutional and Legal History, Volume I,Oxford University Press,2002,p.55.


[73] Henry Sumner Maine, Ancient Law, Cambridge University Press 1901,pp.130-134.


[74]其中权力用的是might,属power、authority的近义词,见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,Volume One,John.Murray, 1911,pp.284-285.


[75] “It is certain that the power of alienation from every possible successor is of the essence of the Roman property or dominium.”See John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,Volume Two,John.Murray, 1911,p.836.


[76] 有学者统计, 仅1902年至1911年间,中国出版日译《法学通论》教科书就达34种。见陈波:《中国近代法理学》(1895-1949),商务印书馆2012年版,第16-20页。


[77]  [日]矶谷幸次郎:《法学通论》,王国维译,商务印书馆1902年版,见《<法学通论>与<法的本质>》,何佳馨点校,中国政法大学出版社,2006,第60页。


[78] 李景禧、刘子松:《法学通论》,商务印书馆1935年第2版,前者见于第245-256页;后者见于第241页。


[79] 欧阳谿:《法学通论》, 上海会文堂新记书局1947年版, 第 268-290页。


[80] 前苏联法理学教材中外延单纯型权利概念出现得特别少,但仍然有,如其中关于权利能力的论述,它让人感到只适合解说外延单纯型权利,不适合于外延复合型权利概念包含的权力部分。参见瑪.巴.卡列娃:《国家和法的理论》(下),中国人民大学出版社1956年版,第445页。


[81] 如在论述权利能力和行为能力的时候,参见孙国华主编:《法学基础理论》,法律出版社1982年版,第307-309页。


[82] [日]矶谷幸次郎:《法学通论》,王国维译,商务印书馆1902年版,见《<法学通论>与<法的本质>》,何佳馨点校,中国政法大学出版社2006年版,第77-88页。


[83] [日]冈田朝太郎口述,《法学通论》(《京师法律学堂笔记》),熊元翰编辑,安徽法学社1911年版,上海人民出版社2013年版何勤华点校本,第72、75-79页。


[84] 奥田义人等:《法学通论》,张知本编辑,湖北法政编辑社,1905年版第92-94页。


[85] [日]织田万:《法学概论》,刘崇佑译,商务印书馆1913年版,第133-135页。


[86] 杨广誉:《法学大纲》,北京撷华书局,1924年版,第136-149页。


[87] 朱采真:《现代法学通论》,世界书局,1931年版,第123、127页。


[88] 欧阳谿:《法学通论》, 上海会文堂新记书局1947年版, 第 247页;何任清:《法学通论》,商务印书馆1946年版,第122-123页。


[89] 林纪东:《法学通论》,台湾远东图书出版社1953年印行,第129-131页。


[90] 瑪.巴.卡列娃:《国家和法的理论》(下),中国人民大学出版社1956年版,第76、393页,第437-446页。


[91] [前苏联]雅维茨:《法的一般理论——哲学和社会问题》,朱景文译:辽宁人民出版社1986年中文版第151-167页;[俄]B.B. 拉扎列夫主编:《法与国家的一般理论》,王哲译,法律出版社1999年版,第167-177页。


[92] 按我国法律制度,权力现象指现行宪法规定的“国家的权力”、“职权”、“权限”和法律(《监察法》)规定的“公权力”,以及少许行使公职方面的特惠和豁免,前者如《人民警察法》第13条关于公安机关的人民警察因履行职责的紧急需要,可依法优先乘坐公共交通工具规定,后者如全国人大和地方各级人大《代表法》第31条规定的代表在人大“各种会议上的发言和表决,不受法律追究”。


[93] 中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,《人民日报》2014年10月29日01版。


[94] 本书编写组:《法理学》,人民出版社、高等教育出版社2010年版,第36页。


[95] 同上注,第36-38、40-44、88、111-122、157页。


[96] 同上注,第366页。


[97] 对此,近年曾有学者提及并做过评论。见黄文艺:《权利本位新论》,2014年第5期,第17页。


[98] 沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2014年版,2019年第4次印刷,第60-64页,第325-327页。


[99] 如公丕祥主编:《法理学》,复旦大学出版社20023年版第195-218页;周永坤著:《法理学》,法律出版社2010年版,第209-237页。


[[100]] 例如,笔者逐篇浏览《中外法学》、《法学研究》2020年第4期至2021年第3期一整年发表的全部论文,“权利”使用量数以百次计,但皆为外延单纯型,无一属外延复合型,包括张恒山教授的《论权利之功能》(《法学研究》2020年第5期)。


[101] 辞海编辑委员会:《辞海》,上海辞书出版社2019年版,第3571页。


[102]《中国大百科全书(法学卷)》,中国大百科全书出版社2006年版,第413页。


[103] Samuel Johnson, A Dictionary of the English Language, Volume 2, London: Printed for A. Millar, 1766(photocopy, kellylibrary, University of Toronto), RIG.此字典未编页码,条目按读音拉丁字母顺序排列。


[104] Bryan A garner,Black Law Dictionary,Eighth Edition,Saint Paul:West,a Thomson Business,2004,p.1347.


[105] 其中“能力或‘权力’”的原文为“capacity and ‘power’”。见Peter Cane and Joanne,Conaghan,The New Oxford Companion to Law, Oxford:Oxford University Press,2008,p.1026.


[106] Danniel Greenberg, Stroud’s Judicial Dictionary of Words and Phrases,Seventh Edition,London:Sweet & Maxwell Ltd.,2006,pp.2413-2415.


[107] 沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2014年版,2019年第4次印刷,第60-64页,第61页。


[108] W.Lobscheid,“英华字典, English and Chinese Dictionary, with the Punti and Mandarin Pronunciation”, Part II., Hong Kong: Daily Press office, 1868, p.1499.


[[109]] 童之伟:《法权中心的猜想与证明》,《中国法学》2001年第6期,第15-18页;Tong Zhiwei, Right,Power,and Faquanism,trans.Xu Ping,Leiden,Boston:Brill Academic Publishers,2018,pp.35,316-329.


[[110]] 磯谷幸次郎:《法學通論》,东京:日本法律學校編輯部,1896 年版,第182-194页。


[[111]] 矶谷幸次郎著:《法学通论》,王国维译、何佳馨点校本,北京:中国政法大学出版社,2006 年版,第 98-101 页;童之伟:《法权说对各种“权”的基础性定位》,《学术界》2021年第2期,第111—125页。


[112] 中共中央马恩列斯著作编译局:《“资产阶级法权”应改译为“资产阶级权利”》,《人民日报》1977年12月12日,第2版。


[113] 秦前红:《评法权宪法论之法理基础》,《法学研究》2002年第1期,第30页。


[114] 如对我国《民法典》规定营利法人设立“权力机构”中的“权力”一词,以及规定法人法定代表人和内设机构的职能为“职权”(职权属权力的表现形式)的恰当性,学术界一直看法不一。按本文设定的标准,至少在私营和外资企业它们属于权利。


[115] 丘汉平:《法学通论》,商务印书馆1937年版,第87页。


[116] 李学勤编:《中华文化通志: 第6典·学术》,上海人民出版社1998年版,第29页。


[117]  关于财产主体属性与权利、权力的关系和国有企事业法人财产的权利、权力双重属性,见童之伟:《再论法理学的更新》,《法学研究》1999年第2期,第5-15页;关于法权分析模型和权利权力实质识别标准,见童之伟:《法权说对各种“权”的基础性定位》,《学术界》2021年第2期,第111-125页。


[[118]] 漆多俊:《论权力》,《法学研究》2001年第1期,第22-23页。


[119] 按这种区分,中国宪法第2章标题“公民的基本权利和义务”中的“权利”是类权利,包括自由,但同章中多数具体条款中的权利是种权利,与自由平行。种权利与类权利的区分是分析宪法文本的产物,有些学理意义,没有实际意义。


[120] 本文讨论权力和权利的时候,都很受霍菲尔德将特权(privilege)和豁免(immunity)看作权利的两种存在形态的观点的启发,但本文分别将它们二者中一部分确定为权利的存在形态之一,另一部分确定为权力的存在形态之一。霍菲尔德原有论述可参见Wesley N. Hohfeld,Some Fundamental Legal Conceptions as applied in Judicial Reasoning, The Yale Law Journal,Vol.23,No.1,1913,pp.28-30.


[121] 夏勇:《权利哲学的基本问题》,《法学研究》2004 年第 3期,第4页。


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