陈璇:法益概念与刑事立法正当性检验

选择字号:   本文共阅读 136 次 更新时间:2020-06-15 15:03:27

进入专题: 法益   目的正当性   刑事立法   比例原则  

陈璇  

   摘要:  在整个刑事立法正当性检验机制中,法益概念仅涉及目的正当性,它是一个全体法秩序共有的概念。从1834年至二战结束前的法益概念,并不具有限制立法的功能。直至二战结束后,法益理论才找到了可能发展出立法批判力的实体根据,即宪法。法益论所奉行的专注保护对象的片面思维,决定了它对于划定刑事立法正当边界所能发挥的作用是极为有限的。由宪法高度开放和包容性所决定,我们难以在完全脱离刑罚手段视角的情况下,对抽象的刑法保护目的进行有效的限制。未来,刑事立法的正当性理论一方面应借助宪法教义学,从真实目的的识别和目的合宪性的检验两方面拓展和深化目的正当性的内容;另一方面应实现思维重心从保护对象正当性向保护手段之合比例性的转移。

   关键词:  法益; 宪法; 目的正当性; 刑事立法; 比例原则;

  

   一、问题的提出

   中国刑法学晚近20年来发生的一个显著变化,就是在犯罪本质的问题上,源自苏俄刑法学的社会危害性理论遭遇批判和质疑,法益侵害学说则随着德、日刑法理论的强势引入迅速兴起,逐渐掌握了学界的主流话语权。在法益理论的故乡德国,刑法学向来区分从属立法的法益概念和批判立法的法益概念。前者以发现和阐释实定刑法的保护目的为宗旨,试图以立法者确立的法益内容指导法官对罪刑规范的解释;后者则以检验实定刑法的实质正当性为己任,力图依据超越立法者的价值和原则为刑事立法设定不可逾越的边界。〔1〕在我国首部系统研究法益理论的专著《法益初论》一书中,作者张明楷教授将法益的机能概括为四项,即刑事政策机能、违法性评价机能、解释论机能和分类机能,其中刑事政策机能指的就是法益指导刑事立法的功能。〔2〕但是,随着我国刑法学的研究重心自1997年《刑法》颁行后从刑事立法学转向刑法解释学,法益理论倡导者们关注的焦点基本上集中在了从属立法的法益概念之上。法益概念被广泛地运用于对刑法分则具体条文以及被害人承诺等正当化事由的解释之中,从而有力推动了刑法教义学的纵深发展。不过,近年来多个刑法修正案的出台,不仅昭示着我国的刑事立法活动再度进入了活跃期,而且明显呈现出刑事处罚范围积极扩张的态势。在这一背景下,一些宪法和刑法学者开始将目光投向批判立法的法益概念,初步尝试以此为标准对个别罪刑规范的正当性展开反思。〔3〕与此同时,也有学者对法益概念的立法批判功能提出了质疑。〔4〕

   法益概念并非天生就能独自地具备批判立法的能力,其约束立法能力的生成有赖于从外部植入某种实质性的评价标准,〔5〕而“法益”不过是承载该标准的一个称谓或者外壳而已。法益理论能否以及能够在多大范围内胜任刑法正当性检验的使命,取决于以下三个问题:(1)功能定位问题,即法益概念在刑法正当性检验的全套机制中居于何种地位?(2)拘束力问题,即法益概念是否具有拘束立法者的权威性?法益概念要想对刑事立法进行有效的监督,前提是它不但具有超然于实定刑法的地位,而且握有得到人们公认的、能够对刑事立法者形成制约力的权威。〔6〕(3)确定力问题,即法益概念能否为刑事立法筑起牢固和稳定的界碑?即便法益概念拥有了足够的权威,但假如它无法提出一个不可随意动摇和软化的“硬标尺”,导致有待检验的立法往前进一步,法益概念就往后退一步,那么法益就失去了标记刑事立法边界的意义。

   本文将对以上三个问题顺次展开讨论,试图深入分析批判立法之法益概念的困局及其方法论根源,进而寻求刑事立法正当性理论未来发展的突破口。

  

   二、法益概念的功能定位及边界

   (一)法益论的志向是约束入罪而非说明犯罪特质

   受德、日刑法理论的影响,我国刑法学在犯罪本质的问题上也出现了法益侵害说与规范违反说之争。〔7〕在我看来,学者们之所以在这个问题上有不同看法,很大程度上是因为双方对“犯罪本质”在刑法学中应当具有何种功能存在不同的理解。如果认为“本质特征应该是某一事物所特有的性质”,〔8〕那么法益侵害显然是难当“犯罪本质”之名的。因为:第一,单纯的民事侵权行为,甚至是意外事件行为也同样具有法益侵害性。第二,定罪处刑所涉及的并不是公民私人之间的关系,而是国家与公民之间的关系。国家之所以要求某一行为人承担刑事责任,并对之行使刑罚权,就是因为犯罪所造成的消极影响已经超越了公民私人之间的范围,已经对社会整体产生了不可容忍的损害。可是,无论是张三的财物被盗还是李四的眼睛被弄瞎,仅凭这种纯粹的法益侵害状态,并不能说明为什么引起了该损害的行为足以成为需要由国家出面动用刑罚来加以应对的犯罪。这样看来,要说明犯罪的特有属性,规范效力的概念恐怕是不可或缺的。〔9〕因为,正是由于犯罪行为不仅侵害了个别的法益,而且还使得普遍适用的法规范的效力受到了挑战,所以国家才必须亲自出手彰显法规范的不可动摇性。正是行为人对规范效力的蔑视,才揭示出了犯罪超越个人利益冲突而对社会有所危害的性质。实际上,规范违反说的支持者,也的确是从这种意义上的犯罪本质出发去抨击法益侵害说的。例如,冯军教授指出:“法益侵害这个说法,其实大多是表面性的,例如,把故意摔碎他人一个贵重花瓶的行为解释为毁坏财物,并进而解释说侵害了他人的法益。然而,更紧要的是在这一现象中体现的法规范意义:行为人并不尊重他人的财产权,以致于像对待自己的东西一样任意地处置了他人的财物。一个其中并未显示出对法规范进行否定的法益侵害行为,并不需要刑法加以惩罚,充其量能够成为侵权行为法的调整对象,由行为人给予民事赔偿就够了。”〔10〕

   不过,法益论者并非不懂这些道理。〔11〕从法益侵害说的“初心”来看,它似乎从来都无意担负起从客观上精准描述犯罪特有性质的使命,它的志向在于,提供一道用于将刑法约束在自由主义理念容许范围内的坚实屏障。事实上,与犯罪相对立的非罪行为有许多种,包括缺乏预见和避免可能性的行为、无危害的行为、危害程度极轻的行为、权利行使行为等。法益侵害说独独将注意力“片面地”集中在犯罪区别于无危害之行为的特点之上,是有其特定历史背景和价值考量的。近代以来,自由主义刑法学者普遍认为,专制主义刑法的共同特点是“原心定罪”,即惯于以人的内心思想为归罪依据、将刑罚作为推行特定道德观念的工具。据此,刑法保护对象的泛化,是引发国家刑罚权恣意扩张的最大危险源。的确,对于说明犯罪的特质而言,法益侵害是一个相对表面性的因素,但就是这个表面性的因素却常常是天生具有扩张刑罚权倾向的公权力所容易无视的。正是针对这一特定的危险,法益侵害说才将目光全都聚焦在了犯罪侵犯的对象之上,试图提醒刑事立法者和司法者时刻注意,“无法益侵害即无犯罪”。正如在政治哲学中,“自由主义者侈谈所谓原子式的个人,其宗旨并非在于描述人与社会的现实关系,否定个人身上社会影响的烙印,而在于抽象地构建理想社会的基础。自由主义者试图回答的问题并不是在历史上或现实中个人与社会、国家的关系是什么样的,而是正当的个人与社会、国家的关系应该是什么样的”。〔12〕同理,法益侵害说并不是站在价值中立的立场去解释国家为什么要把某种行为定为犯罪,而是以特定的目的为指导回答法治国家的犯罪化应该止步于何处;法益侵害说想要说明的,与其说是犯罪与其他行为之间的区别,不如说是自由刑法所认定的犯罪与威权刑法所认定的犯罪之间的区别。

   (二)法益论的作用场域仅限于立法的目的正当性

   1. 法益概念并不具有完整地划定刑事立法界限的能力

   一条罪刑规范要想完全获得合法化,必须在目的和手段两方面均属正当,但法益概念只涉及前者,故它并不具有完整地划定刑事立法界限的能力。当我们确定某一事物能够成为法益时,只是表明它获得了可以通过法律途径来加以保护的资格,仅仅是意味着刑法施加干预的一个先决条件得到了满足。但是,在诸多法律保护措施中,究竟是否适宜和需要动用刑罚这一特定的手段来实现保护目的,则远不是法益概念本身能够回答的问题。如果借助比例原则的分析框架,我们就能更加清晰地把握这一点。

   在法治国中,任何可能对公民基本权利造成限制的公权力行为,都必须接受比例原则这一帝王条款的检验。刑罚作为最为严厉的国家制裁措施,自然不能例外。传统的比例原则主要包括三个阶层:(1)适当性(Geeignetheit)原则,即当法律或者行政权的行使给公民权利造成侵害时,它必须有助于实现某种法定目的。(2)必要性(Erforderlichkeit)原则,即在适于实现法定目的的所有措施中,应当选择对公民权利损害最小的那一种。(3)狭义比例性(Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne)原则。这是指国家权力的行使措施与其欲实现的目的之间必须相称和均衡。〔13〕不难看出,传统比例原则的三个子原则基本上只专注于对公权力行为所选择的手段进行评价,却并不直接关心公权力行为所欲实现的目的本身正当与否。忽略了目的正当性的比例原则,在很大程度上对应于19世纪后半期兴起的形式法治国理念。1848年席卷欧洲大陆的资产阶级革命失败后,自由主义被迫与封建保守势力达成妥协。在这一背景下,德国公法学界出现了法治国概念空虚化或曰形式化的趋向。它表现为:将法律与政治相分离,彻底放弃原来的政治诉求,不再关注谁来统治国家的政体问题;越来越致力于技术化的行政问题,仅从形式上讨论如何确保行政的合法律性、可预测性、明确性和稳定性;普赫塔(Puchta)的“概念法学”为这种实证主义倾向提供了方法论支持。〔14〕然而,发生在1933—1945年第三帝国时期的惨痛历史却说明,专制政体同样可以将形式法制原则用作实现自身统治的工具,打着法律的幌子实施侵犯人权等各种与自由法治理念背道而驰的行径。二战结束后,随着《德国基本法》明确将人及其尊严置于优先地位,实质法治国思想逐渐深入人心。于是,关于公权力合宪性的判断就不能满足于对其手段的检验上,还需要首先对其目的是否符合实质正义的要求加以审查。有学者提出:“目的正当是公权力行为正当的前提”,“适用比例原则的完整逻辑顺序应当是先判断目的是否正当,然后再判断手段是否合目的、是否损害最小,最后再判断手段与目的之间是否成狭义比例。”〔15〕

   法益概念在德国的复兴,恰好也是二战结束后实质法治国理念和《德国基本法》在刑法领域得以贯彻的结果,它和目的正当性的引入不仅同期而且同源。国家设置罪刑规范的目的,不在于对既有的罪行进行单纯的报应,而在于实现某种保护机能,刑罚不过是为达到这一目的而运用的手段而已。在问“采用这样的手段能否实现目的”之前,先要问“你追求实现的目的是什么”。〔16〕在法益理论看来,由于并非世间万物均允许通过法来加以维护,所以当我们借助传统比例原则去探讨刑罚措施是否适当、必要和合理之前,先要对它所欲保护的对象加以审查。批判立法的法益概念,试图对刑法保护对象的范围加以限制,它的任务正在于保障罪刑规范的目的设定始终行进在实质正义的轨道之上。因此,这一概念旨在为目的正当性原则在刑事立法领域的具体展开,提供可供实际操作的“抓手”和“连接点”。〔17〕既然目的正当性判断只是孤立地考察立法目的本身,而不涉及目的与手段之间的关联性,〔18〕那么法益理论同样也与刑法的手段正当性问题无关。

认识到了这一点,我们就会发现,法益概念时常遭遇的某些诘难是难以成立的。例如,在不少学者看来,法益理论具有过度扩张刑罚处罚范围的危险,因为一旦认为刑法的任务在于保护法益,就会促使立法者为了有效保护法益而大幅推进刑法干预的前置化。〔19〕可是,如前所述,法益概念只是说明没有法益侵害不得处罚,而绝无只要存在法益侵害就一定要处罚之意;同样地,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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