刘贵祥:民法典关于担保的几个重大问题

选择字号:   本文共阅读 566 次 更新时间:2021-01-20 17:10:22

进入专题: 民法典   担保制度   保证   抵押   共同担保  

刘贵祥  

  

   摘 要:担保制度在我国的发展大体可以分为四个阶段,民法典在总结民事立法和司法实践的基础上对担保制度进行了重大完善和发展。担保的从属性包括发生、消灭、特定性和抗辩上的从属性,民法典区分了主合同无效和被解除对担保责任不同的影响。债务加入与连带责任保证既有共同之处,也有区别,在难以认定当事人的意思是债务加入还是连带责任保证时,应认定为连带责任保证。在认定担保合同效力时,除了要考虑行为主体的担保资格外,还要审查标的物本身是否具有可流通性以及是否属于违法建筑。公司对外提供担保须根据公司法的规定由公司作出决议,否则构成越权代表。共同担保中,仅在当事人对追偿有约定或者构成连带共同担保时担保人才能相互追偿;担保人在同一合同书上签字、盖章或按指印,构成连带共同担保。民法典在保证方式的认定、保证期间与诉讼时效的衔接上都有新的变化,并修改了抵押物转让的规则,尤其是对动产抵押制度进行了重大修改,不仅扩大了正常经营中买受人的保护,而且确立了价金超级优先权。让与担保与所有权保留、融资租赁、有追索权的保理一起,构成非典型担保。

   关键词:民法典 担保制度 保证 抵押 共同担保

  

   担保制度是《民法典》物权编、合同编中的一项重要制度,《民法典》编纂过程中对物权法、担保法关于担保制度的规定进行了重大调整和完善。最高人民法院制定民法典担保制度方面的司法解释,针对的主要是一些争议较大或因存在分歧长期悬而未决的问题。在此,我就担保制度的十个方面的重大问题,与大家交流一下学习民法典的体会。

  

   一、关于我国担保法律制度的发展历程问题

   中国担保法律制度和相关的审判实务有一定的历史延续性。要读懂《民法典》、理解《民法典》中的规定,应了解我国法律制度的变化过程。从法律解释方法的角度看,作为狭义解释方法的历史解释方法,就是要以相应的历史素材为基础,通过分析担保制度各发展阶段的立法背景、相关条款的前后变化以及相应的考虑因素等去理解法律规定的原意。从我国担保制度立法的历史看,经历了以下四个阶段:

   一是1987年《民法通则》阶段。民法通则颁布之前,我国基本没有关于担保制度的立法。1987年施行的《民法通则》第89条规定了四种担保形式,既包括人保也包括物保,即保证、抵押、定金和留置,这是新中国在担保领域的首次立法。但是,《民法通则》第89条未规定质押这一担保形式。随后,最高人民法院制定《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)(以下简称《民法通则意见》),涉及担保的有12个条款,围绕着前述四种担保形式从法律适用角度对《民法通则》第89条做了进一步解释。可以说,《民法通则》及《民通意见》奠定了我国担保法律制度的基础。

   1993年《经济合同法》修订,其中有关担保仅用二个条款规定了定金和保证,相对于民法通则的规定没有新的内容。

   1994年最高人民法院制定《关于审理经济合同纠纷案件中涉及保证的若干问题的规定》(法释[1994]8号,以下简称《规定》),共31条,成为这一时期对担保行为规定的条文最多、份量最重的法律解释性文件。《规定》中涉及的一般保证、连带保证、保证合同效力、保证期间、保证期间与保证诉讼时效的转换等内容成为人民法院审理保证纠纷的重要依据,弥补了立法的不足,也为担保法的制定奠定了司法实践基础。

   二是1995年《担保法》阶段。1995年6月30日发布、10月1日生效的《担保法》,是我国第一部担保制度方面的基础性法律。《担保法》共96条,在《民法通则》的基础上增加了质押这一担保形式,即《担保法》中规定了五种典型担保形式——保证、抵押、质押、留置和定金。担保法颁布前后,社会经济活动十分活跃,各种担保公司层出不穷,三角债问题异常突出,担保纠纷大量涌现,成为经济审判中的主要案件类型之一。因此,担保法乃至随后制定的司法解释体现了加大对债权人保护力度的倾向。另外,受当时民商法理论研究水平,特别是物权法研究水平的局限,担保法关于担保物权的规定也带有明显的缺陷。比如,有关条款规定,未办理抵押登记的,抵押合同无效,对担保合同效力与担保物权效力就未加区分。2000年12月最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》),共134条。

   担保法施行5年后最高人民法院发布的《担保法司法解释》不仅极大地缓解了对《担保法》一些条款的不同理解,而且一定程度上起到了填补《担保法》空白的作用。同时,与担保法的立法倾向相一致,在清理当时频发的三角债的背景下,司法解释更多地体现了对债权人的保护、加重担保人的责任的内容。如《担保法司法解释》规定,在保证期间约定不明的情况下,按照两年计算保证期间;保证方式约定不明的,推定为连带保证等,都体现了当时经济发展背景下从有利于债权人角度对法律进行解释的倾向。此外,在物权法定的前提下,尽可能承认担保合同的效力和物权效力。如《担保法司法解释》允许把公路、桥梁、隧道的收费权都作为质权的标的物。最高人民法院还有一个关于出口退税账户质押的批复,将出口退税账户质押类推解释为动产质押,尽可能使这种担保形式发生物权效力。

   三是2007年《物权法》阶段。2007年3月16日发布,10月1日生效的《物权法》于第四编担保物权规定了抵押、质押、留置三种典型担保形式。物权法是在我国物权法理论研究取得重大进展,对一些理论、实践问题的认识日益成熟的情况下,适应经济社会发展需要应运而生的。相对于担保法关于担保物权的规定更加科学、完善,更加切合社会经济的实际情况。因此,该法第178条规定,《物权法》与《担保法》不一致的,适用《物权法》。物权法在担保物权方面增加了许多新的规定,对担保法的一些规定进行了修改。在《物权法》制定过程中,立法机关也充分关注到了让与担保等非典型担保,但由于理论和实务中存在争议和分歧,最终并未将让与担保等非典型担保在立法中予以体现。

   四是2020年《民法典》阶段。2020年5月28日发布的《民法典》整合了《物权法》与《担保法》规定的内容。由于《民法典》采取了债权与物权二分的立法方式,故分别在第二编物权编的第四分编规定了担保物权,合同编的第二分编第十三章规定了保证合同。这些是传统的、典型的担保形式。另外,民法典合同编还规定了其他具有担保功能的合同,如融资租赁合同、保理合同、所有权保留买卖等,此即所谓的非典型担保。《民法典》不仅明确了这些合同本身具有的担保功能,而且规定了相应的公示方式及其法律效力,这是相较于《担保法》和《物权法》的重大变化。

   总之,就担保问题而言,法律、司法解释以及指导案例等构成了法官审理案件的裁判依据。而且从近年来的一些案例、特别是指导案例的变化中可以看到,我国司法在维护法律基本稳定和社会合理预期的情况下,也在根据我国经济社会情况的变化做一些审判思路上的调整。这些变化和调整在《民法典》中也有很大的体现。

  

   二、关于担保的从属性问题

   (一)关于担保从属性的一般性问题

   担保合同是主合同的从合同,具有从属性和附随性。担保合同的从属性是人民法院判断担保法律关系中当事人权利义务及区别其他类似法律关系(如债务加入)的基本点。从属性无需当事人在合同中约定,因法律规定而当然成为合同的组成部分。

   尽管《民法典》第388条、第682条是对担保从属性最为直接的规定,但一般认为,担保的从属性可以概括为以下四个方面:一是发生上的从属性,担保债务随着主债务而发生;二是消灭上的从属性,主债务无效担保债务无效;三是特定性上的从属性,担保债务的范围不能超过主债务的范围;四是抗辩权上的从属性,担保人享有主债务人的一切抗辩权。

   (二)关于特定性上的从属性问题

   1.超出主债务的责任范围,另行约定担保人其他责任的处理。担保责任范围应限于主债务,在主债务之外另行约定的担保人的其他责任,不应支持。例如,银行与担保人约定,担保人对包括违约责任在内的主债务承担担保责任;同时还约定,如果债务人到期不履行主债务,担保人不仅要承担主债务的担保责任,还要承担另外的违约责任。我们在审理该案时,对债权人关于担保人在担保责任范围以外承担另行约定的违约责任的请求不予支持,这也是从特定性上考量担保从属性的结果。

   2.主合同内容变更对保证的影响。根据《民法典》第695条规定,合同内容的变更原则上须经保证人同意,如未经保证人书面同意,可能发生三种情况:一是减轻保证人责任的,担保人按照减轻后的债务承担责任;二是加重保证人责任的,保证人按照变更前的债务承担责任,对加重部分免责;三是变更主债务期限的,保证人按照原期限承担责任。根据民法典的规定,当债务人与债权人约定主债务期限延长的情况下,保证期限仍然从原主债务届满期限届满起算。但是,当债务人与债权人约定主债务的履行期限缩短的情况下,如果再按照原主债务期限届满起算保证期间,无疑将加重保证人的责任,在此情况下,我认为当事人可以援引《民法典》第695条的规定,将其视为加重保证人的责任,保证人可以按照变更后的主债务期限计算保证期间。

   3.债权转让对保证的影响。根据《民法典》第407条规定,抵押权不得与债权分离而单独转让,债权转让的,担保该债权的抵押权应当一并转让。但是该条第2款的但书部分,意味着抵押权随债权一并转让条款是任意性规定,当事人通过约定可以排除其适用。如果当事人约定,只对特定债权人提供抵押担保,债权转让,抵押权不随之转让,人民法院不应以违反担保从属性规定为由认定该约定无效,从下述第696条规定也可类推出这一结论。

   《民法典》第696条规定:“债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。”该条涉及债权转让应通知保证人的问题,如果未通知保证人,会发生什么效果?第696条包含以下几层含义:一是债权转让需要通知保证人,如果不通知,对保证人不发生效力;二是所谓对保证人不发生效力,是指保证人向原债权人履行,构成债的履行,对新债权人产生拒绝履行抗辩权,但如果保证人未履行担保责任,新债权人在起诉时保证人以未通知为由提出不承担担保责任的,不应支持;三是如果债权人与保证人约定禁止转让,一旦债权人转让债权,保证人对受让人不再承担保证责任,但受让人解除债权转让合同或者原债权人通过回购重新取得债权后,应可以在保证期间内再次向保证人主张保证责任。

   4.主债务转让。根据《民法典》第697条规定,主债务转让,必须经保证人同意,不经保证人同意,保证人免责。该条系任意性规定,当事人可以约定排除适用。

   (三)关于抗辩权的从属性问题

   《民法典》第701条规定:“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的,保证人仍有权向债权人主张抗辩。”依该条规定,保证人享有主债务的一切抗辩权,包括主债务人的诉讼时效抗辩权和其他可能减轻、免除主债务人责任的抗辩权。如果债务人放弃抗辩权的,保证人仍可行使主债务人的抗辩权。例如,债权人在诉讼时效期间届满之后请求债务人履行债务的,如果债务人放弃了诉讼时效抗辩权,保证人依然享有诉讼时效抗辩权,可以拒绝承担主债务的担保责任。

根据《民法典》第197条规定,(点击此处阅读下一页)

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