张翔:“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩

选择字号:   本文共阅读 426 次 更新时间:2016-01-28 15:09:18

进入专题: 辩护权   对质权   婚姻家庭保护   合宪性解释  

张翔  

   摘要:新刑诉法第188条第1款关于强制证人出庭、“但是被告人的配偶、父母、子女除外”的规定,涉及两项基本权利“被告人有权获得辩护”(宪法125条)和“婚姻、家庭受国家的保护”(宪法49条)的冲突,实践中该条款的适用也存在争议。该条款体现了刑诉法对宪法的具体化,但在两项基本权利的保障上都尚存不足,有待法律解释之完善。基于法律的合宪性解释,以及在个案中的法益衡量,本文论证,在婚姻家庭法益已非常淡漠的具体情境下,可以对该但书条款进行“目的性限缩”,从而得强制近亲属证人出庭质证。不同学科的法学者应该在宪法与部门法之间“交互影响”的认识下,为了法秩序的整体融贯,相向而行。

   关键词:辩护权 对质权 婚姻家庭保护 合宪性解释 目的性限缩 实践调和

  

   一、问题的提出

   2012年修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条第1款规定:

   “经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外”。

   在刑事诉讼法解释中,一般认为这一款包含两个层次:(一)人民法院可以强制证人到庭;(二)对被告人的配偶、父母、子女不得强制出庭作证。[1] 从宪法学角度看,这两个层次亦对应两项宪法保护的法益。全国人民代表大会在刑事诉讼法修改中新增这一条款,可以看做是国家立法机关在落实“宪法委托”。该款的前半句规定证人可被强制出庭,是在履行宪法125条中“被告人有权获得辩护”的规定所科以立法机关的立法义务,而后半句的但书条款则是在履行宪法49条第1款“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”所科以立法者的立法义务。

   这一条款是对我国刑事诉讼证据制度的完善,贯彻了“尊重和保障人权”的宪法精神(“尊重和保障人权”也见于新刑诉法第2条),其进步意义不容否认。但是,其中两种宪法法益之间的紧张关系也显而易见,而相关的实践争议也已出现。例如,在薄熙来案中,被告薄熙来之妻薄谷开来提供了证人证言,并提供了作证录像。在庭审中,被告薄熙来多次要求薄谷开来出庭。据审判长称,法庭认为薄谷开来应该到庭作证,并派法官向薄谷开来说明,但她明确拒绝出庭。根据188条之规定,法庭并未强制薄谷开来出庭。[2]这一细节或许只是薄案审判中的小插曲,但却蕴含着人权保障的大问题。对此问题,龙宗智教授一方面认为“法庭在处理证人出庭问题上并未出现程序瑕疵”,但又认为“这一规定对被告人是不公正的,这一点被立法所忽略了”,“损害了被告的基本诉讼权利”,“违背了诉讼法与证据法的基本法理”。[3]进而,龙宗智教授给出了两个解决方案,一为明确规定亲属的免证权,一为在被告要求之下,给其在庭审前的对质询问机会。这两个方案,都指向《中华人民共和国刑事诉讼法》的再修改。

   然而,值得思考的是:当对法律的文义解释引发某种“正义感焦虑”的时候,是否应当径行考虑修法?对于一部刚刚修改完成的法律,法律人迅即提出“再修改”建议,是否有欠对立法者的形成自由的尊重,是否会危及法的安定性价值?本人秉持“法教义学是法学的学科根本”的观念,认为在法律的文义解释出现问题时,首先应考虑的是通过法律解释方法修补其缺陷,而径行主张修法则有损成文法权威。此外,出于宪法的根本法、最高法的地位,以及法律应贯彻宪法精神的现代法治原理,法律人在解释适用法律时,有义务秉持宪法意志作成解释,使得下位法的适用能够落实宪法价值。这就是所谓“法律的合宪性解释”。在刑事诉讼法188条第1款中,存在两个宪法层次法益的保护问题,因此,对这一条款的解释,必须以合宪性作为重要的考虑因素。

   基于以上的认识,本文尝试对刑事诉讼法第188条做合宪性的限定解释,以解决“被告人的配偶、父母、子女”在作为针对被告人的不利证人时,是否得被强制出庭的法律争议。本文的分析,将从188条第1款所涉及的“辩护权”和“婚姻家庭保护”两项宪法法益的地位与内容入手,确定解释该条款的宪法规范背景,最终以合宪性解释、个案衡量、目的性限缩等方法,针对具体个案给出解决方案。最后,论文还将一般性探讨宪法与部门法的相互影响 ,探讨宪法与部门法的学术如何相向而行,以实现法学的学科融贯。

   二、宪法125条规定的“获得辩护权”是否基本权利?

   首先需要解决的问题是,规定在宪法第三章“国家机构”部分的“被告人有权获得辩护”是否与宪法第二章规定的“公民的基本权利”具有相同的性质或者位阶,从而可以与第49条规定的“婚姻、家庭受国家的保护”置于同等的地位而进行衡量。对此问题,学理上并非没有争论。

   有趣的是,我国的刑事诉讼法学者,大都不假思索地认为辩护权是基本权利。顾永忠教授认为:“辩护权是公民的基本权利”,“辩护权首先表现为法治社会人人平等享有的基本公民权利”,[4]龙宗智教授认为:“(对质)涉及当事人的一种基本权利即对质权”。[5]阅读我国刑诉法学界关于辩护权的研究,几乎都将“辩护权是基本权利”作为论证基础,并经常会引出美国宪法第6修正案、德国基本法第103条、日本宪法第34条等作为论据。然而,我们毕竟不能以外国的宪法文本作为讨论本国问题的基础,而应将论证建基于我国的宪法规范。因此,评价刑诉法学者的观点,必须解决这样一个问题:“被告人有权获得辩护”规定在我国宪法第三章“国家机构”部分的第七节“人民法院和人民检察院”,并非如日本等国宪法是明确规定在基本权利章中,那么,非列于基本权利章中的辩护权,是否是基本权利?

   根据此文本因素,周伟教授认为:“由于‘被告人有权获得辩护’并不是宪法第二章‘公民的基本权利和义务’中的内容,因此,还算不上是公民的基本权利”,“从辩护权条款在宪法中的位置看,‘被告人有权获得辩护’的规定……是作为司法机关运行中应当遵循的一项原则来对待的。可见立宪者并不认为辩护权是公民基本权利和义务中的有机组成部分,而是一种刑事司法准则。因此依照现行宪法,辩护权充其量只属于从‘审判公开’等司法原则中推导出来的权利。”[6]周伟教授认为“被告人有权获得辩护”只是刑事司法原则,不是基本权利条款的论证,无疑是相当有力的。如果法学的讨论,不受本国法律文本之约束,而任由价值判断甚至比较法论证泛滥,不仅无助于本国法律问题的解决,还会有损于实定法下的法秩序建构。但与此种法学立场存在紧张的是,周伟教授在进一步的论证中,主张通过修宪来确认辩护权,认为应当“将被告人有权获得辩护从‘人民法院和人民检察院’那一章节删除,写入‘公民的基本权利和义务’一章中,将其明确为公民的基本权利”。[7]这里的问题在于,周伟教授的论证一方面是对缺乏宪法规范的关照的批评,但另一方面他又同时主张修改宪法的规范文本以达成某种价值目标,这种主张同样存在价值判断与实定法的安定性之间的紧张。

   笔者曾概括过中国宪法学研究的两种思维模式:“修宪思维”和“释宪思维”,前者是批判性的,所关注的是宪法文本的缺陷与不足,并以提出修宪建议为主要的表现形式,而后者大体上承认或者接受宪法文本的正当性,希望通过对宪法文本的阐释,建立为实践服务的宪法规范体系。[8]笔者倾向于后一种模式,也就是法教义学的模式,希望首先通过解释来处理宪法文本存在的问题,而避免径行修改宪法而动摇宪法秩序的稳定性,损害法律的安定性价值。基于此种认识,虽然笔者完全认同“辩护权应该是基本权利”的价值主张,但希望通过宪法解释的路径来导出“我国宪法第125条规定亦属于基本权利规范”的法学判断。

   对此问题,已有学者作了非常有力的论证。尹晓红博士发现,我国的几本权威宪法学教科书都未将获得辩护权列入基本权利目录,但她认为:“‘被告人有权获得辩护’既是一项司法原则,同时也是被告人的一项基本权利”。[9]对此,尹晓红博士提示了两个重要的论证基点:第一,与我国相同,许多国家的宪法都未将辩护权规定在基本权利章中,而是在司法制度部分规定;第二,我国宪法第33条纳入“国家尊重和保障人权”作为第3款,加强了对公民基本权利的保护,提出了在刑事司法中加强人权保护的要求。这两点,指向体系解释和目的解释,笔者尝试就此两点做一些补充的论证。

   首先,从目的解释的角度出发,笔者认为,“人权条款”毫无疑问是一种新的价值注入,为基本权利的宪法解释提供了新的评价关联。在“人权条款”入宪之前,我们对于基本权利的理解具有法律实证主义的封闭性。以纯粹法律实证主义立场,认为只有列举在宪法第2章中的才是基本权利,并无根本性问题。我国既有的宪法教材未将获得辩护权列入基本权利清单,或许正是此种立场的惯性使然。但是,“人权”具有天然的开放性,人权作为人之为人所应该享有的权利,具有道德权利的性质。这意味着,按照伦理与价值观念被认为是人权的权利,就应该受到宪法的保障。在宪法中纳入具有自然法性质的“人权”,可以被看做是对法律实证主义与自然法的调和,在相当程度上意味着基本权利体系的开放。据此,宪法未列举的生命权、健康权、迁徙自由等权利,基于严格的宪法解释与论证,都有可能被作为基本权利而得到宪法层面的保护。[10]同时,列于宪法其他章节中的条款,也应该在人权条款的价值辐射下,做合于基本权利的解释。

   其次,从体系解释的角度看,对于基本权利的理解,也不能仅限于宪法的基本权利章。宪法是一个整体,不可做割裂的观察。对于基本权利的法学思考,应该具有“整体性”和“综合性”,“在整个宪法秩序中考量基本权利的本质和功能”。[11]应当“将基本权利与宪法其他部分的意义关联放在在一个统一的理论中去研究”[12]。实际上,宪法中“基本权利规范”与“国家机构规范”之间是相互渗透的(我国宪法的“总纲”部分也包含了多种性质的宪法规范),在国家机构章中可以找到基本权利规范,而在基本权利章中也可以找到国家机构规范。[13]例如,宪法第37条第2款中的“非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行”以及第40条“由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序”的规定,就具有规定国家机关的权限及其行使程序的性质,也可看作组织规范。前述尹晓红博士的主张“获得辩护权是司法原则也是基本权利”,正是此种体系解释的结果。从比较法上看,这种基本权利并非都列于宪法的基本权利章的情形,在各国宪法中非常常见。(尹晓红博士也基于各国宪法文本的统计指出,多国宪法都将获得辩护权规定在司法权部分。[14])以德国为例,《联邦德国基本法》的第一章是“基本权利”,包括第1至19条,但通说认为,第二章“联邦和州”中的第20条第4款的“抵抗权”、第33条“担任公职权”、第三章“联邦议院”中的第38条“选举权”、第九章“司法”中的第101条“获得法官审判权”、第103条“诉讼中的听证权”、第104条中的“剥夺人身自由的法律程序”,是“等同于基本权利的权利”(grundrechtsgeleiche Rechte)。[15]可以看到,在各国都毫无例外地被视为基本权利的选举权,在德国基本法中并非规定在基本权利章,而是位于规定选举制度的章节,而此种体系安排,只是出于法律条文表述的便利和避免重复。因此,基于体系解释的方法,考虑到宪法自身的整全性,就不能仅仅将列于基本权利章的权利作为基本权利,而同时应从其他章中确立基本权利。

基于以上分析,笔者认为,我国宪法学可确立“列于基本权利章内的基本权利”和“等同于基本权利的权利”一组概念。[16]“等同于基本权利的权利”这一概念,可以用来涵盖位于宪法总纲中的财产权(第13条)[17]、经济活动自由(第16、17条)、获得辩护权(第125条)等权利条款(也可用来涵盖我国学者关注较多的“宪法未列举权利”)。具体就我国宪法第125条的获得辩护权来说,虽然是规定在司法制度部分,但是,考虑到个人对抗国家公权力的犯罪指控是个人与国家关系中重要的部分,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《华东政法大学学报》2016年第1期

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