毛玲玲:互联网金融刑事治理的困境与监管路径

选择字号:   本文共阅读 163 次 更新时间:2019-06-03 00:25:06

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毛玲玲  

   【摘要】 作为最严厉的法律责任形式,刑事责任的适用要求严格区分罪与非罪、此罪与彼罪、轻重与重罪。以此考察互联网金融刑事治理“风暴”,发现其面临如下困境:人们虽然意识到互联网金融蕴含犯罪风险,但在其异化过程中由于没有清晰的底线标准,即使是法律专业人士也未能对其刑事法律风险防范提供可操作的指引;互联网金融的刑事治理表现为“事后诸葛亮式”的滞后反应;当“普遍违法”状态下“唯后果”进行“选择性执法”时,刑事治理的权威性受到质疑;在严厉惩治的背景下,司法实践中的经验判断是否突破了罪刑法定值得探讨。对于互联网金融的监管,强调要明确适度监管的必要性;构建中央与地方的分级监管体系,赋予地方对互联网金融预防风险与及时处置的权限;在“穿透式”监管需求下,提高互联网金融科技监管能力。

   【中文关键词】 互联网金融;刑事治理;金融监管

  

   一、互联网金融刑事治理“风暴”中的思考

  

   自2013年被称为“互联网金融监管元年”,金融监管各部门在分业监管的体系陆续出台各项行政监管规范,但仍未遏制互联网金融异化后积累的各种风险与欺诈骗局。2015年以来,大规模的P2P平台爆雷频频出现,各地司法机关办理的涉互联网金融集资诈骗罪案件和非法吸收公众存款罪案件案数、人数急剧增多。与此同时,互联网金融“先发展后规范”路径下监管反应的迟钝性、刑事治理的滞后性引发质疑。

   互联网金融是“互联网+金融”背景下各种经营业态的泛称,其概念的内涵与外延一直没有清晰的界定,也始终未能肯定其是否属于全新的金融形态或意味着更高、更先进的金融发展阶段。但“互联网金融”出现初始,被誉为是借助高科技实现无中介,去中心化,冲击传统金融的新生力量,在社会上获得广泛的认可与传播。互联网金融作为“金融创新”引领者一度炙手可热,一些公司、企业在其传统业务之外纷纷开拓互联网金融业务内容,或者将其传统业务转型至互联网金融领域。甚至在2015年,一家A股上市公司因更名为P2P的谐音——“匹凸匹”过程中信息披露不实而受到监管处罚。[1]证监会认为,它在变更后的公司全称中不仅使用了“金融信息服务”的字样,还使用了与热门概念P2P发音高度接近的匹凸匹字样,误导投资者对公司现有经营范围、主要经营业务产生错误认知。

   有的观点否定互联网金融为新的金融形态,认为互联网金融虽然利用了互联网技术,但除了没有严密的牌照准入制度之外,其与传统金融运作模式没有本质差异。2015年7月央行等十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》认为,“互联网金融本质仍属于金融,没有改变金融风险隐蔽性、传染性、广泛性和突发性的特点。”伴随着行政监管对互联网金融平台清理整顿进程,2017年6月最高人民检察院公诉厅总结刑事案件办理经验,颁布“关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要”(高检诉[2017]14号),昭示互联网金融已经成为刑事司法中受到重视的案件类型,该文件强调:“在互联网金融快速发展过程中,部分机构、业态偏离了正确方向,有些甚至打着“金融创新”的幌子进行非法集资、金融诈骗等违法犯罪活动,严重扰乱了金融管理秩序,侵害了人民群众合法权益。”随着P2P平台大面积违约无法兑付情形以及涉互联网金融刑事案件的披露,互联网金融几乎沦为“互联网金融犯罪”的代名词。互联网金融行业纷纷表示“去金融化”,强化科技属性,将其名称或经营内容改为“金融科技”。例如,多家互联网金融宣称其将从事“金融科技”,为传统金融机构输出技术。[2]

   金融犯罪是金融风险的剧烈表现形式,互联网金融累积的风险状况引发了政府、社会的高度关注。对于互联网金融风险的治理,从行政监管与刑事治理两方面推进。从行政监管的角度,监管部门加强了对互联网金融行业的合规审核与清理整顿。2016年4月,国务院组织14个部委决定在全国范围内启动互联网金融领域为期一年的专项整治行动;10月发布了《互联网金融风险专项整治工作实施方案》;其后,中国人民银行、原银监会、证监会、原保监会、国家工商总局等相继跟进发布互联网金融相关工作领域的专项整治方案,互联网金融的行政监管从“包容”、“试错”进入到“清理”、“整顿”的强监管时期。[3]在刑事治理方面,一方面是“中晋案”、“E租宝案”等涉众型案件的办理揭开了以“互联网金融创新”之名实施欺诈行为的丑陋面目;另一方面是对互联网金融领域“严刑惩治”,导致犯罪面的宽泛、案件办理的社会效果等问题再次引发人们对于集资行为刑事治理的争议。刑事治理的依据、功能、实际效果再次引发人们的思考。

   由此可见,短短数年,人们对“互联网金融”从“趋之若鹜”转为“避之唯恐不及”。涉互联网金融刑事案件的法律适用围绕着非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪这两个常见、多发罪名的法律构成要件展开。刑事法律适用始终是在遵循罪刑法定原则的前提下实现“规范”与“事实”的对接过程,作为最严厉的法律责任形式,刑事责任的适用要求可以区分罪与非罪、此罪与彼罪、轻重与重罪,但是,我们是否有能力提前识别罪与非罪呢?通过对互联网金融发展进行考察,以及对涉互联网金融刑事案件法律适用困难进行分析,我们发现互联网金融的刑事治理存在诸多困境。

  

   二、互联网金融刑事风险的识别困难

  

   在互联网金融的发展过程中,我们并不缺少刑事法律风险防范意识。有学者指出,即使是经营正当的互联网金融业务,也会涉嫌构成非法经营罪、擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪等罪名。[4]甚至在像“余额宝”作为互联网理财产品推出之初,即引发了合法性争辩,高于银行利率八倍的余额宝不仅冲击了传统银行业,还挑战了监管体系,它的业务模式仅是不合规还是属于非法集资,“互联网金融”提供的高收益“宝宝”产品究竟属于“合法经营”还是“非法经营”,性质属性一度引发讨论。[5]

   金融监管机构和刑事司法机关的相关文件都曾三令五申“互联网金融要避免触及非法集资红线”。无论是出于“规避责任”或“风险防范”的动机,作为可能实际承担刑事责任的主体,互联网金融的经营者亦在探索如何避免因构成刑事犯罪而身陷囹圄;法学界(金融法、刑法等部门法)的研究者也尝试结合互联网金融业态,譬如“股权众筹与非法集资”“P2P与非法集资”“区块链与洗钱犯罪”等角度提出互联网金融业务和刑事犯罪之间的界限,虽然大多数该方面的研究都止步于互联网金融和P2P网贷行为可能会触及哪些刑法罪名。此类研究要么应当归属于犯罪学的犯罪现象和对策研究,要么归属于“普法教育”。[6]但对于互联网金融极具刑事风险性,是人们早有预见的。[7]

   “互联网金融”中蕴含的刑事风险主要是构成非法集资,之所以有这种判断,是因为现行刑法中对于集资犯罪的相关规定已经十分完备,根据罪刑法定原则,互联网金融自始便在刑事犯罪的边缘行走。刑事立法与司法解释中,非法吸收公众存款罪既包括“吸收公众存款”,也包括各种形式的“变相吸收”。2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》给出了“非法集资”的四个要件即:(1)未经审批或者借用合法形式吸收资金;(2)通过媒介、手机短信、传单、推介会等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内还本付息或者给予回报;(4)向不特定的公众吸收资金。以上四点,被总结为“四性”,即“非法性、公开性、利诱性、社会性”。这是对传统非法集资的认定。而互联网金融网络借贷平台因其平台的属性,天然的具有公开性及社会性,似乎属于“天生犯罪人”。例如,对于P2P平台,有学者认为:“实际上……P2P网贷均构成非法集资活动”。[8]对于股权众筹,有观点指出,“虽然宏观层面为股权众筹奠定了合法性基调,在现行法律框架下,股权众筹行为仍然有可能触碰擅自发行股票等犯罪的高压线”。[9]

   但是,肩负“金融创新”重任的互联网金融在其产生之初是不能被刑事责任扼杀的,人们试图为互联网金融寻求发展空间,“考虑到合理的社会需求,可以在不触及犯罪底线和控制风险的前提下,监管者通过适度监管,允许其在一定范围内自由发展。”在“包容”和“试错”的监管思路下,各种互联网金融平台与互联网金融产品才能得到迅猛发展。互联网金融的监管者、经营者以及社会公众意识到刑事犯罪风险的存在,但困难在于一直没有清晰的刑事犯罪风险识别的具体标准。人们只是提出互联网金融要防止犯罪,但不能提出如何识别罪与非罪。互联网金融的竞争底线与游戏规则相比于互联网金融异化扩张的速度,可谓姗姗来迟。

   刑事犯罪风险,是互联网金融行业的经营者、管理者的警戒线。如何既能从事互联网金融行业,又能避免法律风险呢?“互联网金融刑事合规”或“互联网金融刑事法律风险防范”一度是法律服务行业的热门业务方向,律师们对互联网金融刑事法律风险防范进行业务宣讲或者参与到“股权众筹”等互联网金融产品的设计流程中。破解互联网金融刑事法律风险的措施,一般是从针对避免符合非法集资的“四性”展开。譬如,对于“非法性”,以“金融创新”“法无禁止即可行”作为风险破解之道;对于“公众性”,以“股权众筹”“合伙人计划”“吸收投资者为股东”等方案事前划定特定对象予以变通;对于“利诱性”,则经历了由“保本理财”转为“预期收益”,再到向投资者展示前期收益等变通方式。

   法律专业人士提供的法律服务是否使互联网金融行业获得了“刑事合规”或“避免刑事法律风险”的作用呢?在P2P网络借贷平台涉嫌非法吸收公众存款案中,最常见的辩解是,行为人不清楚自己所从事的活动系非法活动。投资者在互联网金融涉嫌非法集资的处置过程中,也会主张信任了经济学家等专家学者、主流媒体的宣传而信任其业务的合法性。但是,根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉[2017]14号第十条指出“对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解,不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。”从互联网金融刑事案件的办理情况看,专家学者、律师等专业人士为提供的“刑事合规”方案并未起到“刑事法律风险防范”的效果。由此可见,在互联网金融行业的盛期,即使负有监管职责的监管部门、专业研究者(经济学、法学专家学者等)和法律服务工作者(律师、法务等),都未能提出清晰的互联网产品(平台)合法、违法、犯罪之间的界限,不能识别互联网金融创新与违法犯罪的区分。这种刑事法律风险识别的模糊性、不稳定性使得在互联网金融刑事治理的依据与权威性受到质疑。

除此之外,对于非法集资的防范,我们曾经将加强投资者教育,通过普及“高收益、高风险”投资铁律提示投资风险作为集资型违法犯罪的预防路径。但是,互联网金融活动的参加者与传统非法集资案件中的参加者有所区别。例如,P2P平台“薅羊毛客”现象[10],集资活动的参加者不属于欠缺投资风险意识的弱势群体。不可否认,有些参与者是以侥幸心理投入其中,希冀自己不是最后一位接棒者。以E租宝案件为例,它以融资租赁合同为名实施,涉及资金700亿,资金损失群体人数高达80多万。实际情况显示,互联网金融的参与者既包括老年人等弱势群体,也包括高学历,富有专业知识的群体。也正因此,投资人是否属于被害人在互联网金融的司法实务中一直存在分歧。有的观点认为,投资人在投资时应当对投资对象的资质进行审查,若为贪图高利而投资,参与非法的金融活动,其行为本身也是对金融秩序的破坏,不应当受到刑法的保护;从法律指引的角度,若保护这些置国家法令于不顾、追逐高利最后遭受损失的投资人,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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