陈征:从宪法视角探讨死刑制度的存废

选择字号:   本文共阅读 377 次 更新时间:2016-01-28 15:10:48

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陈征  

   摘要:一个国家的刑罚制度不得违背该国的宪法规范,绕开宪法讨论刑罚手段的正当性会对法治国家构成严重威胁。死刑制度本身并不一定涉及人的尊严,但却剥夺了犯罪人的生命。宪法中的比例原则构成对各项刑罚手段的限制,该原则在我国的宪法依据是第33条第3款和第51条。虽然比例原则需要给立法者留出决策空间,但对于死刑这一项最严酷的刑罚,则应采取严格审查标准。在适用比例原则分析死刑的宪法正当性时,仅应考虑死刑的主观目的,其客观功能至多在适用狭义比例原则审查时才予以考量。死刑制度是否符合比例原则是值得怀疑的。

   关键词:死刑 比例原则 生命权 人的尊严

  

   一、引言

   死刑属于刑罚构想的最基本成分,源于个人报复、暴力自卫这些人类的原始反应。然而截止至2010年初,世界上已经有92个国家废除了死刑,[1] 其中多数国家将废除死刑的规定写入了宪法文本,此外还有至少9个国家的宪法明确限制了死刑的适用。尽管如此,在一些国家主张恢复死刑的声音却始终没有消失。仅以德国为例,德国《基本法》第102条明确规定“废除死刑”,但在《基本法》生效不足一年之际,议会中的部分议员便提出删除《基本法》第102条的动议。在此后一段漫长的时间里,法学界关于《基本法》第102条是否可以被删除或修改的争论始终没有间断。[2] 1964年,时任联邦总理阿登纳甚至明确表示支持当前恢复死刑。1977年,德国雇主协会主席Schleyer遭到左翼恐怖分子的劫持和谋杀,支持恢复死刑的呼声空前高涨。两德统一之后,新联邦州的犯罪率较高,在1996年针对新联邦州居民进行的问卷调查中,有45%的受访者支持恢复死刑。[3] 每当发生重大犯罪行为,特别是恐怖袭击、劫持人质或性犯罪事件,公众支持恢复死刑的比例就会明显上升。特别是在911事件之后,不少民众认为应对那些出于残忍和卑劣动机而实施严重犯罪行为的罪犯判处死刑,主要理由仍然是死刑会产生巨大的警示效力和威慑效力。

   而我国与德国的情况有所不同,宪法并未规定废除死刑,刑法仍然明确允许适用死刑。与现行的刑事法律制度一致,相当一部分民众也倾向于保留死刑,而且民众对于死刑的态度和观点同样会在很大程度上受到偶然和突发事件的影响。除此之外,民众还常以遏制腐败为由支持保留死刑。支持废除死刑的群体主要来自知识界,特别是近些年法学界主张废除死刑的呼声日益高涨,观点主要分为立即废除论和逐步废除论两种,后者为当前刑法学界的主流观点,认为废除死刑是社会发展的必然趋势,但目前立即废除死刑的时机尚不成熟,司法机关应慎用死刑并逐步减少死刑的数量。[4]

   通过上文的简要介绍不难看出,无论在德国还是在我国,公众对于死刑问题的态度更多是以个人感情、信仰和价值观判断为基础,即便是我国法学界针对死刑存废问题的探讨也主要局限于刑法领域。然而,一个国家的刑罚制度不得违背该国的宪法规范,绕开宪法讨论刑罚手段的正当性会对法治国家构成严重威胁。本文则尝试适用比例原则分析死刑制度在我国宪法上是否具有正当性。从宪法角度来看,死刑可能涉及到人的尊严和生命权,下文分别对二者展开探讨。

   二、死刑与人的尊严

   人的尊严这一概念更多来源于基督教和哲学传统,但这一概念却被写入德国《基本法》并被视为一切基本权利的核心内涵。《基本法》第1条规定:“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。”依据这一条款,人的尊严是受到国家绝对保障的,没有任何宪法价值可以与其权衡,触及人的尊严的国家行为被宪法绝对禁止。我国宪法学界近些年也格外关注人的尊严问题,并认为人的尊严是我国《宪法》第33条第3款“人权条款”的应有之义。[5] 与人权一样,人的尊严同样是与生俱来且先于国家而存在的,人的尊严是人权的核心内涵,若没有人的尊严,人权则无从谈起。但与人的尊严受到宪法的绝对保护不同,个人的人权并非不受任何限制。我国《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。” 可见,公共利益和他人权利可以构成对个人权利的限制,但这一限制不得导致人的尊严受到伤害。照此,若死刑制度涉及了人的尊严,则无需进一步审查其宪法正当性即可断定其违宪。

   在宪法上,考虑到对人的尊严进行积极定义十分困难,德国学术界更多采用消极定义的方法,即从侵害的角度对人的尊严予以定义。康德认为:“一个有价值的东西能被其他东西所替代,这是等价;与此相反,超越于一切价值之上,没有等价物可代替,才是尊严”。[6] 依据康德的思想,人是目的,而非手段。[7] 借助康德的学说,德国宪法学家杜里希认为这一概念包含两方面内涵:一方面是主体自身的价值,另一方面则是主体自主决定的能力;若行为导致人被贬低为客体、单纯的手段或可替代物,则涉及人的尊严。[8] 人具有自主决断和辨别是非的能力,这是人与动物的本质区别。在此,尊严与意愿自由密切相关。联邦宪法法院基本上照搬了杜里希的理论并指出,若人遭受的对待使其主体的本质成为疑问,或在具体对待行为中存在肆意蔑视的情形,则触及到人的尊严,但对待行为必须体现出蔑视人基于人性而享有的价值,且在这种意义上构成一种卑鄙的行为。[9] 对人的尊严进行消极定义已经得到德国甚至德国以外很多国家法学界的普遍认可,因为无论中国人还是外国人,不论年龄、种族、性别、宗教信仰、政治见解、财产状况等,任何人均享有人的尊严。[10]

   然而,生命权与人的尊严属于两个独立的宪法概念,二者的内涵虽然存在重合的部分,但两个概念并不相互捆绑。死刑会剥夺一个人的生命,但却未必触及人的尊严。有学者可能会认为执行死刑不可能存在尊重人的尊严的手段,即使使用最现代的处决方式,执行死刑的过程也是残忍的,而对人的尊严的尊重要求禁止残忍的、非人性的和贬低与歧视性的刑罚,否则人将成为打击犯罪过程中单纯的客体。但事实上,目前执行死刑的手段愈发复杂,愈发人性化,执行手段是否尊重人的尊严取决于当时社会的认知和技术水平,[11] 宪法应为社会发展过程中正在或将要出现的新的科学技术留出空间。照此,宪法对人的尊严的保障不必然要求废除死刑。

   三、死刑与生命权

   虽然死刑制度未必侵害人的尊严,但必然会涉及人的生命权。尽管我国宪法并未明确规定生命权,但一般认为生命权是公民行使其他一切基本权利的前提,不言而喻属于受到宪法保障的基本权利。在2004年“国家尊重和保障人权”条款入宪后,该条款成为一项兜底性基本权利,一切没有被宪法明文列举的基本权利均可落入人权条款的保护范围。可见,与人的尊严相同,生命权的宪法依据同样是第33条第3款。然而,生命权与人的尊严在宪法中的地位并不相同。生命权虽然属于一项位阶极高的基本权利,是个人行使其他基本权利的前提,但宪法对生命权的保护并不是绝对的,其可能受到宪法第51条的限制。

   有学者认为,国家判处犯罪人死刑与犯罪人的杀人行为并无本质差别,只是前者被披上了“合法”的外衣。甚至存在如下观点:判处死刑必然会经过立法机关和司法机关的理性权衡,而理性权衡后的“杀人行为”往往比犯罪人的杀人行为罪恶更大;人的生命既然不是国家赋予的,国家也不得剥夺其生命;如果国家有权杀人,有何理由禁止其他人杀人?[12] 但笔者认为,这并不能否定死刑存在的正当性,否则自由刑同样违宪,因为个人的自由同样不是国家赋予的,剥夺自由的决定同样经过了立法机关和司法机关的理性权衡,认可上述理由将导致我们对整个刑法体系产生怀疑。既然依据《宪法》第51条,公共利益和他人权利可以构成生命权的界限,那么剥夺一个人的生命并不绝对被宪法所禁止。

   虽然宪法留出了剥夺个人生命权的可能性,但对基本权利的限制必须符合宪法要求。除了法律保留原则,对基本权利的限制尤其要符合比例原则,否则限制手段就不具备宪法正当性。下文主要分析以死刑的方式剥夺生命权是否具有宪法正当性。在适用比例原则进行审查之前,必须首先分析死刑的目的是否被宪法认可,因为比例原则涉及限制手段与限制目的之间的关联,而限制基本权利的目的必须是宪法第51条明确列举的法益。

   (一)依据我国宪法第51条的分析

   依据我国宪法第51条,生命权在宪法上可以受到限制,但前提之一就是限制生命权必须以实现公共利益和他人权利为目的。

   在探讨死刑的目的之前,我们有必要简单梳理刑法学理论中刑罚的目的。一些刑法学文献将刑罚的目的与刑罚的功能分别进行讨论。通常来讲,刑罚的目的是指国家运用刑罚所要达到的目标,它是国家制定、适用和执行刑罚的根本出发点;而刑罚的功能则是指国家制定、适用和执行刑罚所可能发生的积极作用。[13] 如果说刑罚的目的是国家通过刑罚所期望实现的目标,具有主观性,那么刑罚的功能则尤其包括刑罚所发挥的客观作用,该作用未必是国家在主观上努力实现的结果,而可能是刑罚附带产生的积极效果。

   从宪法角度来讲,适用比例原则针对某一项刑罚进行合宪性审查更多考虑的是刑罚手段与其主观目的之间的关系,至于刑罚的客观功能至多在狭义比例原则中才予以适当考量。然而在刑法学的一些相关文献中,对刑罚目的与刑罚功能的划分并非严格依据这一标准,甚至经常存在混用两个概念的现象。为了与刑法学相关术语保持一致,本文亦不在文字上对刑罚目的与刑罚功能做刻意区分。下文首先对刑法学文献中相关内容进行陈述和梳理,从一系列刑罚的目的或功能中筛选出那些具有主观性的目的、并进行整合和划分,之后根据死刑的特殊性分析死刑这一最严酷刑罚的目的。

   1. 刑法学上的刑罚目的

   (1) 二元论

   不少刑法学者认为,刑罚的目的是预防和报应的辩证统一。一般认为,预防功能又可分为一般预防功能和特殊预防功能。一般预防功能是通过制定、适用和执行刑罚,预防社会上尚未犯罪的人实施犯罪。而特殊预防功能则是针对犯罪人,即通过对犯罪人适用刑罚,预防其重新犯罪。特殊预防功能主要表现为三个方面:通过惩罚使犯罪人不敢犯罪,通过改造使犯罪人不愿犯罪,通过限制(比如人身自由)和剥夺(比如生命、财产)使犯罪人不能犯罪。[14]

   与预防功能不同,刑罚的报应理论更多来源于哲学。康德认为刑罚的目的就是报应,并认为只有这样才有公正可言,没有公正就没有法。[15] 虽然一些学者认为此理论意味着刑罚脱离了一切社会效果,但事实上这种报应功能可以对被害人起到安抚作用并对社会一般成员发挥鉴别和教育功能。

   (2) 八分法

根据功能性质的不同,有学者将刑罚的功能分为剥夺、改造、感化、鉴别、威慑、安抚、补偿和鼓励八项功能。[16] 还有学者将刑罚功能分为惩罚、改造、感化、教育、威慑、安抚、鼓励和保障八项功能。[17] 其中,剥夺功能是指剥夺或限制犯罪人的权利从而使其不能犯罪。惩罚功能则是指通过刑罚使犯罪人所承受的痛苦大于犯罪行为带来的快乐,进而促使其不会再次实施犯罪行为。改造功能是指将犯罪人改造为对社会有用的新人。感化功能是通过一系列宽大措施或人道主义待遇感化犯罪人并唤起其良知。[18] 鉴别和教育功能不仅使犯罪人分清是非并成为具有正义感的人,还可通过刑罚的创制、适用及执行帮助社会一般成员划清罪与非罪的界限,促使其形成法律习惯。[19] 威慑功能是指通过刑罚的威慑力使犯罪人和社会一般成员不敢犯罪,对犯罪人的威慑包括行刑前威慑、行刑时威慑和行刑后威慑。[20] 安抚功能的意义是通过公平公正的司法平息受害人的复仇情绪,并通过公正的刑罚消除民愤,这一作用基于刑罚始终未摆脱的报复属性而存在。补偿功能是指刑罚具有补偿受害人物质上损失的功能。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《华东政法大学学报》2016年第1期

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