江海洋:金融脱实向虚背景下非法吸收公众存款罪法益的重新定位

选择字号:   本文共阅读 220 次 更新时间:2019-03-19 01:04:40

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江海洋  

   【摘要】 近年来,对非法吸收公众存款行为的罪与非罪,理论上存在众多争议,就本罪法益而言,学界缺乏关注。以往学界对本罪法益流于形式的界定都不具有说服力。当今,大数据、云计算、人工智能等技术使得互联网金融应运而生,互联网金融模式颠覆了传统金融模式,使得普惠金融成为可能,同时,互联网金融模式也使得传统金融风险加剧、异化。将非法吸收公众存款罪法益界定为“信用”,忽视了互联网时代金融变革以及风险异化的现实,且难以解释“信用”的不明确性以及累积犯证立的问题。将本罪法益界定为对非正常金融风险的防控与消解具有合理性,既与金融本质相契合,有利于量化金融风险,与司法实践相呼应,又与司法解释以及相关法规原意相一致,有利于司法实务。金融监管的内在逻辑就是风险防范,在前置法没有规定时,刑法先行并不与罪刑法定原则相冲突,具有合理性。凭借大数据技术以及金融学相关风险监测模型判断行为类型风险,实现司法解释科学的可视化说理,应是司法机关未来努力的方向。

   【中文关键词】 互联网金融;信用;风险;风险预测模型;大数据技术

  

   一、问题的提出

   近几年来,非法吸收公众存款案件数量呈现快速增长的趋势,庞大的案件数量导致各地司法裁判的标准不一。同时,近年来P2P等互联网金融创新活动繁荣发展,面对快速变化的缺乏规范引导的金融创新方式,以及国家对这类金融创新活动频繁变动的政策,司法机关提出了非法吸收公众存款罪的刑法解释“二元标准现象”。在实体金融领域,实体企业和个人为生产经营向不特定社会公众吸收资金的行为,以及相关中介行为均可能被认定为非法吸收公众存款罪,而在互联网金融领域,则并非均被认定为非法吸收公众存款罪。这就产生了一个实体金融和互联网金融的合法与违法犯罪的界限不一致的问题。[1]

   学界对非法吸收公众存款罪的解释也呈现出不同的观点,争论主要集中在非法吸收公众存款罪是否应该废除、若不废除如何限缩适用、吸收存款用于正常生产经营是否构成犯罪、“社会公众”的界定、“非法”的界定等问题。针对上述争议问题,大多数学者都基于各自的立场进行解释,这种流于形式、忽视当今金融变革的论证,往往很难具有很强的说服力。除此之外,最近几年关于非法吸收公众存款罪的讨论热点很少会专门涉及本罪的法益问题,似乎这个问题已经不需要再进行讨论了。然而,先不说对本罪法益的讨论是否已经达成一致,就以P2P为代表的互联网金融对传统金融的冲击而言,本罪的法益也需要重新界定,以适应新的社会变化。

  

   二、既有法益理论的检视与批判

  

   法益对个罪构成要件的解释具有指导作用,特别是在刑法条文对构成要件规定较为概括的情况下,法益的指导作用尤其重要。非法吸收公众存款罪之所以在学界出现各种各样的对立观点,一方面是基于司法实践的不同需要,另一方面是由于刑法对其构成要件规定的概括性。可以说,对于本罪法益的界定,决定了对本罪解释的方向。可惜的是,目前对本罪法益专门的论述很少,大多数论述也只是散见于本罪其他热点问题的研究中,这种缺乏充分论证的法益界定,难免给人以盲人摸象之感,很难覆盖并合理解释目前非法吸收公众存款罪涉及的所有问题与争议。因此,有必要将以往学者对本罪法益的界定,一一予以检视。

   (一)金融管理秩序、交易秩序说

   过去的传统观点认为,本罪侵犯的法益(客体)是国家的金融管理秩序。[2]对此,有学者表示反对,认为非法吸收公众存款罪应当为“金融交易秩序”。[3]从理论视角出发,金融交易秩序(资金供求者间的秩序)、金融管理秩序(金融管理者与资金供求者之间的秩序)及金融机构间秩序组成了金融秩序。非法吸收公众存款罪实际上是调整上述三大秩序中的“金融交易秩序”的。这是因为本罪主要调整的是间接融资中形成的资金需求者与供应者之间平等的法律关系。所谓间接融资,是指资金通过金融中介机构(主要是银行)供应给需求方,而非直接由资金供应方提供给需求方。[4]本罪所保护的秩序主要是涉及资金供求双方之间的金融交易秩序。以此为基础,本罪意图规制的公众资金主要是来源于公众的、由金融中介机构提供的资金。因此从逻辑上看,本罪所涉的法律关系主要是金融交易关系,其所保护的法益也应为“金融交易秩序”。按照相关金融理论,金融秩序中包含的三大秩序,金融交易秩序是基础与核心,而金融管理秩序也应以保障金融交易合法有序为目的。[5]所以,以行政保护色彩浓厚的“金融管理秩序”,作为本罪所保护的法益,并不合理。[6]

   (二)商业银行设立准入制度说

   有学者认为,本罪的保护法益是商业银行设立的准入制度。非法吸收公众存款罪,最初是在1995年全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称:《决定》)中设立的。《决定》和我国《商业银行法》中设立非法吸收公众存款罪的立法目的是一致的。我国《商业银行法》79条(2003年修改后为第81条)规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”这里的“非法吸收公众存款、变相吸收公众存款”和“擅自设立商业银行”相并列,是违反商业银行审批制的另外一种形式,或者说是擅自设立商业银行的变种形式。“非法吸收公众存款”的行为并不包括非金融目的的直接融资行为,而是违反了间接金融的行业准入行为。因此,本罪之立法目的就是为了维护商业银行的设立秩序,确立商业银行设立的审批制,而不是为了维护其他的金融秩序。[7]此种观点明显忽视了我国《刑法》174条已经规定了擅自设立金融机构罪,若将本罪法益界定为商业银行设立的准入制度,显然与擅自设立金融机构罪所保护的法益重合,在规范上有叠床架屋之嫌。

   (三)公众投资者的资金安全说

   有学者立足当今风险社会,指出本罪的理解与适用应以实现对金融秩序和公民个人资金安全的周全保护为目的。本罪作为我国《刑法》中破坏金融管理秩序一节中的一个罪名,其保护的法益不仅仅是金融管理秩序,更为本质的是保护公民个人的资金安全。该学者认为,根据1998年国务院出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称:《取缔办法》)第4条第2款的规定,非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息或履行类似义务的活动。从该条的字面理解,非法吸收公众存款罪保护的是银行吸收公众存款专营权的金融管理秩序,但从实质法益来说,刑法设定该罪名保护的是人的生活利益,即公众资金的安全和有序流动。[8]

   另有学者进一步阐述指出,对金融犯罪保护法益的认识不能停留在金融管理秩序这种抽象的制度性法益层面,而应致力于寻求制度化法益背后的终极保护法益。金融与风险相伴而生,以P2P为代表的互联网金融等民间金融,与传统银行等金融机构的间接融资模式以及通过资本市场进行融资的直接融资模式相比,具有不同特点,目前尚缺乏相关的制度安排和来自监管部门的充分监管。同时,作为一种非正式的金融业态,缺乏国家信用的背书。因此,互联网金融由于信用的先天不足而隐藏着极大的风险。这种风险一旦现实化,公众的资金安全将受到重大影响。金融风险的最终指向是公众资金安全,国家确立金融管理秩序的最终落脚点,就是在于保障公众的资金安全。金融管理秩序是公众资金安全这一终极法益的中间法益,是一种形式与实质的关系。因此,对金融风险刑法治理目标的把握必须揭开金融管理秩序的面纱,从公众的资金安全这一层面上加以理解。[9]

   持反对意见者认为,非法吸收公众存款罪的设立主要是从国家金融安全与社会经济秩序稳定角度考量的,以国家金融准入秩序为法益保护内容,故而该罪并不以被害人个体财产保护为立法目的,其构成要件也不以被害人的财产损失作为必要的危害后果。对于集资参与人出现的财产损害结果,可以作为该罪的客观的超过要素。应将集资参与人出现的财产受损结果理解为该罪名刑法保护的一种附随法益,其具体是指刑法所保护的为某一具体犯罪可能侵害的法益,它不是该犯罪成立的必备要素,揭示的是在该具体犯罪实施时,该法益遭受侵害的或然性。就本罪而言,是否出现财产损失并非该罪必然发生的犯罪结果,当出现集资参与人财产损失的结果时,可能存在集资行为的被害人。若集资活动没有出现财产损害后果即案发,则不存在被害人。[10]

   (四)金融管理秩序或者公众资金的安全性说

   有学者认为,非法吸收公众存款罪的保护法益是金融管理秩序或者公众资金的安全性。对非法吸收公众存款罪的保护法益的理解,应当区分三种形式。第一种形式为吸收资金又放贷的行为。这种行为被认为是银行等金融机构专属的金融活动是没有疑义的。认为该行为侵害的法益是国家金融管理秩序是合适的。第二种形式为吸收资金用于生产经营或其他非放贷用途的行为。在这种情形下,如果吸收资金的行为人有欺诈等手段使出借人的资金处于不安全的状态下,仍然可以将其纳入非法吸收公众存款罪的规制范围。此时本罪主要保护的法益应当被认定为公众资金的安全性。第三种形式为网贷平台对于出借人和借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性和合法性没有履行必要审核的义务。此时本罪法益也为公众资金的安全性。[11]此种界定试图结合金融管理秩序说与公众资金安全说的优点,通过类型化的方法避免挂一漏万,但是不可避免的是,在结合了相关观点中的优点的同时,也要面对对金融管理秩序说与公众资金安全说的质疑。

   (五)金融风险防范化解说

   有学者认为,刑法规制非法吸收公众存款等非法集资活动,主要是为了维护稳定、有序的金融秩序,更深层次的考虑是为了防范和化解金融风险。这种风险包括三方面。一是区域性、系统性金融风险。金融风险具有极强的联动性与自我传播性,个别和部分机构的微观的金融风险可能会在某一区域凸显并逐渐累积、传播和扩散,进而形成区域性风险。一旦区域性风险突破可控边界进行跨区域传播时,就有可能导致系统性的风险,造成金融危机。二是大规模融资所带来的信用风险。设置严格的金融中介市场准入制度,配套以严格的监管制度,并不仅仅为了控制市场准入风险,同时也是为了控制信用风险。三是信息不对称导致的逆向选择和道德风险。逆向选择是指买卖双方信息非对称的情况下,拥有信息优势的一方,在交易中总是趋向于作出尽可能有利于自己而不利于他人的选择,故常常导致“劣币驱逐良币”的局面。道德风险是指在双方信息不对称的情况下,人们享有自己行为的收益,而将成本转嫁给他人,从而造成他人损失的可能性。因此,当不受管控的非法吸收公众存款行为累积的风险达到值得刑罚处罚时,就必须将此类行为犯罪化。[12]

  

   三、互联网时代的金融变革

  

   界定某个犯罪的法益,必然离不开对现实社会环境、时代背景的考察,非法吸收公众存款罪作为破坏金融管理秩序类罪的一个罪名,其法益的界定必须考察当代金融的新变化。一般认为,融资模式分为直接融资与间接融资,但是以互联网为代表的现代信息技术,特别是大数据、云计算、移动支付、社交网络等,对金融模式产生了颠覆性的影响,出现了一种既不同于商业银行间接融资也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资模式,称为“互联网金融融资模式”。[13]

   (一)互联网金融模式对传统金融的冲击

互联网金融可分为广义与狭义两种,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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