陈征:论比例原则对立法权的约束及其界限

选择字号:   本文共阅读 66 次 更新时间:2022-04-23 20:36:46

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陈征  

   摘要:  比例原则作为一项宪法原则约束立法权具有正当性。然而在适用比例原则审查法律的合宪性时,应对立法者的形成空间给予必要的尊重。具体而言,应依据性质的不同将审查内容分为事实认定、预测决定和价值评判三类,并结合结构余地将立法者的形成空间分为四个等级。仅在以此“四级审查模式”为基础对比例原则四项子原则的适用标准和强度进行重构之后,才可以避免法政策学进入法教义学的堡垒。德国司法判决发展出来的审查密度理论并未考虑审查内容在性质上的区别,不应适用于我国宪法中的比例原则。

   关键词:  比例原则 事实认定 预测决定 价值评判

   一、问题的提出

  

   在法学各领域中,宪法学或许是与政治关联最为紧密的学科。正因为如此,在一些宪法学研究尚不够成熟的国家,宪法与民主政治的界限往往混沌不清。若干年前我国频繁出现的轻言违宪现象即与此不无关系。该现象的出现不仅未能使我国宪法更好地发挥应有的作用,反而降低了宪法的权威性,甚至导致一些部门法学者对宪法的抵触。近些年,宪法学界对此问题进行了一定程度的反思,逐渐意识到合宪性审查与立法的关系不同于立法与行政的关系。行政机关是法律的执行机关,民主原则要求立法机关和司法机关努力阻止行政人员在执行法律的过程中注入个人的主观偏好和政治倾向,而立法机关并非宪法的执行机关,民主原则反而要求合宪性审查主体尊重和保护立法的民主政治空间。法律是政治决策的重要表现形式,立法者需要回应国家在政治、经济、社会、文化等方面的各种复杂需求。当存在多种解决方案时,立法者在宪法框架内享有自主形成空间,其任务并非局限于将宪法条款具体化。换言之,即使将“根据宪法,制定本法”写入某些法律,也不意味着该法律的任何条款均应在宪法中找到依据。与此相应,合宪性审查应局限于宪法领域,不得越界跨入民主政治空间。

  

   虽然我国宪法并未确立由司法机关针对立法进行合宪性审查的制度,而是采用立法权和宪法监督权合一的安排,但在全国人大内部,最终进行合宪性审查的主体并非全体人大代表或常委会全体组成人员,而是全国人大的专门委员会。由于全国人大选举产生常委会组成人员,而全国人大的专门委员会同样由全国人大产生,因此根据民主合法化链理论,[1]全国人大的民主合法性高于其常委会和专门委员会。如果全国人大专门委员会审查比自己民主合法性更强的全国人大制定的法律,毫无疑问应当尊重立法者的民主政治空间。而若审查对象是与其民主合法性相同的全国人大常委会制定的法律,是否意味着不必尊重立法空间?笔者认为,与复杂的民主立法程序不同,合宪性审查工作本身并不发挥民主合法化功能,其任务和作用局限于对不符合宪法的民主政治过程和结果予以纠正进而维护宪法尊严,而非更好地代表和体现民意。更何况依据《宪法》第70条和《全国人民代表大会组织法》第35条,在全国人大闭会期间,各专门委员会受其常委会的领导,常委会甚至可以补充任命专门委员会的个别副主任委员和部分委员,因此即使合宪性审查对象为全国人大常委会制定的法律,同样存在如何界定审查边界的问题。

  

   虽然宪法与民主政治之间应存在相对清晰可辨的界限已逐渐成为共识,但当涉及到具体问题时,探寻这一界限仍然缺乏理论上的可操作性。众所周知,相当一部分法律被认定为违宪的原因是其构成对公民基本权利的侵害,而在分析立法是否侵害公民基本权利时,我国诸多宪法学者均认同在实质审查环节适用比例原则进行分析。一般认为,宪法层面的比例原则通常分为四个子原则,即目标正当性原则、适合性原则、必要性原则和狭义比例原则。目标正当性原则要求国家限制基本权利必须为了追求一个被宪法认可的正当目标。适合性原则要求国家限制基本权利的行为必须有助于达到所追求的目标。依据必要性原则,当存在若干同样能够达到目标的手段可供选择时,应选择对基本权利限制强度最小的手段。依照狭义比例原则,国家所保护或实现的利益与其所损害的个体利益之间不得不成比例。不难发现,基于比例原则的内涵特征,适用该原则极其容易突破宪法边界进而步入民主政治领域。那么比例原则为何可以作为一项宪法原则约束民主立法者?比例原则约束立法权的边界又在哪里?这些正是本文所要讨论的问题。

  

   二、比例原则约束立法权的正当性

  

   比例原则起源于德国的警察法,其早期影响主要局限于以警察法为代表的行政法领域和刑法领域。在联邦宪法法院将这一原则确认为一项宪法原则之后,德国公法学界曾对此产生一些质疑。德国学者福斯特霍夫(Forsthoff)就曾指出,比例原则的作用应当局限于行政法领域,如果将比例原则升格为宪法原则,那么意味着其可以约束享有形成自由的立法者,这将会混淆宪法与行政法的特质。[2]而在数十年后的今天,比例原则在宪法层面发挥作用已逐渐成为共识,但对于比例原则约束立法权的正当性基础则众说纷纭。有德国学者从自然法的角度探寻比例原则升格为宪法原则的思想背景,[3]而多数德国学者则从实证主义立场出发,认为比例原则可以从宪法的法治国家原则中导出,[4]这也是联邦宪法法院的观点[5]。在我国,有学者分别对比例原则的形式正当性和实质正当性展开论述。[6]

  

   国家权力与公民权利的界限是宪法学研究的核心问题,而宪法意义上的比例原则正涉及这一问题。比例原则是一个调整公权力和私人之间关系的操作程序性原则,它通过层层递进的几个子原则依次展开,审查公权力的行使是否超过限度。[7]只要承认宪法是“人权保障书”,必然应当认同一个基本思想:公民行使基本权利不需要任何理由,而国家限制公民的基本权利必须提供正当理由。于是,法律保留原则、比例原则、正当程序原则等限制对基本权利进行限制的原则便由此而生,并分别就限制基本权利的主体、手段和程序加以限定。[8]可见,比例原则正意味着对国家限制公民基本权利的行为进行限制,即所谓“限制的限制”。[9]照此,虽然上述学者对宪法中比例原则正当性的论述均在一定程度上具有合理性,但这一正当性应当主要体现在基本权利当中。

  

   目标正当性原则是适合性原则、必要性原则和狭义比例原则适用的前提。所谓被宪法认可的目标,通常是指由宪法预设或至少被宪法允许的目标,可能是保护已经存在的利益,也可能是实现或促进某些利益。如果不以实现被宪法认可的目标为目的,那么国家则根本不得作为。在此涉及国家是否作为的问题。我国《宪法》第51条构成全部基本权利行使的普遍性界限,明确了国家的、社会的、集体的利益以及其他人的自由和权利为基本权利的边界,这实际上也意味着限制基本权利的理由只得出于实现国家的、社会的、集体的利益以及其他人的自由和权利,除非某些基本条款另有规定。或许有学者认为,《宪法》第51条采取了义务导向的表述方式,并未体现权利本位的思想,因而无法导出目标正当性原则。但在人权条款入宪之后,依据体系解释,该条款处于基本权利规定的统领地位,对于《宪法》第51条的义务性表述发挥着辐射和纠偏的作用,使其向权利本位理念倾斜。[10]照此,该条款适合作为目标正当性原则在我国的宪法依据。

  

   与目标正当性原则不同,比例原则的后三个子原则均涉及目的与手段的关系。德国学者阿列克西(Alexy)认为,宪法中的基本权利具有“原则特性”。“原则”不同于“规则”,“原则”之间存在冲突是常态,而“规则”之间存在冲突则为非常态。“原则”是在考虑法律上的可能性和事实上的可能性之后的最优化要求。这一所谓的“原则理论(Prinzipientheorie)”与比例原则具有密切关联性,二者相互包含。比例原则中的适合性原则、必要性原则和狭义比例原则可以在逻辑上从基本权利的“原则特性”中推导和演绎出来。[11]阿列克西认为,解决原则冲突适用“权衡法则(Abwaegungsgesetz)”,而权衡法则又可以分为认识上的权衡法则和实体上的权衡法则,其中实体上的权衡法则要求对一项原则的非满足或损害程度越大,则满足另一项原则的重要性就应越大。[12]狭义比例原则中的权衡要求恰体现为原则在法律可能性方面实现的相对性,若一项基本权利与对立的原则产生冲突,该基本权利在法律可能性方面的相对实现则取决于对立原则。换言之,作出裁决的前提正是在实体的权衡法则意义上进行权衡。由于基本权利在与其他原则产生冲突时,其原则特性本身就蕴含了权衡要求,因此狭义比例原则可以从基本权利的原则特性中导出。[13]

  

   如果说狭义比例原则可以从基本权利在法律可能性方面的最优化要求中导出,那么必要性原则和适合性原则均可以从事实可能性方面的最优化要求中导出。在必要性原则问题上,假设国家通过实现原则P1追求目标Z,或者目标Z与原则P1一致,至少有两个手段M1和M2可以同样有效的实现Z或促进Z的实现,M2对作为原则的基本权利P2的损害小于M1,甚至可能M2对P2根本没有任何损害。此时对于P1而言,M1和M2两种手段没有任何区别,换言之,P1并未要求在二者中选择其一。但对于P2则不同,作为原则的P2要求在法律和事实可能性方面均应相对最优化,而在事实可能性方面,选择M2可以更好的实现P2。因此,在P1和P2均适用的情况下,最优化要求在事实可能性方面只允许M2,禁止M1。[14]

  

   在适合性原则问题上,如果M1对于P1的实现没有任何促进作用,那么是否实施M1对于P1无关紧要,即P1并不要求M1实现,也不禁止M1实现。然而若M1对于P2构成损害,那么从事实可能性方面的最优化要求角度来讲,P2禁止P1。因此在对P2构成损害的情况下,M1必须可以促进P1的实现。[15]

  

   依据阿列克西的观点,基本权利作为“原则”,其实现需要事实上的可能和法律上的可能,而适合性原则、必要性原则和狭义比例原则分别实现了这两方面的可能。笔者认为,阿列克西对于比例原则正当性的论证和分析具有重要价值,甚至在很大程度上体现出经济学中的帕累托最优理论。[16]而关于法律可能性和事实可能性的区分,对于分别分析比例原则几项子原则的性质具有重要意义,而这又意味着根据不同的子原则逐一探讨对立法权的约束具有必要性。笔者赞同阿列克西通过基本权利的“原则特性”推导出宪法中的比例原则,但认为仍有补充说明的必要。

  

   依据适合性原则,如果限制基本权利无助于实现既定目标,那么这一手段就不具备宪法正当性。如果说目标正当性涉及国家是否作为的问题,那么适合性原则涉及国家如何作为的问题。笔者认为,适合性原则不仅可以体现出“原则理论”,而且可以从我国《宪法》第27条第1款的效率原则中导出。效率原则的一个重要内涵就是要求产出与投入的比例最大化。照此,效率原则主要包含两个范畴:其一,同样的消耗可否获得更多成果;其二,所获得的成果可否通过更小的消耗来实现。第一个范畴将消耗确定,要求成果的最大化,可以被称为最大化原则;而第二个范畴则将成果固定,要求消耗的最小化,可以被称为最小化原则。[17]表面看来,比例原则主要适用于对公权力限制基本权利行为的审查,而效率原则主要考虑产出和投入,二者审查角度不同。但仔细分析并不难发现,国家采取的几乎任何一项措施均会动用公共财政,如果采取的手段无助于实现目标,即该手段的财政投入对于产出的增加没有任何作用,那么依据效率原则,放弃这一手段则是必须的。换言之,适合性原则是效率原则的必然要求。


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本文责编:陈冬冬
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