摘要:  针对基本权利国家保护义务的履行，应适用禁止保护不足原则审查立法者采取的保护方案是否达到了宪法要求。禁止保护不足原则与比例原则在结构上不具备对称性，仿照比例原则建构禁止保护不足原则并不可行。无论是否存在基本权利冲突，禁止保护不足原则均只对立法者提出最低保护要求，只要立法者的不作为对被保护人而言具有期待可能性，立法者就不违反禁止保护不足原则。判断期待可能性应综合考量多项因素，并在现代科学和技术认知的基础上，以当前社会个体的通常接受度和容忍度为标准。当涉及基本权利冲突时，在比例原则与禁止保护不足原则的双向约束下，立法者仍然享有一定的决策空间。较之比例原则，禁止保护不足原则留给立法者的决策空间通常更大。

　　 关键词:  禁止保护不足原则 比例原则 国家保护义务 期待可能性 基本权利

　　 引言

　　 随着宪法基本权利理论的发展，基本权利的防御权功能已经深入人心。晚近以来，随着我国社会的变迁，国家相对社会个体而言早已不再是唯一的强势力量。除公权力主体外，其他社会主体，尤其是在社会和市场中处于强势地位的私主体，同样可能威胁或侵犯公民的基本权利，这已成为亟待解决的基本权利保障难题。[1]传统理论认为，禁止私人间的权利侵犯与宪法并无关联，仅涉及在法律层面采取保护措施；宪法的任务，仅限于通过限制公权力的滥用，维持公权力与个体权利之间的整体平衡。[2]与此相应，有关基本权利的研究，多以个人权利和国家权力的二元对立为理论前提，较少关心二者之间的其他关系。[3]然而，作为一部社会主义宪法，我国宪法并不片面怀疑国家权力，而是同时强调国家权力对保障个人权利的积极作用。在此意义上，传统的基本权利理论不仅无法适应社会的发展变化，也难以满足我国宪法对国家权力提出的要求。

　　 近些年，我国宪法学界对于基本权利保护义务功能的讨论日渐增多，[4]基本权利功能体系得以拓展。依照保护义务理论，既然宪法规定基本权利的最根本目的是真正实现公民的自由和平等，当公民权利遭受第三人侵害时，国家就有义务采取积极有效的保护措施，且这一义务首要约束立法机关。[5]例如，我国刑法第246条规定了侮辱罪和诽谤罪，其实质是通过限制第三人的言论自由来保护公民的名誉权，涉及基本权利冲突问题。[6]假如刑法中不存在该条款，立法者对名誉权主体采取的保护措施就可能是不充分的，此种立法不作为是否违反宪法上的人格尊严条款，需要结合基本权利的保护义务功能具体分析。若立法者采取了过度保护名誉权的措施，不正当限制了第三人的言论自由，就有可能构成对第三人言论自由的侵害，此时便涉及对基本权利防御权功能的讨论。在防御权问题上，应适用比例原则判断立法者是否过度限制了言论自由。目前学界对比例原则的研究已是蔚为大观。[7]然而，在保护义务方面，如何判断立法者对名誉权的保护措施是否达到了宪法要求，能否仿照比例原则建构出一项新原则，以及如何确定这一原则的适用标准等问题，尚未得到充分讨论。

　　 为审查立法者履行的保护义务是否达到了宪法要求，德国学者在1980年首次提出了“禁止保护不足”的概念。[8]在1993年德国联邦宪法法院作出的第二次堕胎案判决中，禁止保护不足原则首次被司法机关予以适用。[9]该案中，法院认定堕胎行为涉及父母的自主决定权与胎儿生命权的冲突，认为只有当立法者通过制定刑法从原则上禁止堕胎时，方可满足禁止保护不足原则的要求，充分有效地履行对胎儿生命权的保护义务。遗憾的是，德国联邦宪法法院并未阐明禁止保护不足原则的内涵和适用标准，[10]而德国学界的相关讨论同样较为匮乏。在我国，王锴、[11]郑贤君、[12]李海平[13]等学者都曾在论文中顺带提及禁止保护不足原则，但未对该原则的内涵、宪法地位和适用标准等加以深究。总的来看，禁止保护不足原则作为一个概念，已被越来越多的学者所接受，但专门针对该原则的学理研究还有待展开。鉴此，本文将对禁止保护不足原则作为一项宪法原则的正当性进行论证，并尝试为其建构具体的适用标准，以期引发学界更多关注和讨论。

　　 一、禁止保护不足原则作为宪法原则的正当性

　　 适用禁止保护不足原则的首要前提是明确其基本内涵，并对其作为一项宪法原则的正当性进行论证。该原则要在我国宪法上具有正当性，至少应满足两个前提：其一，可以从我国宪法文本中探寻出该原则的规范依据；其二，该原则具有独立存在的必要性，即其功能无法被其他原则的功能涵盖。

　　 （一）禁止保护不足原则的内涵

　　 在合宪性审查中，适用比例原则审查的是立法对公民基本权利的限制是否过度，适用禁止保护不足原则审查的则是立法对公民基本权利的保护是否不足。前者是宪法给立法者划定的基本权利限制上限，而后者是宪法给立法者划定的基本权利保护下限。在存在基本权利冲突的场合，立法者为保护一方主体基本权利而采取的措施，构成对另一方主体基本权利的限制。此时，立法者受到比例原则和禁止保护不足原则的双向约束，即立法保护不得超出比例原则划定的上限，但又必须达到禁止保护不足原则划定的下限。

　　 比例原则和禁止保护不足原则在内涵上看似具有可比性，但在内在结构方面存在本质区别。比例原则涉及目标与手段之间的关系，此处的目标是指立法者自己设定的目标而非宪法要求立法者设定的目标。虽然比例原则是一项宪法原则，其审查的立法目标和手段却未必出自宪法的要求。比例原则仅要求立法者设定的目标和采取的手段在宪法上具有正当性，但所谓正当的目标和手段并不局限于宪法的要求，而是可以包括一切不被宪法禁止的目标和手段。在立法者的决策空间内，往往存在大量既未被宪法要求又不被宪法禁止的目标和手段。即使立法所追求的目标是宪法所要求的，比例原则仍然在目标实现程度上给立法者留出了决策空间，立法者有选择实现某一目标的自由，也有决定这一目标实现程度的自由。[14]例如，在关于堕胎的立法问题上，虽然保护胎儿生命是宪法设定的目标，但在适用比例原则审查立法者对胎儿的保护措施是否构成对父母自主决定权的过度限制时，应当尊重立法者选择目标实现程度的自由，即立法者可以选择在较低程度上实现目标（小幅降低堕胎率），或部分实现目标（明显降低堕胎率），甚至是最大化地实现目标（绝对禁止堕胎）。立法者在确定目标实现程度后，必要性原则仅要求从能够在此程度上实现目标的手段中，选择对父母自主决定权限制强度最小的一种。从本质上讲，比例原则涉及的目标与手段的关系，是指立法者设定的目标及其实现程度同立法者所选择的手段之间的关系。至于立法者所设定的目标实现程度及其实际效果能否达到宪法的要求，比例原则并不干涉。与之不同，禁止保护不足原则仅审查立法对基本权利的保护程度是否达到宪法的要求，其关心的只是立法目标的实现程度与宪法要求的保护程度之间的距离，而将实现目标的手段交给立法者自己决定。

　　 当存在基本权利冲突时，禁止保护不足原则与比例原则共同约束立法者，比例原则给立法者留出的目标设定空间，将被禁止保护不足原则限缩。禁止保护不足原则依托于保护义务功能，保护基本权利的目标必然是宪法要求的。那些既不被宪法要求又不被宪法禁止的目标，无法落入立法者的目标设定空间。与此同时，保护基本权利这一目标的实现程度，也不再完全落入目标设定空间，其必须达到禁止保护不足原则要求的下限，否则将违反宪法。

　　 当不存在基本权利冲突时，立法者履行对某一基本权利的保护义务，通常不会构成对其他基本权利的限制。例如，校园欺凌行为中，行为人实施的欺凌行为不受任何一项基本权利的保护。立法者为保护受害人而采取限制欺凌行为的措施，虽然限制了欺凌者的自由，但并未限制其自由权。在此，比例原则没有适用空间，立法者所采取的措施只需满足禁止保护不足原则的要求，即满足宪法划定的保护下限即可。

　　 （二）禁止保护不足原则的宪法依据

　　 我国宪法关于基本权利的规定蕴含了国家保护义务，最直接的体现就是“保护”一词的使用。“保护”一词出现在我国宪法总纲、基本权利、国家机构多个章节中，有“国家（的）保护”或“中华人民共和国保护”等多种搭配形式，这些条款均蕴含着对立法者履行保护义务的要求。例如，宪法第42条第2款规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”其中的“加强劳动保护”，当然包括保护劳动者的权利不受作为雇主的私营企业的侵害。2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”条款写入宪法第33条。由该条款可知，基本权利的实现并非单纯取决于公民能否防御来自国家的侵害。国家在“尊重人权”外，还必须积极保护公民的基本权利不受他人侵害，这是“保障人权”的重要意涵。[15]作为“公民的基本权利和义务”一章的统领性条款，第33条对整章内容发挥着辐射作用，使得每一项基本权利条款都至少兼备了防御权功能和保护义务功能。既然立法者对保护义务的履行应当体现于不同类型的部门法中，如通过刑法或民法在不同程度上保护公民的人身、财产等权利，通过劳动法保护劳动者相关权益不受企业侵害等，通过引入禁止保护不足原则指引立法者选择在适当的部门法领域履行保护义务并设计具体的保护方案，就具有必要性。[16]

　　 禁止保护不足原则作为宪法原则的正当性更直接地体现在宪法第51条中。该条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一条文规定了公民行使基本权利的一般性界限。[17]虽然宪法明确了公民在行使自由和权利之时不得损害其他公民合法的自由和权利，但宪法对公民个体没有直接约束力。该条中“合法的”这一表述应被视为形成了宪法委托，其要求立法者为公民的自由和权利划定边界，超出这一边界的损害行为将被法律禁止。这就使立法者负担了为基本权利提供保护的义务。虽然立法者在划定“合法”与“违法”的边界时享有自由裁量空间，但该空间要受到宪法的约束。假设宪法对于立法者的保护义务不提出任何要求，仅从逻辑上讲，立法者可以认定第51条中的“其他公民”不享有任何“合法的自由和权利”，即完全尊重第三人的自由。这必然违背制宪者规定第51条的本意。如果说第33条“人权条款”中的“尊重人权”与第51条相结合可以导出比例原则，[18] “人权条款”中的“保障人权”则可以与第51条共同构成禁止保护不足原则的宪法规范依据。不论比例原则还是禁止保护不足原则缺位，第51条均无法发挥应有的作用。

　　 （三）禁止保护不足原则独立存在的必要性

虽然宪法文本中存在禁止保护不足原则的规范依据，如果该原则所依托的保护义务功能可以被视为防御权功能的一种情形，依托于防御权而存在的比例原则，就可以涵盖依托于保护义务而存在的禁止保护不足原则。即使防御权功能无法涵盖保护义务功能，若比例原则在内涵和结构上可以涵盖禁止保护不足原则，比例原则便可以直接适用于对保护义务的审查，禁止保护不足原则在规范层面将同样没有独立存在的必要。此外，若可以通过扩展比例原则的内涵使其同时涵盖比例原则和禁止保护不足原则，两项原则将合并为一项原则得以适用，(点击此处阅读下一页)