黄辛 李振林:互联网金融犯罪的刑法规制

选择字号:   本文共阅读 191 次 更新时间:2016-01-09 22:48:43

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黄辛   李振林  

   【中文摘要】互联网金融给当前社会的发展带来了更多的可能性,但互联网金融犯罪也导致刑法规制方面的诸多困境:互联网金融行为的千变万化容易冲击刑法稳定性;互联网金融领域强调刑法规制容易导致泛刑主义思想抬头;互联网金融的创新性容易架空既有金融监管体系;互联网金融犯罪的审理难度容易减损刑事司法的权威。对此,在刑事立法方面,应注重考查互联网金融犯罪的本质属性,注重与基础立法相协调,注重刑罚结构的科学化;在刑事司法方面,应重视司法的理性克制并坚持罪刑法定原则,加强司法的专业化并提高案件的审理质量,提倡案例指导制度并以此解释法律。

   【中文关键字】互联网金融;金融犯罪;刑事立法;刑事司法

   【全文】

   互联网金融是指以依托于支付、云计算、社交网络以及搜索引擎等互联网工具,实现资金融通、支付和信息中介等业务的一种新兴金融,是传统金融行业与互联网精神相结合的新兴领域。[1]随着我国经济的高速发展以及银行金融政策的调整,部分企业(特别是民营企业)较难得到传统金融渠道的支持,这就使互联网金融的优越性显现出来。在金融领域,伴随着网上银行、第三方支付、P2P网贷、众筹等互联网金融方式的应运而生,由互联网技术催生出的金融变革已经初见端倪,其所倡导的开放、共享、平等、普惠、去中心化等理念,促使其成为一种更加民主化,而非少数专业精英控制的金融模式。[2]然而,社会在享受便利的同时,也势必要承担由此带来的风险。在众多的风险中,互联网金融犯罪无疑威胁最大,尤其这类新型犯罪在规模和种类上均呈现出扩张的态势,使刑法规制面临诸多困境。如何准确认识这些困境并寻找妥适、合理的出路,已经成为互联网金融时代背景下亟需解决的关键之题。

一、刑法规制互联网金融犯罪的困境

   (一)互联网金融行为的千变万化容易冲击刑法的稳定性

   应当看到,互联网金融行为的千变万化实际上是对金融交易对象、交易方式、金融机构、金融市场以及制度与调控机制等要素的重塑,极大地改变了传统金融业的存在方式和运行模式,使得传统金融业具备了透明度更强、参与度更高、协作性更好、中间成本更低、操作方法更便捷等一系列特征,而具有这些特征的金融形式也因此被称为“互联网金融模式”。随着这种金融模式的不断发展,正在或已经形成一种既不同于商业银行间接融资也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资模式。但是,互联网金融行为千变万化所体现出的金融创新在现行刑法框架下却存在较大的刑事风险。我们应当珍视互联网金融所具有的巨大创新价值。在运用刑法条文对相关的违法犯罪行为进行规制时,刑法应适度规制而不能过度干预,否则势必会适得其反,阻滞金融创新与发展。为了避免互联网金融创新活动因一些刑法条文的过度干预而受到阻滞甚至扼杀,我们就必须在某种程度上牺牲刑法的稳定性,对相关刑法条文进行修订。另外,由于我国目前互联网金融本身尚缺乏完备的征信体系,电子信息系统的技术性和管理性尚存较大缺陷,因而互联网金融就容易被一些不法分子加以利用来实施洗钱、盗窃、诈骗等违法犯罪行为。根据刑法稳定性的基本要求,刑事立法不可朝夕令改,即便修改也要历经繁琐但必要的立法程序,与较难抽象的互联网金融行为之间产生一定的冲突。若寄希望于刑法既保护经营正当互联网金融业务却可能涉嫌犯罪的金融创新行为,又惩治利用互联网金融实施的违法犯罪行为,从如今的刑事立法模式来看,只能期待增加刑法修正案的出台频率。但这种做法势必会影响刑法的稳定性,导致刑法修正案在制定、论证时间上过短,容易出现刑法规定随意性、冲动性、过分超前性等不当情状。

   (二)在互联网金融领域强调刑法规制容易导致泛刑主义思想抬头

   泛刑主义作为一种与罪刑法定相对立的倾向,其思想实质在于对刑法尤其是刑罚的过分依赖,希望用刑法调整一切社会关系,用刑罚来规制人们的一切越轨行为,从而主张刑法对社会生活的全面干预。具体而言,这种思想既包括在刑事立法领域强调经常性地修改刑法典,增加对越轨行为的犯罪化力度,也包括在刑事司法领域忽略区分行为人的主观罪过形式而进行客观归罪,强调对刑法的扩张性解释,扩大各类罪行的打击范围和打击力度。[3]在互联网金融行为中,由于缺乏法律的明确规定,因而很多行为游走在合法与违法、一般违法与犯罪之间。以较为常见的P2P网贷为例。有观点认为,P2P网贷涉嫌非法集资,网贷中介机构有可能演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构,故应当属于刑事法制裁的范围。[4]应当看到,对于实践中此类行为究竟是否属于非法吸收公众存款罪的范畴,尚存争议。但该争议存在的主要原因是法律及司法解释并无关于此类互联网金融行为的详细规定。客观而言,此类金融行为对参与对象通常限制较少,基于互联网的超强传播能力,参与人数往往较多,故一旦出现纠纷,就容易引发群体性事件,影响社会治安的稳定。面对此类问题,通过动用刑法的方式加以规制是执政者及民众所乐见的,一来表明国家对此类问题的重视,二来可以有效地平息民愤,化解矛盾。但是,这种做法却经不起法理层面的推敲。作为社会防控的最后一道防线,刑法本身也容易产生危害。故在通过刑法规制犯罪时,首先要清晰界定犯罪的本质,将违法行为与犯罪行为加以严格区分。用非法吸收公众存款罪甚至集资诈骗罪来打击非法集资活动,既违背了刑法之谦抑性,不符合法律解释的逻辑,错误地扩大了该罪的惩治范围,也不利于构建对非法集资活动的有效规制体系,未能为民间金融的合法化预留空间。[5]这种动辄适用刑法的观念,实际上正是泛刑主义思想抬头的生动写照。资金是经济发展的根本,而伴随金融市场的发展、金融模式的创新,互联网金融对于经济发展的作用也愈加显现。若动辄对涉融资的各项行为通过刑法加以制裁,则极易导致非法吸收公众存款罪等犯罪被口袋化。在互联网金融领域,一些网络集资机构在业务开展过程中,存在虚构借款项目吸收资金、未经批准开展自融业务,以及归集资金形成资金池等情况。由于其往往通过互联网向社会进行公开宣传,擅自向社会不特定公众吸收资金并承诺收益,因而这些行为极易构成非法吸收公众存款罪甚至集资诈骗罪。应当看到,在刑事法律运用非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名不遗余力地严厉打击互联网领域的非法集资活动的背后,实际上涌动着泛刑主义思想。

   (三)互联网金融的创新性容易架空既有金融监管体系

   互联网金融的蓬勃发展,一方面基于该领域有利可图,是一个巨大的有魔力的市场,另一方面则是基于该领域的发展对于实体经济具有较大的促进作用,从而成为解决中小企业困境的希望所在。以网贷为例,有观点将网贷还原到单纯的个人借款合同,认为网络借贷平台仅是提供居间服务的居间人,不涉及金融牌照的问题。[6]有观点突出网贷行业的金融创新特点,强调其是在利率管制条件下对正规金融难以普遍服务中小企业融资需求的有益补充,是借鉴国外金融创新实践并有效结合中国实际的新生事物,因此断定使用刑事手段干预经济生活并不适当。也有观点认为,在尚未造成系统金融风险并对社会稳定造成重大影响的情形下,取缔网络借贷甚至使用刑事制裁手段,在现实中存在一定困难。[7]可见,互联网金融的创新性使得传统的金融监管方式特别是刑法规制备受质疑。应当看到,由于互联网金融具有参与人数众多、涉及资金规模巨大等特性,因而在该领域产生的风险往往会比传统金融领域更加难以控制。在传统的金融监管体系之中,刑事制裁之前势必存在着经济法、行政法等基础性法规作为其前置法律,用以监管大部分的金融违规违法现象。相较而言,刑法仅仅是作为最后一道防线来制裁少量的、严重违法的特例,但在互联网金融领域,出于种种原因,特例却成了常态。平时缺乏责任意识、疏于监管,纵容各类违规金融行为在互联网上肆意妄为。一旦出现问题,便武断跳过前置的经济行政法规,直接适用刑法。这一做法实际上对传统金融监管体系形成了巨大的挑战,也使得部分金融创新者无所适从,最终不利于金融市场的健康发展。

   (四)互联网金融犯罪的审理难度容易减损刑事司法的权威

互联网金融犯罪兼具网络犯罪与金融犯罪之特征,使其呈现出网络技术与金融技术交织的情况,复杂多变,难以认定。具体而言,互联网金融犯罪案件之所以难以审理,主要基于其所具有的虚拟度高、传播性强、可恢复性低、隐秘性强及跨国犯罪趋势明显等特点。加之各类犯罪之间还可能会相互交织、错综复杂,在客观上增加了证据搜集的难度,使得互联网金融犯罪的侦破工作难以开展,侦破过程较为冗长。与此同时,即便案件%

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《人民司法(应用)》2015年第5期

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