陈科霖:合理性、合法性与正当性:地方政府改革创新的多重张力及其重构

选择字号:   本文共阅读 3801 次 更新时间:2016-04-20 11:26

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陈科霖  


摘 要:改革创新往往是出于现实法律制度的实施与公共利益需求的矛盾而产生的,但追求公共利益的“合理性”过程中,面临着与既有法律制度“合法性”的张力,从理论意义上,这源于“合法性”、“合理性”以及“正当性”数个概念在价值取向上的冲突。将法律制度作为一个重要变量加以考察,可以看到:政府创新与技术创新以及一般意义上的制度创新有着不同的运行逻辑。并且在这一逻辑之下,改革创新合理性与合法性之间的张力存在三种不同的模式。地方政府的改革创新行为可以通过一定的机制设计平衡三大要素之间的张力,进而实现公共利益导向的合法性、合理性与正当性之有机统一。


关键词:改革创新  合理性  合法性  正当性  张力  重构


肇始于十一届三中全会的“改革开放”政策无疑对当代中国产生了十分重大的影响,中国由此逐步走向了一个“大变革”的时代。在这个时代,“改革”与“创新”正在成为当代中国各级政府的重要议题。如果从改革创新的向度加以区分,我们可以将其分为两类:一是“顶层设计”(自上而下的变革,对应中央政府),二是“地方政府创新”(自下而上的变革,对应地方政府)。地方政府创新行为在当代中国呈现出了普遍化的特征,但是,在“欣欣向荣”的地方政府创新“大潮”背后,地方政府创新的内生矛盾逐渐产生,其中最为突出的矛盾便体现在改革创新的合法性与合理性之间。当前,愈来愈多的地方政府创新行为呈现出了这样的特点,即地方政府的改革创新往往具有违背当前法律,而遵守当前法律往往更加具有不利益性的双重性特征。这样的双重特征交织在一起就导致了诸多的改革创新行为陷入了一种“合理性-合法性”困境:一方面,法律天然地具有滞后性,而处于大变革时期的当代中国,改革创新又成为了常态,那么当新的内部生产关系以及新的外部政治环境出现时,落后的法律应用于新环境势必造成脱节,那么坚持形式合法性标准便会丧失实质合理性的诉求;另一方面,允许突破法律的实践,即坚持“个案正义”以及纯粹的合理性标准,又会产生一个重大矛盾,即:法治具有普遍性,允许“各自为政”的创新或选择性执法,即便具有“个案正义”或个案效用的最大化,但因其动摇了法治作为整体性的基础,在实质上又存在着“破坏法治”的弊端,而法治作为整个社会的“最后一道防线”,显然不能随意破坏。这一“成本”与“收益”显然也不能简单地对等衡量。


自党的十八大以来,“法治中国”逐渐成为了中国改革与发展的总目标。特别是在中央全面深化改革领导小组第二次会议上,习近平总书记更是指出:“凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中,都要高度重视运用法治思维和法治方式,加强对相关立法工作的协调。”[②]可见,在地方政府改革创新的长期实践的基础上,中央逐步形成了对改革创新与其合法性这一问题矛盾的认识。从作用的向度分析,改革创新,特别是来自于基层的地方政府创新,往往具有“摸着石头过河”的属性,属于自下而上的探索;而法律制定与法律修改,一般由较高层级的权力机关发起,往往具有“顶层设计”的属性。相比之下,“当改革需要有一个整体性的、全局性的规范的时候,只有顶层设计能够承担这样的使命”。②同时,“顶层设计”的改革路径具有高度的合法性,因其是权力机关自身对法律的修改与完善,从本质上讲是一个法律更替过程,故而不会存在合法性问题。但与此同时,“顶层设计”又存在着合理性之不足,因为法律的制定与修改过程往往不能实现“普遍正义”;而“摸着石头过河”的改革路径往往具有高度的合理性,因为“摸着石头过河作为一种渐进改革方法,是在实践基础上摸规律,是有效的”。[③]但与此同时,“摸着石头过河”实际上允许了地方政府在特定条件下的“各自为政”,这又违背了法律的统一性。可见,单纯的“顶层设计”思路或“摸着石头过河”的路径都存在着合理性与合法性之取舍矛盾。


因此,在改革创新的过程中,其合理性与合法性之间始终存在着明显的张力,这一张力实则为合理性原则与合法性原则在政府管理领域的外在表现形式。为此,本文首先旨在厘清合理性、合法性与正当性三个基本概念的基础上,指出合理性原则与合法性原则本质性的内在冲突。并在此基础上,揭示这一核心命题在政府管理领域的外在表现——即改革创新过程中的合理性与合法性之张力,阐述这一张力的基本形态与内在机理。进一步,本文将探索如何对改革创新的合理性与合法性进行取舍与平衡,并试图重构改革创新与依法行政之间的关系,从而回归改革创新应有的正当性取向。


一、合法性、合理性与正当性之辨


在展开进一步的论述之前,首先明确三个概念,即“合法性”、“合理性”以及“正当性”:


(一)“正当性(legitimacy)”


在学术界,关于“legitimacy”一词的翻译,通常被译作“合法性”,例如学术界惯以称之的“韦伯的合法性理论”(Marx Weber’s Legitimacy Theory),便将“legitimacy”一词翻译为“合法性”。由于中西方语境中对“法”一词的理解大不相同,这便导致了“合法性”作为“legitimacy”一词的翻译从而出现的诸多误解。[④]


政治学意义上的“合法性”概念源于马克斯·韦伯的《经济与社会》一书,在该书中,韦伯关于合法性的论述主要集中于第三章《统治的类型》。[⑤]在该部分的论述中,韦伯特别指出:“‘统治’应该叫做在一个可能标明人的群体里,让具体的(或者:一切的)命令得到服从的机会……任何一种真正的统治关系都包含着一种特定的最低限度的服从愿望,即从服从中获取(外在的和内在的)利益”(P238)、“习俗或利害关系……不可能构成一个统治的可靠的基础。除了这些因素外,一般还要加上另一个因素:对合法性的信仰”(P239)、“当然,一种统治的‘合法性’,也只能被看作是在相当程度上为此保持和得到实际对待的机会……‘服从’应该意味着,服从者的行为基本上是这样进行的,即仿佛他为了执行命令,把命令的内容变为他的举止的准则,而且仅仅是由于形式上的服从关系,而不考虑自己对命令本身的价值或无价值有什么看法”(P240)。


可以看出,韦伯所论述的“合法性”(legitimacy),实际指称了一种存在于统治者与被统治者之间的“服从关系”,这种服从关系体现在被统治者因为什么服从于统治者的统治。因此,韦伯的“合法性理论”(Legitimacy Theory)描绘的是在政治学意义上的统治关系,并未涉及到法律意义上的“法”(law),这是值得我们注意的。


韦伯在论述中进一步将一个“合法的统治”分为三种纯粹的类型(P241),[⑥]即:


第一,法理型权威(rational-legal authority):建立在相信统治者的章程所规定的制度和指令权利的合法性之上,他们是合法授命进行统治的(合法型的统治);


第二,传统型权威(traditional authority):建立在一般的相信历来适用的传统的神圣性和由传统授命实施权威的统治者的合法性之上(传统型的统治);


第三,克里斯玛型权威(charismatic authority):〔建立在〕非凡的献身于一个人以及由他所默示和创立的制度的神圣性,或者英雄气概,或者楷模样板之上(魅力型的统治)。


紧接着,韦伯对这三种纯粹的权威类型做了简要的解释说明,而其核心的论述句式即“由于……而服从他”。这就说明,韦伯所论述的“合法性权威”实质上指称为“正当性支配”更为妥当。[⑦]所以说,“正当性”是统治者统治被统治者的权威来源,也是被统治者认同现有统治的理由所在。


(二)“合法性(legality)”


在中文的语境中,“合法性”通常指称“legitimacy”,而与此相对的“legality”一词则被翻译成为“合法律性”,或者将前者称为广义的合法性,而将后者称之为狭义的合法性。就“legality”一词而言,它最早起源于著名思想家托马斯·阿奎那(Thomas Aquinas)。阿奎那认为,“因执行而产生(ex parte exercitii)的暴政意味着不法(illegality),因无权力而产生(ex defectu tituli)的暴政意味着非法(illegitimacy)。”[⑧]这一论述首先对正当性(legitimacy)与合法性(legality)进行了区分。


法国思想家奥古斯特·孔德(Auguste Comte)的《论实证精神》一书提出了新的“实证哲学”,并成为了法律实证主义(Legal Positivism)的滥觞。实证主义法学(Positivist Jurisprudence)对传统的“自然法标准”提出了挑战,它的核心观点认为,自然法准则是“形而上学”的,而法律实证主义则以实证材料为依据。因此,实证主义法学相对于“法律应该是怎样的”,更加关注“法律实际上是怎样的”。在科学主义逐渐兴起的时代,“实证主义法学”的出现无疑成为了西方学术界追求科学精神在法理学领域的表现形式。由此,法理学界的分析模式也形成了“自然法”与“人定法”的分野,并由此演化成为长达世纪之久的学术争论。


“合法性”(legality)这一概念正是在法律实证主义出现之后逐渐具有了丰富的理论内涵。作为“legality”层面的合法性,它强调的是“合法律性”,这里的“法律”特指人定法、实在的法律,而不是虚无缥缈的“自然法准则”。因此,“合法性”体现出了实际存在的法律秩序以及行为人对这一法律秩序的服从与遵守。在这一层面上,“合法性”并不具有价值判断属性,它仅仅具有事实判断层面的属性,即判断是否“合法”(legal)的标准在于行为人是否遵守了“人定法”,而并不考虑到“人定法”本身的善恶属性。在追求科学主义、理性主义的大背景下,合法性标准以其简洁直观的特性获得了诸多法学家的认可。现代的司法审判也遵循了合法性的判断标准,而当采用合法性标准出现“明显不合理”的时候,才会援引合理性标准进行评判。故而,在法律的实务操作层面,发端于实证主义法学的“合法性标准”成为了主流的判断标准。


(三)“合理性(rationality)”


合理性原则与另一重要法学流派——“自然主义法学”密切相关。自然主义法学在价值观上追求法律在终极意义上的正义,因此人类的行为应当服从于自然法(Natural Law)的价值判断。自然法具有三大共性:①自然法是永恒的、绝对的;②人的理性可以认识、发现自然法;③自然法超越于实在法之上,后者应当服从前者。可以说,合理性原则是对自然法“理性认知”的结果,它与人定法无关,仅仅依赖于人们的价值判断。


“合理性”一词中的“理”大体可归纳为四种用法,即:①合于言辞之理或言之成理;②合于思维形式的理即逻辑;③合于人伦之理;④合于自然之理或真理,即事物的规律。[⑨]


“合理性”这一概念的核心在于“合理”,即“合乎人的理性”。人的理性可以分为两种:一是纯粹理性,二是实践理性。纯粹理性出于人类的认识,是先验性的,它不依赖于人类的经验而求助于先天的、普遍的、天然的、形而上学的评价标准。在法律的合理性评价中,纯粹理性表现出的是“形式合理性评价”;实践理性出于人类的实践,是后验性的,它依赖于人类在社会活动中形成的实践。在法律的合理性评价中,实践理性表现出的是“实质合理性评价”。


在法学意义上的“形式合理性”主要体现在三个方面,即:合逻辑性、可预测性以及可操作性和有效性。[⑩]也就是说,当法律具有协调统一完整的逻辑、结果又是非神秘的、可知的,以及法律能够给人们带来实际的效果时,形式合理性标准便达到了。形式合理性评价主要是从法律的内在结构和外在形式等方面进行评价⑨,它是合理性的直观体现。


“实质合理性”与“形式合理性”不同,它的价值判断意味更加浓厚。实质合理性具有四个特点:第一,判断标准的实质正当性;第二,价值观的主流性;第三,个案的最优性;第四,人治色彩的浓厚性。[11]


形式合理性与实质合理性之间存在着多重张力。从历史唯物主义的角度出发,首先,人类社会的价值判断中存在着某些共性的东西,这些东西可以被概括为“普世价值”。这些诸如平等、自由、法治等基本价值往往是不变的、永恒的,这是实质合理性最为抽象的表达方式。而与此同时,人类社会中现实的政治环境又是处于不断变化之中的,法律等社会规范在不同的历史时期有着不同的表现方式,这就带来了形式合理性的流变性与实质合理性的不变性之间的张力。其次,社会规范,特别是法律往往具有相当程度的稳定性,当一个社会处于转型时期之时,社会的价值观随着经济政治环境不断发生变化:旧有的价值观随着时间的推移得以扬弃,新的价值观得以不断生成。作为形式合理性的法律本身又往往是落后于现实变化的,那么这时就会带来实质合理性的流变性与形式合理性的不变性之间的张力。


由此可见,形式合理性与实质合理性之分野类似于马克斯·韦伯的“三种权威类型”之分,属于在理论探讨层面的纯粹一极。我们可以分别就法律与人、道德、政治目标以及社会事实的关系等维度对法治的两极进行比较,如下表所示:



毋庸置疑,对一个行为做出“合法不合理”或“合理不合法”的判断,其中的“合理”显而易见指称的是“实质合理性”,其中的“合法”则是指追求纯粹合乎法律的“形式合理性”。因此,纯粹的“形式合理性”几近等同于“合法性”(legality)。故而本文所论及之“合理性”,几乎等同于这里的“实质合理性”;而“合法性”,即是“合乎法律性”之简称,并几乎等同于在遵从人定法层面上的纯粹的“形式合理性”;本文之“正当性”,则与政治学界通用的“合法性”(legitimacy)一词同义。


二、改革创新合理性与合法性之张力:基本形态与具体表现


在明确合理性与合法性这一对概念的基础上,我们再来观察中国在1978年以来的改革创新行为,便不难发现诸多的改革创新行为都存在着合理性与合法性的张力。


地方政府的改革创新行为浩如烟海、纷繁复杂,这里我们选取了历届“中国地方政府创新奖”中最具有代表性的三个案例加以研究,从而挖掘并概括改革创新合理性与合法性张力的基本形态。在贵州省贵阳市的案例中,创新行为几乎不涉及合法性层面的问题;在天津市南开区的案例中,创新行为在一定程度上变通了法律的执行,从严格意义上仍属于违反了现行法律;四川省遂宁市的案例中,创新行为直接与现行法律产生了冲突,在合法性与合理性之间产生了较大的张力。


案例一:贵州省贵阳市人大常委会:市民旁听制度[12]


1999年1月,贵阳市第10届人大常委会决定:从第11次会议开始,贵阳市民可以自由旁听常委会会议并在会上发言。到2001年9月第32次常委会会议为止,全部21次常委会会议都实行了该制度,参加旁听的市民超过200人。贵阳市人大常委会在全国首创了市民旁听并发言的制度。


实行市民旁听的基本办法是:人大常委会每年分两次在贵阳市的报纸、广播电台和人大的墙报上公布未来半年常委会各次会议的议题。市民可以根据自己的兴趣报名参加某次或某几次会议的旁听。然后,人大常委会根据报名的情况通知报名的市民参加具体某次会议的旁听。


实行这一制度后,首先,人大的工作与广大群众的距离拉近了。群众的许多意见可以通过旁听市民的发言直接反映出来,是对人大代表工作的有益补充。其次,人大常委会的立法和执法检查质量提高了。一方面,由于有市民的旁听,人大常委的工作更加认真负责;另一方面,在立法和执法检查的过程中,市民的参与起到了集思广益的作用。再次,人大的监督得到了落实。由于有市民旁听并有市民发言,人大对一府两院的监督从过去的谈成绩变成了谈问题。在第32次常委会议上,市政府有两个局的候任局长的供职报告没有通过。人大监督的加强推动了政府有关干部的工作态度和工作作风的转变。最后,旁听具有有效的政治社会化功能。市民以及部分干部对国家权力结构的运行、重大法律规定有了深刻的了解。市民的政治参与能力通过发言也得到了训练和提高。


围绕人大常委会会议开放普通市民旁听并听取旁听市民发言这项制度,贵阳市人大还实行了立法公示、公开征集执法检查项目、设立市民谏言信箱、上任干部要在常委会作供职报告、在任干部每半年要向常委会作述职报告、述职报告不评功摆好等一系列的改革。


目前,贵阳市人大常委会会议的市民旁听席位有12个,人大常委会的领导表示,今后随着会议场地的扩大市民旁听的席位要大大增加。此外,市人大常委会的市民旁听制度还产生了良好的示范效应,贵阳市各区县的人大常委会已经在2000年开始陆陆续续实行了开放市民旁听并听取市民发言的制度,省人大常委会在2001年9月也作出了从第9届人大常委会第24次会议开始开放公民旁听的决议。


《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)都规定,人民代表大会是国家权力机关,并且《地方组织法》还详细规定了各级人民代表大会的职权,其中县级以上地方人大可以“讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”,而乡镇一级人大可以“根据国家计划,决定本行政区域内的经济、文化事业和公共事业的建设计划”。概括来说,各级人大均具有本地区重大事项的决定权,并且重大事项的决定只有经人民代表大会通过方可生效。人民代表大会的重大事项决定权体现了国家机关权力相互制约的原则,可以有效地遏止决策腐败以及决策失误的产生。并且从理论意义上讲,人民代表大会作为代议机关,是人民当家作主的直接体现,符合社会主义民主的基本要求。


但与此同时,密尔在《代议制政府》一书中也指出,“和其他政府形式一样,代议制政府的积极的缺陷和危险可以概括为两条:第一,议会中的普遍无知和无能,或者说得温和一点,智力条件不充分;第二,有受到和社会普遍福利不同的利益影响的危险。”[13]这两大危险在现实中的表现即:第一,作为一个发展中国家,我国人民代表的知识素养尚不够高,参政议政的能力还有待加强。例如十二届全国人大代表当中,具有大专以上文化程度的仅占82.76%[14],也就是说,仍有近两成的全国人大代表尚不具有大专学历。因此在涉及专业领域的决策过程中,人民代表往往也难以依据科学合理的标准对其作出评判,从而影响了决策的信度;第二,在我国的人民代表中,政府官员占到了相当一部分的比例,仍以十二届全国人大代表为例,党政领导干部代表1042名,占代表总数的34.88%,14也就是说,有三分之一左右的全国人大代表是政府官员,如此高比例的政府官员进入代议机构,就有可能增加“部门立法”、“本位主义”的风险,从而使权力机关的决策偏离了公共利益导向。


贵阳市人大常委会的这项创新举措,通过开放普通市民旁听并听取旁听市民发言的方式,实现了民意的畅通表达。从整个创新举措的实施来看,地方人大的运行仍然依据《地方组织法》展开,但在具体实施过程中,增加了普通市民旁听以及发言的环节。《地方组织法》中有关列席会议的规定有四处,[15]虽然没有直接规定普通市民可以“列席会议”,但从整个立法精神来看,允许普通市民列席会议并发表意见,显然也是合乎法律精神的。《宪法》第二条也规定“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”允许普通市民旁听人大会议并发表意见,属于宪法所规定的管理国家事务的方式。可以说,贵阳市人大常委会的这个创新案例,是在符合相关法律精神的基础上,增进法律实施的公共利益的一项有益尝试。


案例二:天津市南开区“超时默许新机制”[16]


2002年8月,天津市南开区开始试行“超时默认”行政审批机制,2003年1月正式实行(2004年2月份改称“超时默许”机制)。“超时默许”的主要内容是:行政审批部门对受理的事项,如果在规定时间内未作出准予或不予许可决定,又未经法定程序延长审批时限,逾期未办结的,将自动视为默认同意。“超时默许”机制的运行主要借助OA系统软件来完成,其流程为:行政受理、抄告相关、并联审批、限时办结、超时默许。在受理事项到期前一天,系统自动将该事项标成红色,同时每三十秒有两声提示音作为警示,警示24小时后行政许可部门仍未作出准予或不准予的决定,则由该部门事先授权的计算机系统将自动生成并打印出盖有该部门公章的许可证件。送达相应人后,按规定追究相关部门和人员的责任,补办相关手续。


目前,在南开区行政许可服务中心设有办公窗口的职能部门有24家,涉及工商、税务、卫生、文化、旅游、环保、质量监督、公安、消防、国土管理、市容管理、市政等几乎所有行政部门。行政许可中心对各职能部门的窗口没有管辖权和约束力,各职能部门授权微机系统对其行政审批窗口进行自动监管。


“超时默许”新机制的创新性体现在以下几个方面:①有效地限制了行政审批部门审批权力的滥用,简化了审批环节,提高了审批效率;②有效地利用了计算机技术,具有“电子政府”的基本特征。通过计算机系统落实了《行政许可法》的基本精神,实现了行政管理的电子化、自动化。③“超时默许”机制通过各职能部门对微机系统的授权,在一定程度上保证了在行政审批过程中行政人员未能作出相应措施情况下,维持审批程序的不间断运作,实质上发挥了“影子审批”的作用。


“超时默许”机制明确了行政审批责任,避免了传统行政审批中的人为因素,提高了行政审批的效率、提高了行政审批的透明化、有效地优化了经济发展软环境。


首先必须说明的是,这项创新发端于2002年,而我国首部规范行政许可行为的法律,即《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)于2004年1月方付诸实行。因此,这项创新首先具有填补法律空白的意义。其次,就这项改革的合理性而言,应当说是十分明显的:就行政审批的主体——行政许可而言,根据《行政许可法》第十二条的规定,行政许可主要包括普通许可、特许、认可、核准以及登记五类。[17]需要注意的是,一般意义上的行政许可在形式上虽然是赋予相对人权利,但实际上却是相对人权利在法律上的恢复,故设定行政许可的实质是对相对人权利的限制。那么,行政许可就是对行政相对人的授益行为,由于行政行为的双方——公权力机关与行政相对人呈现出过于不平等的状态,法律便有义务通过督促公权力机关,甚至是设立有利于相对人的条款的方式衡平行政行为双方的地位,从而更有利于促进相对人权益的实现。


根据行政许可的性质,虽然行政许可是对相对人权利在法律上的恢复,但这并不代表这些权利是相对人可以在日常生活中随意行使的。根据《行政许可法》第一条,法律设立行政许可,是为了“保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理”。也就是说,国家为了实现“公共利益”与“社会秩序”,并兼及作为一个整体意义上的“自然人、法人和其他组织”的“合法权益”,故而采取“行政许可”的方式,对作为个体意义上的“自然人、法人和其他组织”行使权利做出一定的限制。那么,当相对人提出希望从事某项特定活动的需求(提出行政许可申请)时,公权力机关需要对相对人提出的申请做出判断,当相对人从事某项特定活动不会影响到其他人的合法权益,并不会对公共利益、社会秩序以及行政管理活动带来负面的影响时,行政许可自应被准许。如果行政许可的设立机关由于怠惰等因素拖延了对行政许可的审查过程,便造成了相对人利益的损害。


即使“超时默许”机制存在着充分的合理性依据,但是在特定的情形下其仍然面临着合法性困境。我们将“超时默许”行为分为两类:一类是许可证到期的“续期申请”,一类是相对人首次提出的“初次申请”。在《行政许可法》中,第一类申请的“超时默许”存在着法理依据,即《行政许可法》第五十条的规定[18]。这意味着,对于相对人的“续期申请”,当相对人在法定时间内提出行政许可申请,行政机关如因为怠惰等原因未能在规定时间内准予(或不准予)相对人的申请,法律规定视为自动续期。


但对于第二类情形下的“初次申请”,则与“续期申请”有着很大的不同:“续期申请”的前提在于相对人已经提交过初次申请,并且初次申请经过行政许可机关的形式与实质审查,予以通过。这说明,提出“续期申请”的相对人在此之前已经达到了该申请的资质条件,之后的“续期申请”仅仅为行政许可机关对相对人资格的审查。从常理可以确信,能够通过“初次申请”的相对人在“续期申请”时,除因时间流逝带来的客观变化或能力衰退,或因突发事件带来的重大改变,相对人往往仍具备行政许可的基本条件。在这时,我们可以在“一般意义上”认为相对人仍具有取得许可的能力,因此为了防止行政机关的怠惰,默认一个高概率的事件(相对人仍具有资质)所可能出现的不利益,相较于怠惰所导致的相对人利益的无法实现更容易为我们所接受。与之相反,提出“初次申请”的相对人往往具有各种不同的情况,设置行政许可正是为了通过行政机关的实体审查,将不符合条件的申请人“拒之门外”,以防止这些申请人获得行政许可后所可能给公共利益与社会秩序带来的损害。如果因为行政机关的怠惰而导致相对人在不经过实体审查的基础上获得行政许可,将会带来对公共利益的更大不利益。


实际上我们可以看到,就由于行政机关的怠惰而致使相对人无法在法定时间内获得行政许可这一法律关系来看,关系的双方分别是行政主体以及行政相对人。而行政主体的意思表示需要公职人员加以完成,由于公职人员产生了怠惰行为,影响到了相对人的利益,那么根据法理的一般原则,应当受到惩戒的应当是“公职人员的怠惰行为”,救济的方式也应当在如何尽快完成行政许可这个层面上进行。故而,对于超时的行政许可行为,其责任关系应当是“公职人员因怠惰而导致的相对人的利益受损”。这时,有两种补救性问责方式[19]可供选择:其一是“督促公职人员尽快处理完成行政许可申请”,其二是“默认(同意)相对人的行政许可申请”。在形式上,这两种问责方式在形式上似乎都属于“履行职务”型的补救性行政责任:但对于第一种问责方式而言,可以对直接责任人员给予通报批评或行政处分,或者通过一定的方式督促其尽快完成,这是最为直接体现“履行职务”的救济方式。而对于第二种问责方式,虽然也是形式上的“履行职务”,但“默许”机制使得行政许可的通过失去了实体审查的过程,从而仍然是公职人员“不作为”行为的一种延续形式,故而“超时默许”不应当属于行政审批机关的“履行职务”行为。所以针对相对人的“初次申请”行为,“超时默许”仍然是公职人员怠惰疏忽的结果,行政许可的通过仍以未经过实体审查为前提,所以该行政许可不能成立。这也与相关条款的规定精神是相符的。[20]


案例三:四川省遂宁市市中区步云乡“乡长候选人直选”[21]


1998年12月,步云乡采取村民直接投票的方式,选出了乡长,被称为“中国大陆直选第一乡”。2001年12月,该乡根据宪法和地方政府组织法,对直接选举乡长的方式进行了调整,采用全乡选民直接选举产生唯一的乡长候选人,然后交乡人代会进行等额选举的方式,成功地进行了乡长换届选举。


两次选举都力图充分贯彻村民直接参与选举的精神,并在具体程序和做法上不断完善。这体现在两个方面:一是在制度层面上,前一次选举采用的是直接选举乡长的方式,这次采用的则是由选民直选产生唯一的候选人再由乡人代会通过等额选举加以确认的方式,从而实现了直选的精神实质与宪法规定的有机统一。二是在操作层面上,第二次选举比第一次在程序上更加完善,有利于提高程序的公正性。这体现为:①选票上印有候选人照片,以利于不识字选民选择;②不能代票,一人一票;③规定必须设秘密划票间;④候选人在同一地点演讲根据抓阄决定发言次序;⑤计票时,候选人双人都可以派人监督。除了这些程序外,第二次选举为了提高竞争的公平性,还取消了组织提名候选人的方式。


步云乡的两次直选对当地社会政治经济生活产生了明显影响。首先,通过选举,村民清楚地认识到自己的民主权利,熟悉了选举程序,坚定了对直接选举的信心以及对政府的认同感。其次,直接选举产生的乡长对选民负责的责任感明显增强。竞选时的承诺在换届时候基本兑现。最后,乡政府充分考虑当地的实际情况和村民的利益,减少了决策失误,避免强制推行自己和上级的意志。


步云乡直选的直接动因是“保石镇事件”的出现,1998年3月,该镇的书记与镇长因经济原因被免职,包括镇人大主席团主席在内的20多位工作人员均有不同程度的违法乱纪行为。整个镇的工作陷于停滞状态。[22]由于上级党委任命并通过人大选举的乡镇长出现了严重的腐败行为,使得乡镇领导班子的执政正当性受到质疑,故而步云乡首先试验了“公推直选”的方式,即通过选民直接投票的方式直接选举出乡镇长。经过不断的发展与完善,最终形成了这样的一个创新举措。


就合理性而言,步云乡的创新意义无疑是十分巨大的,它是提升执政党执政正当性的一次有益尝试。从实践层面可以看到,通过选民直接投票选举乡镇长候选人的“直接式选举”相对于通过人民代表大会制度选举乡镇长的“间接式选举”具有更高的正当性:首先,直接选举相对于间接选举,对民意的反映真实度更高;其次,直接选举更好地调动了公民参与国家事务的积极性,特别是公民监督政府施政的意愿将更强;再次,对于当选者而言,由于其直接对选民做出了承诺,这对于当选者的激励机制相较于代议制更强。


但这一创新自始便面临着合法性的重大问题。《宪法》第九十六条规定:“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关”;第九十七条规定:“县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表由选民直接选举”;第一百零一条规定:“地方各级人民代表大会分别选举并且有权罢免本级人民政府的省长和副省长、市长和副市长、县长和副县长、区长和副区长、乡长和副乡长、镇长和副镇长”;第一百零二条规定:“县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表受选民的监督。地方各级人民代表大会代表的选举单位和选民有权依照法律规定的程序罢免由他们选出的代表”。以上四条规定表明:在我国,人民行使参政权的方式是通过“委托-代理”的方式进行的,即:首先由人民选举人民代表,并由人民代表组成人民代表大会选举政府组成人员。


《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》(以下简称《选举法》)更加明确了《宪法》中就权力机关的选举问题的相关规定,明确了“由选民选举人民代表大会代表,而由人民代表大会代表组成人民代表大会,根据《地方组织法》第八条所规定的职权选举人大常委会委员、本级行政机关正副职领导、人民法院院长、人民检察院检察长以及上一级人民代表大会代表”的运行规则。


对于县级及以下人民代表大会而言,人民代表是由选民直选产生的,而对于县级以上人民代表大会来说,人民代表则通过间接选举产生。无论是任何一级人民代表大会,行使职权的方式均由人民代表代表人民作出,而不是由选民通过“公投”、“直选”的方式直接作出,这是国家权力机关运行规则与居民自治、村民自治规则之间的本质区别。


故而,乡镇长的“直选”是明确违反相关法律的选举行为,具有明显而直接的违法性。因此,在这一创新案例的申报材料中也特别指出:“步云乡直选充分显示了在宏观制度没有变动的情况下局部创新面临的制度困境。现有法律规定乡镇长选举要采用间接选举方式,造成了村民直选与人代会选举的紧张关系。如何协调直选乡长与党委、其他上级任命的官员之间的关系也是一个重要的问题。主要创新者的离任又使在下届选举中是否依然采用直接选举的方法成为未知数,创新在当地的可持续性不确定。这些显然都会影响到该创新的推广价值。”


这一具有突破性的创新逐步扩散到了全国,但具体的操作模式则由“公推直选”转变为“公推公选”。顾名思义,“公推直选”是由全体选民进行投票直接从若干候选人中直接选举;而“公推公选”则是由全体选民投票选出唯一(或有差额)候选人,再由该候选人依据法律程序经权力机关加以确认。由“公推直选”到“公推公选”,虽然只有一字之差,但“公推直选”毕竟是违背现行《选举法》的行为,而“公推公选”则使得这一创新机制完全在宪法和法律框架下运行,从而消弭了这一创新行为的“合法性-合理性”张力。


基于以上三个案例的分析,改革创新的合理性与合法性之间的张力大体可以呈现出三种形态,我们分别将其概括为“增量改革型”、“填补空白型”以及“直接冲突型”。通过以下表格,可以说明三种张力类型的各自特征:



对改革创新合法性与合理性张力的划分,有助于我们区别不同的情形,从而采取与之相对应的处理方式。对于“增量改革型”,我们只需要顺势而为,平稳完成创新的过渡;对于“变通执行型”,我们需要保证公权力在自由裁量权的范围内行使,并且力图实现法律对这一自由裁量行为的追认,从而使政府创新行为的合法性得到补强;对于“直接冲突型”,我们则无法在既有合法性的框架下直接实现改革创新的“正名”。面对这种情形,我们有必要试图重构改革创新与依法行政之间的关系,从而实现改革创新行为逻辑的辩证统一。


三、重构改革创新与依法行政之关系实现公共利益导向的合法性、合理性与正当性之有机统一


创新“不破不立”的属性决定了在政府的改革创新过程中,不可避免地遇到改革创新的合法性与合理性之间的张力。从历史唯物主义的角度观察,没有不断的创新产生,社会也就不可能取得良性发展,人类社会也就不会取得进步。既然创新是客观存在的现象,也是一个社会发展的正常趋势,因此我们不能拒绝改革创新,这是我们重构改革创新与依法行政之间关系的一个重要前提。


面对改革创新的“合法性-合理性”张力,单纯否定地方政府的“违法”尝试行为的想法是脱离现实的,但亦不应因此而“放任”地方政府的创新行为。如何平衡这一张力,可以从这一关系的两极——创新与法治两个维度展开,从而寻求改革创新与依法行政之间关系的重构。


就法治维度而言,“新行政法学”的出现使我们感到了法学领域的某种“调适”,这一调适既是对传统行政法理论的一次系统检视,又为“能动的行政”创造了良好的基础。“新行政法”引入了专家与大众,构建了“政府+专家+大众”的三方结构模型以及“形式合法+理性+民主性”的三元价值模型。[23]在“新行政法”的框架下:“政府”一方无疑体现了合法性的实现进路,它要求政府依据形式合法性的原则行使公共权力;“专家”一方则体现了合理性的实现进路,专家在决策过程中往往没有特殊的自身利益,故而可以利用其专业知识充当合理决策的辅助角色;“大众”一方体现了正当性的实现进路,因为基于“主权在民”的思想,公民自身无疑是统治的最终权力来源。这一重要思想对重构改革创新与依法行政之关系的贡献在于,它通过转变行政法的固有理念,将合法性、合理性与正当性统合起来,从而实现了这三大要素的有机统一。


就创新维度而言,首先必须述及的是创新论的鼻祖——著名管理大师约瑟夫·熊彼特(Joseph A. Schumpeter)。他曾经指出,创新(innovation)就是一种“创造性破坏”(creative destruction),[24]通过打破旧的、低效的工艺与产品,可以促进新的、高效的生产力产生,进而创新本身实现了经济的进一步发展。在企业创新管理领域,创新的原动力来源于企业对超额利润的追求以及企业家精神,在此基础上,学者通过总结得出了熊彼特创新模型I,如图1所示:



傅大友、宋典结合了马克思主义哲学的经典理论与新制度经济学理论认为,制度创新既是一个经济学范畴,也是一个社会关系范畴,因此考察制度创新应当考察到人的活动的观念更新、创造性以及对制度发展的扬弃与质的飞跃,因此地方政府创新的动力机制首先是地方政府制度创新的动力反应与作用链,它表明作为一个系统的政府,在接受外部刺激后,形成制度创新的动力,并经过动力的转换和贯彻,最终完成制度创新、动力得以终止的过程,整个过程可以用图2来表示:



通过分析不难看出,图1所示的企业管理创新层面的创新作用机制,其出发点是新产生的科技发明,动力来源于企业对超额利润的追求以及企业家精神,随着创新活动的进行,市场结构得以改变,企业家获取了来源于创新的超额利润,从而可以使该利润用于进一步的创新活动,直至创新所带来的超额利润趋近于零时,创新活动趋向结束。图2所示的地方政府制度创新层面的创新作用机制,其出发点是制度不均衡,动力来源于潜在利益诱使的驱动,随着创新活动的进行,潜在利益得以获取,制度又趋向于均衡化,进而创新活动逐渐趋向于结束。


以上两类创新动力机制存在着一个共性的特点,即创新活动所处的约束条件较为单一,推动创新进行的动力仅有利益(利润)一个维度,而忽视了其它因素对创新活动的影响。这一分析框架在技术创新管理领域的应用具有较高的效度,但将其放置在政府创新领域考察,这一框架则忽视了创新行为客体,即制度本身对整个创新活动的影响机制。实际上,在政府创新领域,“利益”维度已转变为“公共利益”,“制度”更多地被代之以“法律”。因此,在考虑到这一转变的基础之上,地方政府的改革创新行为实际上已经形成了这样的一套运行逻辑,如图3所示:



这一逻辑指出了当前中国地方政府改革创新行为的运行特征。突破法律的创新行为往往首先由于现行法律在实施过程中与公共利益之间形成了张力,即出现了“合法不合理”,或“合理不合法”的状态,随后现行法律与公共利益之间的张力逐渐外显,从而出现了修改法律而实现更大的公共利益的诉求。公共利益诉求的不断出现以及规模效应的产生,会逐渐凝聚成为整个社会对于改革创新的共识。进而,共识通过制度化的表现形式形成公共制度——即法律。随着新法律的实施,社会关系的调整方式发生了改变,法律与公共利益之间的张力便得到了消解,整个社会又回复到稳定状态。


无疑,合法性(legality)、合理性(rationality)以及正当性(legitimacy)均在地方政府改革创新行为的这一运行逻辑中扮演了重要的角色。而联结这三大概念的重要纽带则是公共利益(public interest)。具体说来,这四者的关系可以概括为下表所示:



重构改革创新与依法行政的关系,应当在兼顾合法性、合理性的基础上进行,并以遵循正当性的方式为基础实现公共利益为依归:


首先,为了兼顾合法性,就要通过立法保障央地政府创新关系。薛刚凌指出,将府际关系纳入法律调整有如下必要性:一是建立理性府际关系;二是保障中央政令畅通;三是保障地方分权;四是促进地方政府间的合作;五是加速经济和社会的发展。[25]可见,府际关系的法治化有利于府际关系的良好发展,并保持整个央地关系体制的稳定性。为此,就政府创新而言,通过立法保障创新过程中的央地政府关系具有十分的必要性。就相关的立法策略而言,美国的经验是值得借鉴的:美国的联邦与州都是中央政府,它们都具有立宪权。联邦宪法仅仅规定了联邦与州之间的关系,而针对州与地方政府之间的关系,美国的《迪龙法》(Dillon’s Rule)和地方管理特许权法(Home Rule)则一张一弛,既确定了州政府对地方政府的绝对领导权,又给了地方政府发挥自主能动性的巨大空间。这些法案是集权和分权的底线、政府创新的边界,它们既维护了上级政府的领导权,保护了公民的基本权利,又给予地方相当的自主管理权和发展空间。[26]


为此,有必要通过立法的形式对央地政府间的法律关系加以规范。为了保障地方政府创新的活力,对中央一级的权限应当偏重于“限权”:即对于起到维系国家法治统一的全国性法律,应当就法治的基本问题做出规定,而不宜规定过细、过繁,特别是由于地区差异所致的在司法过程中容易产生差异的部分,上位法更应当做原则性规定;与之相反,对地方一级的权限则应当偏重于“赋权”:即对于具体操作层面的裁量权应当倾向于扩大,特别是基于区域发展不平衡所导致的执法差异性,应当将更多的裁量权下放至地方。在此基础上,整合并构建合理的央地间权力关系。一个理想的纵向府际权力关系应当能够兼顾分权、制约与协调三大要素。[27]其中,分权是基础,一个良好的央地关系一定是在科学的权力划分基础上的,这样的权力划分既能够保障中央政府的“号令统一”,亦能保障地方政府具有相当的“自主权”;制约是关键,所谓“制约关系”,它是“双向的,是权力主体之间相互约束牵制的关系”。[28]上下级政府之间形成良好的制约关系,既避免了上级政府过度干预下级政府,从而“一收就死”的困局,又可以避免地方政府的无序改革,从而利于维护法治的统一性;协调是目的,“协调”表明了央地间的权力关系本质仍然是合作性的,而不是对抗性的。实现央地关系的协调,有利于央地政府之间在较为缓和的机制下沟通对话,进而保障公共利益的良好实现。


其次,为了兼顾合理性,应当通过一定程度的机制设计保障专家决策与专家意见在改革创新中的作用。目前在我国现行体制下,专家能够发挥作用的机制如下:其一是人民代表大会的专门委员会;其二是专家通过参与政治协商会议的方式建言献策;其三是政策研究室、参事室、发展研究中心;其四是高校、科研院所的决策辅助作用。就法律层面而言,最为直接的将专家意见上升为合法性渠道的方式当属人民代表大会专门委员会的形式。为此,应当探索实现人民代表大会专门委员会的专职化、专业化。这样,人大专委会与人民代表大会将形成专兼职并存的格局,这样的格局既有利于发挥兼职代表“广泛性”的特点,亦能够实现专家集中高效决策的优势。


再次,发挥人大的“载体”作用,从而实现合法性与合理性在正当性层面的有机统一。在改革创新在取得合理性与合法性的基础上,我们亦不应忽视其正当性问题。我国“人民当家作主”的社会主义民主体制决定了政治正当性成为了一切改革的最终依归。因此,群众满意不满意、高兴不高兴、答应不答应才是衡量政府工作好坏的唯一标准。[29]在既有的改革创新案例中,不难看到大多数的创新行为都是由公权力机关“一厢情愿”实施的,这就导致改革创新过程中的公民参与水平大大下降。通过将重大改革创新纳入人民代表大会体制中,可以使改革创新取得高度的正当性。人民代表大会制度作为载体,可以将改革创新的合法性、合理性与正当性有机统合:第一,人民代表大会作为立法机关,是立法权的终极来源,经过人民代表大会表决通过的事项,无疑具有完整的合法性。相比于政府单方面的决策与实施,人大机制下产生的创新行为具有更强的合法性;第二,人大专委会的专职化、专业化可以营造一种专家独立决策的氛围,从而有利于专家理性的表达。此外,专家理性通过人大的表达方式相较于其它方式具有直接性、高效度的特征,因此人民代表大会制度有利于改革创新合理性的达成;第三,人民代表大会是公民重要的参政议政途径,是表达民意,汇集民声的重要渠道。与此同时,相较于其它的公民参与渠道,人民代表大会又具有其独特的权威性。因此,通过人民代表参政议政,可以将发源于人民大众的正当性汇集于此,从而促进正当性的实现。基于以上三点,利用人民代表大会制度实现改革创新合法性、合理性与正当性的统一,是一种简便、高效、易行、稳定的改革路径。


最后,改革创新的价值判断应以公共利益的实现为依归。虽然合法性、合理性以及正当性分别具有不同的逻辑进路,但就价值判断而言,三者的共同目标无疑是“公共利益”。就正当性而言,正当性是一个政权赖以执政的基础,也即“人民支持不支持”的问题。我们可以看到,古今中外任何一个具有正当性的政权无一不是代表所统治对象的公共利益的,当一个政权能够实现公共利益时,它必将具有其正当性,反之则得不到被统治者的支持,从而丧失执政地位;就合法性而言,在一个民主体制下,当公权力受到制约与监督时,重大公共政策以及法律的制定必将以实现绝大多数人的利益为依归,否则便无法通过立法途径得以实现;就合理性而言,符合公共利益的行政行为因其使公民获得了更多的利益,也易于得到公民认可,进而使其得以推进。反之,不符合公共利益的行为因其违背了人们追求进步的基本理念相悖,从而难以获得公民认可。因此,“公共利益”作为核心的判断价值,对统合正当性、合法性以及合理性这三大要素具有重要的作用。


“公共利益”的实现有赖于两个要素:第一是坚持事实判断与价值判断相结合的判断标准:“公共利益”是一个复杂的概念,它兼具有事实判断与价值判断的双重属性。所谓公共利益的“事实判断”属性,是指公共利益应当尊重现实,当现实的改革创新能够增进绝大多数人的利益,同时具备广泛的公共性时,我们就应当认为这样的改革创新是具有(事实)合理性的,是具备“公共利益”的。否认了公共利益的事实判断属性,将会使改革创新踯躅不前,因此坚持公共利益的事实判断属性,“不管黑猫白猫,抓到老鼠就是好猫”,将有利于促使整个地方政府创新氛围的形成;所谓公共利益的“价值判断”属性,是指公共利益应当符合绝大多数人的基本价值判断,例如作为社会共同认知的“人人生而平等”的价值观,就否认了剥削少数人的利益从而增进多数人的利益的行为,当一项改革创新突破了这种最基本的价值观事,我们就应当认为这样的改革创新是不具有(价值)合理性的。因此,作为改革创新依归的“公共利益”,应当是事实与价值双重判断的辩证统一。第二是建构政府、专家以及民众三方互为制约的权力关系:在改革创新合法性、合理性以及正当性的实现过程中,上述三方均在其中发挥了不同的作用,但与此同时上述三方亦具有各自的不足:政府一方往往具有强烈的自利性,容易导致腐败现象的产生;专家一方往往由于对专业知识的充分自信,容易在价值判断过程中脱离实际,从而导致决策实用性的降低;民众一方往往容易忽视长远利益而注重短期效益,从而使其决策不能真正实现公共利益的最大化。故而,建构三方相互制约,相互促进的权力关系显得尤为重要,即合理的制约机制能够在促进公共利益最大程度增进的基础上,同时保障决策的信度与效度,进而实现地方政府改革创新的有序、高效、合理发展。


[①]陈科霖(1991-),男。河北石家庄人,浙江大学公共管理学院博士研究生,主要研究方向:中国政府与政治、地方政府创新、法治政府。

[②]《习近平:凡属重大改革都要于法有据》,载于新华网,网址:http://news.xinhuanet.com/fortune/2014-03/01/c_126207261.htm

[③]竺乾威:《辩证看待顶层设计与摸着石头过河的关系》,载于《北京日报》,2013年1月7日。

[④]关于正当性与合法性概念的辨析,参见刘杨:《正当性与合法性概念辨析》,《法制与社会发展》2008年第3期。

[⑤]以下用括号标注页码处参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会(上卷)》,林荣远译,北京:商务印书馆,1997年,括号内数字为对应页码。

[⑥]原译著中分别将三种权威译为“合理的性质”、“传统的性质”与“魅力的性质”,正文行文采取当前学术界通说,故而标注其英文翻译以明晰之。

[⑦]谢立中:《西方社会学名著提要》,南昌:江西人民出版社,1998年,第46页。

[⑧]刘毅:《“合法性”与“正当性”译词辨》,《博览群书》2007年第3期。

[⑨]严存生:《法的合理性研究》,《法制与社会发展》2002年第4期。

[⑩]严存生:《合法性、合道德性、合理性——对实在法的三种评价及其关系》,《法律科学》1999年第4期。

[11]江必新:《论形式合理性与实质合理性的关系》,《法治研究》2013年第4期。

[12]案例一的有关详细信息请参见第一届中国地方政府创新奖相关申报材料。

[13][英]J.S.密尔:《代议制政府》,汪瑄译,北京:商务印书馆,1982年,第85-86页。

[14]《全国人大代表官员比降至35%习近平李克强等当选》,载于腾讯新闻网,网址:http://news.qq.com/a/20130228/000012.htm

[15]“县级以上的地方各级人民政府组成人员和人民法院院长、人民检察院检察长,乡级的人民政府领导人员,列席本级人民代表大会会议;县级以上的其他有关机关、团体负责人,经本级人民代表大会常务委员会决定,可以列席本级人民代表大会会议。”(第十七条)、“在主席团会议或者专门委员会会议上答复的,提质询案的代表有权列席会议,发表意见”(第二十八条第二款)、“省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会代表可以列席原选举单位的人民代表大会会议。”(第三十七条第二款)、“质询案由主任会议决定交由受质询机关在常务委员会全体会议上或者有关的专门委员会会议上口头答复,或者由受质询机关书面答复。在专门委员会会议上答复的,提质询案的常务委员会组成人员有权列席会议,发表意见。”(第四十七条第二款)

[16]案例二的有关详细信息请参见第三届中国地方政府创新奖相关申报材料。

[17]还包括法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

[18]《行政许可法》第五十条规定:“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是,法律、法规、规章另有规定的,依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。”

[19]通说认为,补救性行政责任包括以下七种形式:第一,撤销行政违法行为;第二,履行职务;第三,返还权益;第四,恢复原状;第五,赔偿损失;第六,恢复名誉、消除影响;第七,承认错误、赔礼道歉。

[20]《行政许可法》第六十九条及其第一款规定:“有下列情形之一的……可以撤销行政许可:(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的”,这指出,“玩忽职守”做出的准予行政许可决定属于可撤销的行政许可;第七十四条及其第二款规定:“行政机关实施行政许可,有下列情形之一的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:……(二)对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的”,这指出,超时未能作出准予行政许可决定的,其法律责任仅包括“行政处分”、“刑事责任”两类,并不包括“做出准予行政许可决定”。

[21]案例三的有关详细信息请参见第二届中国地方政府创新奖相关申报材料。

[22]杨雪冬:《局部创新和制度瓶颈——四川省遂宁市市中区“公推公选”乡镇长和乡镇党委书记》,载于俞可平主编:《地方政府创新与善治:案例研究》,北京:社会科学文献出版社,2003年。

[23]王锡锌:《行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架》,《清华法学》2009年第2期。

[24]JosephA.Schumpeter,Thetheoryofeconomicdevelopment:aninquiryintoprofits,capital,credit,interest,andbusinesscycle:HarvardUniversityPress,Cambridge,1934.

[25]薛刚凌:《论府际关系的法律调整》,《中国法学》2005年第5期。

[26]蓝志勇:《给分权划底线,为创新设边界——地方政府创新的法律环境探讨》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2007年第6期。

[27]吴帅:《分权、制约与协调:我国纵向府际权力关系研究》,浙江大学博士学位论文,2011年。

[28]陈国权、周鲁耀:《制约与监督:两种不同的权力逻辑》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2013年第6期。

[29]《衡量政府工作群众满意不满意是唯一标准——温家宝就政府工作报告和“十二五”规划纲要草案征求基层代表意见座谈会侧记》,《人民日报海外版》2011年2月14日第4版。


原载《当代中国政治研究报告》第14辑

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