陈征:宪法平等权与自由权的冲突及解决途径

选择字号:   本文共阅读 410 次 更新时间:2017-04-05 23:51:40

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陈征  

一、此事件涉及的核心宪法问题


   众所周知,歧视行为是被宪法和法律所禁止的,因为歧视行为侵害了受到宪法和法律保护的平等权。但在判断是否构成歧视时,我们必须首先分析行为主体的性质。如果行为主体是公权力,那么宪法平等权条款对其具有直接约束力,平等权条款要求差别对待行为本身不得是目的,而必须旨在实现宪法上的某一正当目标,同时这一差别对待行为必须适合达到此目标且是必要和成比例的(比例原则)。

   与此不同,私人是基本权利的主体,享有不平等对待他人的自由,私人行使这一自由不需要宪法上的正当理由(即使这一不平等对待完全是根据个人的偏好),因为这一自由本身就是受到宪法保护的价值。基本权利主体原则上不必遵守比例原则,否则个体的自由会受到过分限制。试想:如果将比例原则中的必要性原则适用于私人,那么当存在若干同样能够实现自由权的途径时,一旦基本权利主体未能找到并采用对他人基本权利损害强度最小的实现方式,则其相应的自由权将不再受到宪法保护,这等于对基本权利主体提出了过高的要求,使其承担了一些本不应承担的义务。在此应运用解决基本权利冲突的方法平衡相互冲突的利益。

   在分析不同主体之间的基本权利冲突问题时,除了我们平时经常讨论的自由权与自由权的冲突,自由权与平等权同样会发生冲突,因为自由包括根据个人偏好不平等对待他人的自由,这一自由通常会以契约自由、遗嘱自由、婚姻自由等形式表现出来。既然“自由”与“平等”均已成为被当今世界普遍认可的宪法价值,那么如何平衡二者之间的冲突则是极具研究意义的课题。

   在上述案例中,被告烹饪学校的性质是私营企业。虽然私营企业不是个人,但法人在特定条件下同样可以成为基本权利的主体。烹饪学校作为法人完全应享有经营自由,而这一自由当然包括在招聘过程中的用人自由,这与公权力主体完全不同。一方是作为宪法基本权利主体的烹饪学校所享有的自由权,另一方则是求职者郭晶的平等权,如何解决二者之间的冲突是本文讨论的核心问题。

  

二、宪法的一般平等权条款与特别平等权条款

  

   德国《基本法》第3条第1款规定了“法律面前人人平等”。此条款被称为一般平等权(allgemeines Gleichheitsrecht)条款。第3条第2款和第3款规定:“男女有平等的权利。国家促进男女平等的实际贯彻并致力于消除现存之不足。任何人不得因其性别、血统、种族、语言、籍贯和出身、信仰、宗教或政治见解而受歧视或优待。任何人不得因其残障而受歧视。” 第6条第5款规定:“立法要为非婚生子女创造同婚生子女同样的身心成长条件和同等的社会地位。” 这些条款被称为特别平等权(spezielle Gleichheitsrechte)条款。如果差别对待的标准不属于特别平等权所列举的特征,则受到一般平等权的保障。特别平等权条款在《基本法》中被单独列出主要是因为制宪者在经历了纳粹独裁统治之后对所列举的划分标准格外重视,认为基于这些特征做出的差别对待行为格外触及了人之尊严。与此相应,《基本法》对特别平等权的保障强度要大于一般平等权。

   我国宪法第33条第2款规定了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,这可以被视为我国宪法的一般平等权条款。而第4条第1款、第36条第2款和第48条还分别强调了民族平等、信仰平等和男女平等,这三条规定是我国宪法的特别平等权条款。同德国的情况类似,我国制宪者将这三项条款单独列出是因为民族、信仰和男女的平等对于我国有着格外重要的意义,这一特殊意义源于我国的历史文化传统和现今的国情,仅通过一般平等权条款的规定不足以突出其重要性。

  

三、宪法的一般行为自由权条款与特别自由权条款

  

   宪法中平等权以外的基本权利条款均可以被归入自由权范畴,但自由权并不局限于宪法明文列举的基本权利。在德国,若基本权利主体的某项自由未被明文列举的基本权利的保护范围所涵盖,《基本法》第2条第1款规定的“一般行为自由 (allgemeine Handlungsfreiheit)”将发挥作用,公民可以援引该条款防御来自公权力的侵害。因此,一般行为自由权在德国被称为“兜底性基本权利(Auffanggrundrecht)”。在基本权利章节中的其他自由权条款则被称为特别自由权(besondere Freiheitsrechte)。与一般平等权和特别平等权的差别类似,较之于明文列举出的特别自由权,宪法对一般行为自由权的保障强度通常要小些。

   在我国,2004年入宪的“人权条款”同样可以发挥弥补基本权利保护漏洞的功能。当前,我国宪法学界已普遍认同将第33条第3款视为一项兜底性基本权利,一切未列举的基本权利均可落入人权条款的保护范围。

  

四、国家介入平等权与自由权冲突的必要性

  

   表面看来,平等权与自由权的冲突仅涉及私人之间的关系,与公权力无关。但我国宪法第51条规定公民自由权的界限是不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。换言之,他人权利可以成为基本权利的界限,私人不平等对待他人的自由必然会受到与其冲突的平等权的限制。这就给国家介入双方基本权利的冲突提供了宪法依据。

   一方面,国家一旦在不必要的情况下介入从而对一方的平等权采取保护措施,就可能导致被保护方的某些自由反而被国家限制,如通过放弃自身的某些利益来换取更希望获得的其他利益之自由。因此,在讨论国家介入的必要性时要注意一个原则,即契约平衡原则上优先于国家平衡。只有当社会个体无法平衡相关利益时,国家才应当介入。这一原则旨在保护契约各方当事人的私人自治。但在防止国家对社会进行不必要干预的同时,还要避免表面上的利益平衡掩盖实质上的不平衡。为此,缔结契约必须出于当事人内心的自愿,不得牺牲人之尊严且不得侵害他人利益和公共利益。另一方面,如果确定国家介入具有必要性,那么国家必须对相互冲突的法益进行平衡,在平衡时必须考虑到双方相互冲突的法益背后所体现出的宪法价值。在国家介入之后,法律关系从私人权利冲突的二元关系转化为“公权力——私人——私人”的三角关系,这一关系不再仅局限于私法调整的范围,而是涉及到宪法基本权利问题。

   在私人之间无法平衡相互冲突利益的情况下,解决这一冲突的任务就主要落在立法机关和司法机关肩上。首先,立法机关需要制定相关法律规范来平衡相互冲突的法益。然而在平等权与自由权冲突问题上,由于利益平衡的结果通常取决于个案中的具体情况,因此立法机关往往只能使用概括性条款或不确定概念,这就导致司法机关必须在个案中更多的承担平衡利益冲突的任务。

   而在此案涉及的就业歧视问题上,除了立法本身在平衡利益冲突方面的局限性,立法对平等就业权的保护也体现出较为明显的滞后性。虽然制定一部《反就业歧视法》的呼声一直很高,但目前仍然停留在专家建议阶段。在本案中所涉及的男女就业平等主要只可能援引如下条款:

   《中华人民共和国劳动法》

   第三条

   劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

   第十二条

   劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

   第十三条

   妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

   《中华人民共和国就业促进法》

   第三条

   劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。

   劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

   第二十七条

   国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。

   用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

   用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

   第六十二条

   违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。

   《中华人民共和国妇女权益保障法》

   第二十二条

   国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。

   第二十三条

   各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

   各单位在录用女职工时,应当依法与其签订劳动(聘用)合同或者服务协议,劳动(聘用)合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。

   不难发现,上述较为分散的法律条款无法为平等就业权提供充分全面的保障。当司法机关在适用这些条款时,至少会遇到两个棘手的问题:第一,到底在何种程度才能构成法律上的“歧视”,上述条款并没有做出明确界定,而将更多保护义务留给了司法机关;第二,上述法律条款均未明确规定在用人单位实施歧视行为后,应承担何种法律后果,导致司法机关的操作空间较大。既然目前立法机关在平等就业权领域的保护不足,司法机关也只得担负一部分本应属于立法机关的保护义务,进而使公民的平等权不被侵害。与立法保护类似,在此司法机关应考虑自由权与平等权的冲突,并对各自所蕴含的宪法价值进行权衡。在自由权与平等权之间的冲突无法调和的情况下,若应在个案中优先考虑平等权时,行为人的行为构成法律层面上的歧视,反之则并不构成歧视。至于法律后果,司法机关只得援引相关法律规范做出判决。

  

五、平衡平等权与自由权冲突的具体方法

  

虽然私人在行使基本权利时不必考虑比例原则,但国家介入基本权利冲突的行为必须受到比例原则的约束。那么在确定介入具有必要性的情况下,国家应当如何平衡相互冲突的法益?在解决基本权利冲突的问题上,德国宪法学界普遍认同适用“实践中的调和(praktische Konkordanz)”原则,而比例原则是该原则中的核心内涵。依据实践中的调和原则,原则上不得整体优先考虑某一方的基本权利而不顾另一方的基本权利,即不得使一方的基本权利成为另一方实现基本权利的牺牲品,而应将双方冲突的法益进行最优化的平衡,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《2014年中国十大宪法事例评析》,法律出版社2016年1月版,第91-100页

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